臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1554號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕上 訴 人 楊碧玲共 同訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上 一人複 代理人 許榮進被 上訴人 張晉瑞訴訟代理人 陳虹均律師
鄧湘全律師複 代理人 洪國華律師
吳立瑋律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國106年9月29日臺灣桃園地方法院106年度訴字第385號第一審判決提起上訴，本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於依序命上訴人總瑩建設股份有限公司給付超過新台幣貳佰肆拾玖萬元本息，上訴人楊碧玲給付超過新台幣貳佰參拾貳萬元本息，及命其二人不真正連帶給付部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為購買由上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）所興建座落於桃園市○○區○○段○○號土地上之湯城世紀丁區編號N棟00號之房屋及其基地（房屋部分下稱系爭房屋，土地部分下稱系爭土地，合稱為系爭房地），於民國101年5月26日，受讓訴外人陳美玲購買系爭房地之權利，並重新分別與總瑩公司及上訴人楊碧玲（下稱楊碧玲，與總瑩公司合稱上訴人）簽訂透天房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）、透天土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱系爭房地契約），依系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條之約定，系爭房屋與土地契約具有連帶不可分性應共同履行，係屬聯立契約。而系爭房地之總價為新臺幣（下同）866萬元，被上訴人已依約給付買賣價金116萬元、契約轉讓手續費1萬3860元，以及規費、契稅、代書費、火險等代墊款計17萬元（下稱代墊款）予總瑩公司。依據系爭房屋契約第10條約定，總瑩公司應於102年12月15日前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照，惟總瑩公司遲未取得系爭房屋之使用執照，已逾完工期限6個月以上，被上訴人依系爭房屋契約第21條第1項約定，得解除契約及請求賣方返還已繳房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準），並賠償總價款15%之違約金。而系爭土地契約就賣方之返還責任及違約金雖未記載，惟此部分係屬內政部100年3月24日內授中辦地字第1000723995號公告修正之公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中應記載事項第24條第1款及第3款之規定（下稱系爭應記載事項），依消費者保護法（下稱消保法）第17條第5項規定，仍構成系爭土地契約之內容，則楊碧玲自亦應同負其責，上訴人2人為不真正連帶債務關係。而上訴人已於106年1月23日寄發存證信函通知上訴人解除系爭房地契約，總瑩公司及楊碧玲分別於106年1月25日、106年1月24日收受，2契約應同告解除。總瑩公司、楊碧玲並應本於不真正連帶債務關係，依系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第12條約定返還伊繳納之房地價款116萬元、轉讓手續費1萬3860元，及依附表二編號1所示之繳款日起，116萬元部分依臺灣銀行基本放款利率計算，1萬3860元部分依法定利率計算之利息。並應另依系爭房屋契約第21條第1款及系爭土地契約第8條約定，賠償依其已繳價金計算之違約金116萬元及自附表二所示催告期滿翌日起，依法定利率計算之利息。又總瑩公司另向其收取之代墊款17萬元亦應返還並加給自繳款日起之法定利息。爰依民法第259條、第179條、系爭房屋契約第21條第1款、系爭土地契約第8條、系爭應記載事項第24條第1、3款等約定，求為判決：㈠總瑩公司應給付被上訴人250萬3860元，及如附表二編號1 至編號4 所示之利息。㈡楊碧玲應給付被上訴人233萬3860元，及如附表二編號1、2、4所示之利息。㈢上開
㈠、㈡所命給付，於㈡之金額範圍內，任一上訴人為給付時，他上訴人於其給付範圍內，免其給付責任。㈣願供擔保請求宣告假執行（被上訴人逾上開請求部分，業經原審駁回，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造間系爭房地契約雖屬契約聯立關係，並有共同履行約款，惟此係避免兩造僅就房屋或土地擇一履行，造成房地所有人不同之情形，被上訴人以系爭房屋遲延完工主張解除系爭房屋契約，縱使認為系爭土地契約亦應同歸解除，惟系爭房地契約並未約定上訴人2人就解除契約後價金返還及違約金給付，均需負連帶責任。且被上訴人購買系爭房地契約總價866萬元中，房屋部分價款為346萬元、土地部分價款為520萬元，被上訴人所繳納116萬元均為土地價款，總瑩公司並未收受任何房屋價金，而楊碧玲就系爭土地契約亦無違約事由，均無庸負返還及賠償責任，故伊2人自不成立不真正連帶關係。又楊碧玲並非消保法所規範之企業經營者，自無適用系爭應記載事項之餘地。復依系爭房屋契約第21條第1款約定，總瑩公司遲延完工，應以房屋總價計算違約金，被上訴人請求依房地總價15％請求計付違約金，應屬無據，且被上訴人請求違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠總瑩公司應給付被上訴人250萬3860元本息。㈡楊碧玲應給付被上訴人233萬3860元本息。㈢上開㈠、㈡所命給付，於㈡之金額範圍內，總瑩公司及楊碧玲任一為給付時，他上訴人於其給付範圍內，免其給付責任。並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（就原審駁回被上訴人請求部分未據上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於101 年5 月26日受讓陳美玲購買系爭房地之權利，並重新與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房地契約。
㈡系爭房地約定總價款為866萬元，被上訴人已繳付價金116萬
元、契約轉讓手續費1萬3860元，及代墊款17萬元。㈢總瑩公司未依約於102年12月15日前取得使用執照（至106年
4月20日始取得使用執照），被上訴人遂於106年1月23日寄發存證信函予上訴人解除系爭房地契約，並請求上訴人返還被上訴人已付價款、給付遲延利息及賠償違約金。總瑩公司、楊碧玲分別於106年1月25日、同年1月24日收受，系爭房地契約業於106年1月24日經被上訴人合法解除。
五、兩造爭點及論斷：㈠被上訴人請求上訴人返還已付價金116萬元本息，為有理由：
1.按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第259條第1款、第2款及第233條第1項分別定有明文。本件系爭房屋契約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程，自民國100年12月31日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…」、同條第2項約定：「賣方（即總瑩公司，下同）如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息予買方（指被上訴人，下同）。若逾期6個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依…違約之規定辦理」（見原審卷第18頁）、第21條第1項約定：「賣方違反第10條第2項…規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方…」（見原審卷第22頁）、系爭土地契約第8條約定：「…倘賣方（即楊碧玲）不依約交付土地經買方（即被上訴人）催告限期履行，若逾期6個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方…」（見原審卷第42頁）。
2.經查總瑩公司對於其未於102年12月15日前取得使用執照，且逾期完工6個月以上，被上訴人得依系爭房屋契約第10條第2項、第21條第1項約定解除契約，並不爭執。而系爭房屋契約第22條前段約定：「本約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第22頁至23頁）、系爭土地契約第12條第1項約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第43頁），足見系爭房屋契約與系爭土地契約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，且任一部分不履約時，即2份契約視為全部違約，得解除全部契約。被上訴人寄發系爭存證信函解除系爭房地契約，業於106年1月24日送達楊碧玲，且有掛號回執在卷（見原審卷第62頁），依上開契約約定，系爭房地契約已全部合法解除。而被上訴人於附表二編號1「利息起算日」欄交付如「請求之金額」欄所載之價金，合計給付買賣價金116萬元，各期台灣銀行放款利率則如「年利率」欄所載，亦有系爭土地契約後附之付款明細表、臺灣銀行存（放）款牌告利率可稽（見原審卷第44頁至45頁、63頁至67頁），上訴人就以上事實亦無爭執，自堪認定。
3.上訴人雖辯稱被上訴人已付價款均為土地款，總瑩公司並未收取任何房屋款，不負返還價款義務等語。惟查系爭土地契約後附之繳款明細表係「房屋付款明細表」，且其所載各分期亦均係依房屋興建之進度區分，與土地之交付無關（見原審卷第44頁至46頁）。雖該明細表中就被上訴人所繳之各期款項，均係蓋用楊碧玲之印章簽收，惟仍無從認為上訴人收受被上訴人所繳各分期款項，得明確區分土地或房屋價款。次查，系爭房屋契約第21條第1項約定：「…解約時賣方（即總瑩公司）除應將買方（即被上訴人，下同）已繳之『房地價款』及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方…」（見原審卷第21頁反面），更足見系爭房屋契約經被上訴人合法解除時，上訴人即應返還被上訴人已繳納之房地價款，非僅房屋價款而已，並無區分被上訴人所給付之價款究係房屋款或土地款之必要，上訴人所辯尚非可採。從而，被上訴人合法解除系爭房地契約，即得依系爭房屋契約第21條第1項約定，就其已付買賣價款116萬元及依附表二所示臺灣銀行放款牌告利率計算之利息，請求上訴人返還。
㈡被上訴人請求上訴人給付違約金116萬元，亦屬有據：
⒈被上訴人主張系爭房地契約解除既經解除，上訴人即應依系
爭房屋契約第21條第1項約定，在不逾已付價款範圍內，依系爭房地總價15%計算賠償違約金等語，雖為上訴人所否認，辯稱系爭房地契約為聯立契約，僅係不能擇一履行，應同時解除，至於違約金條款仍應就個別契約觀之，系爭房屋契約之遲延完工違約金條款，效力不及於系爭土地契約，而被上訴人已繳價金均係土地價款，並無房屋價金，楊碧玲就系爭土地契約並未違約，故被上訴人不得請求違約金云云。惟查，本件系爭房屋契約第21條第1項及系爭土地契約第8條中段，就賣方違約時雖分別約定係以房屋總價款及房地總價款之15％計算違約金（原審卷第22頁、第42頁），惟系爭房地契約係屬互相依存之聯立契約，並已約定任一部分不履行，即視同全部違約，上訴人2人並應就被上訴人已繳價金全額負違約責任，已如前述，則被上訴人主張以系爭房地總價款計算違約金，並非無據。上訴人雖辯稱楊碧玲簽訂之系爭土地契約並無違約情形，僅能以房屋總價款計算違約金，自無可採。
⒉次按企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先
擬定之契約條款，即屬定型化契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反中央主管機關公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法（下稱消保法）第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。而系爭應記載事項第24條（違約之處罰）第1款、第3款分別規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。從而，預售屋買賣之定型化契約條款，關於賣方遲延取得使用執照期限之處罰未約定者，系爭應記載事項即構成其契約之內容；其已約定者，亦不得違反系爭應記載事項之規定。本件系爭房地契約係上訴人為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先擬定之定型化契約條款，自應受消保法上開規定及中央主管機關公告定型化契約應記載事項之規範。
⒊上訴人雖辯稱兩造係就房屋、土地分別簽訂買賣契約，此與
定型化契約應記載事項係規範房屋、土地訂立在同一份買賣契約之情形不同，系爭房屋契約第21條第1項約定並未違反定型化契約應記載事項，且楊碧玲係自然人，不屬消保法規範之企業經營者，無適用系爭應記載事項之餘地等語。惟按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消保法第2條第2款規定即明。準此，凡以提供商品或服務為營業之廠商業者，不論型態為公司、團體或個人，均為企業經營者，企業經營者非專指公司、團體，亦得為自然人。被上訴人主張楊碧玲係總瑩公司負責人張廖貴裕之配偶（見原審卷第99頁戶籍謄本），與總瑩公司合作推出湯城世紀建案，以總瑩公司為房屋出賣人，楊碧玲則以坐落基地之所有權人身分出售土地，共同銷售系爭建案之房屋及基地，為上訴人所不爭執。且系爭房地契約內容，係兩造間就系爭建案預售屋買賣訂立契約，由總瑩公司興建系爭房屋出售予被上訴人，並與楊碧玲分別就房屋、土地訂立買賣契約，顯然楊碧玲與總瑩公司係共同經營同一預售屋銷售事業，自屬消保法第2條第2款所定之企業經營者，系爭土地契約與系爭房屋契約均有消保法第17條及系爭應記載事項之規範，自堪認定。
⒋系爭房屋契約第21條第1項約定：「賣方（即總瑩公司）違
反第10條第2項…規定者，買方得解除本合約。…賣方…應同時賠償房屋總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第22頁）、系爭土地契約第8條約定：「……倘賣方（即楊碧玲）不依約交付土地經買方限期催告履行，若逾期6個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方…應同時賠償房地總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第42頁），則系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地合約第8條雖分別約定以「房屋總價款」及「房地總價款」15％計算違約金。惟系爭應記載事項既明定賣方違反「開工及取得使用執照期限」，買方除得解除契約外，賣方並應同時賠償以不得低於「房地總價」15％計算之違約金。乃以「房地總價」為違約金之計算基礎，且違約金不得低於房地總價15％，則系爭房屋契約以房屋價款為違約金之計算基礎，即違反系爭應記載事項，依消保法第17第1項、第4項前段、第5項規定，該約定無效，系爭應記載事項仍構成系爭房屋契約之內容，上訴人應受拘束。而本件系爭房地契約總價為866萬元，依15%計算違約金為129萬9000元，已逾被上訴人所繳房地價款116萬元，則被上訴人依其已繳價款，請求上訴人賠償116萬元違約金本息，自無不合。
⒌上訴人另辯稱系爭房地契約之違約金過高，應予減酌云云，
惟查依系爭應記載事項規定違約金不得低於房地總價款15%，此既為主管機關依消保法之授權所制訂之規範，則主管機關經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷為此規範，企業經營者及消費者均應受其拘束。而系爭房地合約所定之違約金比例15%，已屬主管機關所定之最低下限。況違約金條款為當事人基於私法自治原則於契約中自由約定，上訴人係契約中經濟及履約能力較強之一方，於訂約時自得充分衡酌本身履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，為公平之約定，則其自應受該違約金條款之拘束。尤其，系爭房屋依約應於102年12月15日前取得使用執照，惟至被上訴人於106年1月24日合法解除系爭房地契約時，系爭房屋仍未完工，遲延履約已逾3年，違約情節非輕，且上訴人亦未舉證證明系爭建案嚴重遲延有何不可歸責於己，而得減輕責任之情事，則其請求酌減違約金之抗辯，自無可採。
㈢上訴人就㈠、㈡之返還價金及違約金應負不真正連帶給付義務：
被上訴人合法解除本件系爭房地契約後，得請求總瑩公司及楊碧玲返還價金及賠償違約金本息，已如㈠、㈡所述。而上訴人2人就上開返還價金116萬元及賠償116萬元違約金（以上合計232萬元）義務，係對於被上訴人各負有同一目的之全部給付義務，應成立不真正連帶債務關係，其中一人為給付，另一人即可免給付義務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。上訴人辯稱系爭房地契約並未明示上訴人就返還已付價款及違約賠償應共同履行，上訴人不負不真正連帶給付責任云云，並非可採。
㈣被上訴人另請求總瑩公司返還代墊款17萬元本息，亦屬可採：
系爭房屋契約第18條約定：「買賣雙方應負擔之稅捐，除依有關法律規定外，並依左列規定辦理：一產權移轉登記規費、公訂契約印花稅、契稅、公（監）證費、代書代辦費及各項雜費、貸款保險費、各項規費或稅捐由買方（即被上訴人，下同）負擔。…四本戶之屋內水電管線工程由賣方（即總瑩公司，下同）負責，但各戶天然瓦斯申請及戶外裝設費及外水、外電、電信、有線電視接線之各項費用（含設計申請、接線、配管、施工、接戶、預繳水電費等各項費用）由買方負擔，手續由賣方統籌代辦，…五買方所負擔之各項稅費於繳交前先由賣方預估，於申請使用執照前由賣方通知買方預存賣方指定代辦人處代為全額繳納，交屋時按實結算多退少補。」（見原審卷第21頁）。被上訴人主張其於102年12月3日繳交代墊款17萬元，並提出暫繳款收據為證（見原審卷第71頁），而上訴人提出之繳款明細表亦列明於102年12月3日向被上訴人代收瓦斯管路費5萬元、水電管路外線1萬5000元、契稅5萬5000元、代書規費3萬4000元、火險及地震險6000元、管理基金1萬元，合計17萬元(見原審卷第120頁明細表)，堪認屬實。經核此部分代收費用均係於房屋完成時為過戶及交屋始需支出，本件契約既於房屋尚未完工前即已合法解除，而總瑩公司亦自認此部分費用於契約解除時其應全額返還（見原審卷第105頁），是被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求總瑩公司返還17萬元代墊款，及自受領日即102年12月3日起至清償日止之法定利息，亦屬有據。
㈤被上訴人請求返還契約讓渡費用1萬3860元本息，核非有據：
被上訴人主張其另支出契約讓渡費1萬3860元，於系爭房地契約合法解除後，上訴人亦應如數返還本息等語，為上訴人所否認。經查，被上訴人係因向訴外人陳美玲受讓承購系爭房地之權利，並與上訴人重訂系爭房地契約，因而支出此部分手續費用，經核並不屬契約價金之一部分，亦與系爭房地契約並無直接關係，於上訴人完成訴外人陳美玲之原契約解除另訂新契約之手續時即已履行，不因契約解除而成為無法律上原因。從而，被上訴人依契約解除及不當得利之法律關係，請求上訴人返還此部分契約讓渡費用本息，並無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第259條、第179條及系爭房地契約之法律關係，請求上訴人2人依不真正連帶債務關係，給付系爭房地價金及違約金共232萬元及原判決附表二編號1、4所示利息，以及總瑩公司應另給付代墊款17萬元及原判決附表二編號3所示利息部分為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據。原審就被上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。至原審逾上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。