臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1558號上 訴 人即被上訴人 衛正倫訴訟代理人 曾紀穎律師被 上訴 人即 上訴 人 賴智琦訴訟代理人 王炳人律師
柯宏奇律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，兩造對於中華民國106 年
8 月31日臺灣士林地方法院103 年度訴字第1182號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人衛正倫（下稱衛正倫）主張：伊於民國10
2 年3 月30日與被上訴人即上訴人賴智琦（下稱賴智琦）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）2328萬元向賴智琦購買坐落臺北市○○區○○段0 ○段
000 地號土地（權利範圍178/10000 ，下稱系爭土地），及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ ○○ 號2 樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），伊已依約於
102 年4 月3 日前交付簽約款232 萬元，並經存入訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）於兆豐國際商業銀行大安分行（下稱兆豐銀行）開立之受託信託財產專戶（帳號00000-00000-0000，下稱系爭履保帳戶）。然伊於事後發現系爭房屋之氯離子含量竟高達0.598 公斤/ 立方米、0.
580 公斤/ 立方米、0.596 公斤/ 立方米，已逾系爭契約成立時CNS3090 所規範之鋼筋混凝土氯離子含量0.3 公斤/ 立方米之參考值，即為俗稱之海砂屋，亦遠逾系爭契約簽立時賴智琦所擔保之氯離子含量0.283 公斤/ 立方米至0.327 公斤/ 立方米，並有鋼筋外露情事，已欠缺房屋安全居住之通常效用，賴智琦應負瑕疵擔保責任，伊並已於102 年7 月17日委託律師寄發存證信函依民法第359 條規定通知解除系爭契約，應生契約合法解除之效力。縱認上開解約並無理由，因賴智琦已於102 年8 月間將系爭房地出售予第三人並為所有權移轉登記而陷於給付不能，伊亦得依民法第256 條規定以起訴狀為解除契約意思表示。系爭契約既經合法解除，伊自得本於民法第259 條第1 、2 款、第179 條規定，請求賴智琦返還已付價金232 萬元及自最後付款日即102 年4 月4日起算之法定遲延利息。又賴智琦雖曾以伊遲延給付買賣價金為由，於102 年6 月7 日以存證信函通知解除系爭契約，然其交付之系爭房屋既有瑕疵，伊自得依民法第264 條規定為同時履行抗辯，拒付價金，賴智琦解約於法不合，其抗辯得沒收價金，自屬無據。惟如伊前揭解除契約均無理由，並認賴智琦已於102 年6 月7 日解除契約，然系爭契約無法履行實肇因於氯離子含量過高之瑕疵所致，非可歸責於伊，賴智琦應不得主張沒收已付價金充作違約金而應全數返還；且該違約金應屬損害賠償預定性質違約金，至少應依民法第25
2 條規定予以酌減，並依不當得利規定將其受領超出酌定金額外之價金部分返還。至於伊所繳付之價金雖係匯入系爭履保帳戶，然合泰公司或兆豐銀行均僅為代賴智琦受領給付之履行輔助人，伊自得逕向賴智琦請求返還價金暨利息。惟倘認賴智琦並未受領伊所為之價金給付，則依兩造間履約保證申請書第6 條約定，伊亦得訴請確認伊對兆豐銀行系爭履保帳戶有232 萬元之撥款請求權存在。爰於原審求為判決：㈠先位聲明：賴智琦應給付衛正倫232 萬元，及自102 年4 月
4 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：確認衛正倫對兆豐銀行大安分行系爭履約帳戶撥款請求權於232 萬元之範圍內存在。【原審判決賴智琦應給付衛正倫102 萬元暨自判決確定翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，及為准免假執行之宣告，並駁回衛正倫其餘之訴。衛正倫、賴智琦就原審判決渠等敗訴部分各自全部提起上訴】。上訴聲明：㈠原判決關於駁回衛正倫後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，賴智琦應再給付衛正倫130 萬元，及自102 年4 月4 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；以及已判命給付102 萬元部分應自
102 年4 月4 日起至本判決確定之日止按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對賴智琦上訴之答辯聲明：上訴駁回。另為備位聲明：確認衛正倫對系爭帳戶撥款請求權於232 萬元之範圍內存在。
二、賴智琦則以：系爭房屋並無鋼筋外露之瑕疵。且伊於系爭契約訂立時即提供臺灣省土木技師公會硬固混凝土氯離子含量測試報告，告知系爭房屋所採樣之地點及存有氯離子含量高於每立方公尺0.3 公斤之現況，並說明氯離子含量檢測因採樣點及採樣時間不同而異，且無固定之國家標準，故以每立方公尺高於0.3 公斤但低於0.6 公斤作為本件買賣約定之通常效用條件，衛正倫明知上情仍予簽約買受，自不得依民法第359 條規定解除契約。又衛正倫於簽約後僅支付第一期簽約款232 萬元，其後未於102 年4 月15日如期給付備證用印款232 萬元，已構成給付遲延，經伊於同年5 月13日寄發存證信函催告應於3 日內給付，衛正倫置之不理，亦未主張同時履行抗辯，伊已於102 年5 月27日、6 月7 日向其發函通知依系爭契約第11條約解除契約。系爭契約既經伊合法解除，伊自得依系爭契約第11條第2 項後段約定沒收衛正倫已付價金232 萬元，伊於102 年8 月間再將系爭房地出售移轉予他人亦不構成給付不能。至於兩造於系爭契約第11條約定伊得沒收之價金，具有定金性質，縱認屬違約定金，亦在供作契約不履行損害賠償之擔保，性質上乃最低損害賠償額之預定，應無民法第252 條違約金酌減之適用。再縱認屬損害賠償額預定性質之違約金，亦應以積極損害及消極損害為參考標準，本件伊所沒收之價金僅佔約定總價款10％，伊並因衛正倫違約受有第一次仲介費88萬元、貸款利息8 萬4524元、水電瓦斯費968 元、管理費1943元、稅費1007元、代書費1000元、律師費80萬元，再加上再次出售系爭房地之跌價損失28萬元及第二次仲介費80萬元，總計為212 萬9442元，則伊沒收價金232 萬元，自屬相當，衛正倫依民法第259 條、第
179 條規定請求返還已付價金232 萬元，顯屬無據。其備位聲明訴請確認對系爭履約帳戶有232 萬元撥款請求權存在，亦無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利賴智琦部分廢棄。㈡上開廢棄部分，衛正倫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對衛正倫上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，兩造於102 年3 月30日簽立系爭契約，由衛正倫以總價2328萬元向賴智琦買受系爭房地，並同意由訴外人合泰公司向兆豐銀行辦理買賣價金履約保證事宜，衛正倫於102 年
4 月3 日前已將簽約款232 萬元存入系爭履保帳戶等情，有系爭契約、付款明細確認表、付款憑據、郵政跨行匯款申請書、代收帳單繳款專用憑條、價金履約保證申請書等件為證（原審卷一第10頁至18頁、27頁至29頁），且為兩造所不爭執（原審卷一第120 頁），堪認為實在。
四、又衛正倫主張：系爭房屋因有氯離子含量過高且於擔保值、鋼筋外露等瑕疵，賴智琦應負物之瑕疵擔保責任，伊已於10
2 年7 月17日依民法第359 條解除系爭契約，縱認無理由，因賴智琦於102 年8 月間已將系爭房地出售並移轉登記他人亦構成給付不能，伊亦依民法第254 條規定以起訴狀向賴智琦通知解除契約，系爭契約既經解除，自得依民法第259 條、第179 條規定請求賴智琦返還已付價金232 萬元暨利息等語，雖提出氯離子含量測試報告、新莊武功郵局第498 號存證信函暨回執、建物登記第二類謄本為證（原審卷一第19頁至25頁）。然查：
㈠賴智琦抗辯：系爭房屋並無瑕疵，且因衛正倫未依約於102
年4 月15日交付備證用印款232 萬元，已構成遲延給付，伊已於102 年5 月13日以士林名山里郵局第37號存證信函催告衛正倫應於3 日內繳付，仍未獲衛正倫置理，伊乃於102 年
5 月27日以同郵局第46號存證信函、及102 年6 月7 日以同郵局第52號存證信函向衛正倫依系爭契約第11條第1 項、第
2 項約定為解除契約之意思表示，系爭契約既經伊合法解除，並依約沒收已付價金，衛正倫自無從再於102 年7 月7 日或以起訴狀通知解約並訴請返還價金之餘地等情，業據提出上開三份存證信函為證（見原審卷一第102 頁至105 頁），核屬相符。且上開三份存證信函均已送達衛正倫，其中102年6 月7 日第52號存證信函係由衛正倫於102 年6 月24日收受乙節，亦為衛正倫所不爭執（原審卷一第107 頁背面、12
0 頁背面），及有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可憑（見原審卷二第37頁）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第1 項及第254 條定有明文。且兩造所簽立系爭契約第1 條約定、第15條第3 項約定：系爭房地總價款2328萬元，衛正倫應分別於簽約時支付簽約款23
2 萬元、於102 年4 月15日支付備證用印款232 萬元、於土地增值稅單契稅單核發領回3 日內支付完稅款232 萬元、於
102 年5 月18日前交屋時同時付清尾款1632萬元，衛正倫並應將支付之價款全數存入系爭履保帳戶；第11條第1 項前段及第2 項後段則約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、「如甲方（即衛正倫）違約不買或有其他違約情事時，乙方（即賴智琦）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項…」，亦有系爭契約可稽（見原審卷一第10頁、12頁）。是雖依賴智琦所寄發卷附士林名山里郵局37號存證信函記載：「貴我雙方合意變更備證用印手續至102 年4 月30日，同時台端應給付備證用印款項…」等語（見原審卷一第102 頁至103 頁），可認兩造已合意將備證簽約給付期限延至102 年4 月30日，然衛正倫既自承迄今尚未給付備證用印款232 萬元（見本院卷第105 頁、107頁），堪認賴智琦抗辯：衛正倫給付價金遲延，經伊限期催告仍未給付，兩造間系爭契約至遲於102 年6 月24日經伊合法解除等語，自非無據。
㈡衛正倫雖另主張：系爭房屋有氯離子含量過高、鋼筋外露等
瑕疵，伊得依民法第264 條為同時履行抗辯，且因有拒絕受領瑕疵物之權利，拒絕給付價金，自無給付遲延，賴智琦解約並不合法云云（原審卷一第112 頁、卷二第173 頁）。然按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，依首開說明，自應負遲延責任（最高法院97年度台上字第1741號、95年度台上字第1454號裁判可資參照）。是衛正倫縱得以系爭房地有瑕疵為由對賴智琦為同時履行抗辯拒付價金，亦需由其向賴智琦為同時履行抗辯之行使，始得免其遲延責任。衛正倫雖主張：伊於第二次氯離子檢測報告出來後，因氯離子含量過高，所以主張同時履行抗辯，有找對方出來談云云，業據賴智琦否認（原審卷一第193 頁、原審卷二第155 頁，本院卷第184 頁），衛正倫就此亦未舉證以實其說，自不足採取。則賴智琦以衛正倫給付價金遲延，經限期催告仍未給付為由通知解除契約，應生合法解除契約之效力，洵堪認定。
㈢承上，系爭契約既至遲於102 年6 月24日經賴智琦以衛正倫
違約未按期給付價金為由合法解除而溯及失效，衛正倫自無從於102 年7 月17日甚至於原審103 年5 月6 日起訴時再為解除契約之餘地。且賴智琦抗辯：已依系爭契約第11條第2項：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」約定沒收衛正倫已繳全部價款等語，於法即非無據；衛正倫再以：伊無可歸責事由，賴智琦不得沒收已付價金，仍應於契約解除後回復原狀返還已付價金云云，自亦非可取。
五、惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條訂有明文。查衛正倫主張：系爭契約第2 條後段係屬損害賠償總額預定之違約金性質，且該約定金額過高應予酌減，並依民法第179 條之規定將受領超出酌定金額外之價金部分返還等語，雖為賴智琦否認，並抗辯：本件已付價金應屬定金性質，縱屬違約定金，亦在供作契約不履行損害賠償之擔保，性質上乃最低損害賠償額之預定，應無民法第25
2 條違約金酌減之適用；再縱認屬損害賠償額預定性質之違約金，本件伊沒收之違約金亦與伊所受損害相當而無過高，不應酌減。經查：
㈠按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之
成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。當事人間就定金之效力未作特別約定者，依民法第249 條規定，原則上應屬違約定金，並為最低損害賠償額之預定，其因可歸責付定金當事人事由致債務不能履行，他方所受損害倘不及定金時，定金固不得請求返還（最高法院103 年度台上字第179 號裁判意旨參照），惟系爭契約第2 條價款給付既將衛正倫已付價金即「簽約款：於本契約簽訂時，支付新台幣貳佰參拾貳萬元整（含定金）」，規定在該條款「價款給付」之「買賣總價：新台幣貳仟參佰貳拾捌萬元整」項下，有系爭契約足稽（原審卷一第10頁），顯然已將該簽約款充作買賣價金之一部分，自不能再以違約定金視之。且系爭契約第11條第
2 項後段約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」等語，既係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，核自屬違約金之性質，並應有民法第252 條規定之適用。則賴智琦抗辯：伊依約所沒收之價金乃定金或違約定金性質，不得依民法第252 條規定予以酌減云云，自屬無據。
㈡次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金之分。違約金如
無從依當事人之意思認定其約定之性質者，依民法第250 條第2 項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，即以違約金之支付，為賠償損害之方法，於契約解除時，債權人得請求支付違約金，以代賠償損害之請求。經審視系爭契約第11條第2 項約定：「甲方（即衛正倫）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即賴智琦）自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方。」，及第3 項約定：「乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3 日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」（見原審卷一第12頁），其中第3 項關於因賣方違約而由買方解約時可得請求另交付依原所收款項計算之金額，既已訂明屬於「違約損害賠償」，則關於第2 項因買方違約而由賣方解約沒收價金之性質，雖未有明文，仍應為同一之認定，始符合兩造真意及公平原則。至於系爭契約第4 項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」（原審卷一第12頁）；對照同條第2 項、第3 項約定文字，應僅針對買、賣雙方給付遲延時約定應各自按已給付價金一定比例及遲延日數計算之「違約金」而已，尚與各項後段因違約解約後可得請求給付金額及沒收價金性質之認定無涉。從而衛正倫主張：賴智琦所沒收已付價金應屬損害賠償額預定性質之違約金等語，洵堪採取。
㈢又按當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社
會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減；且違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，不應將契約解除後之因素列入考量，或將契約解除後所發生之損害作為酌減違約金之標準（最高法院82年度台上字第2529號、86年度台上字第1084號、92年台上字第2046號等判決參照）。查賴智琦辯稱其再次出售系爭房地受有跌價損失28萬元及需再給付第二次仲介費用80萬元，且於解約後尚須繳納相關費用云云，雖提出不動產買賣契約書、統一發票2 紙為憑（見原審卷二第44頁至51頁、52頁至53頁），然此既屬解除契約之後所發生之損害，非得於本件違約金予以考量。本院茲審酌賴智琦委由訴外人永慶房屋仲介人員何冠霖仲介銷售系爭房地予衛正倫，應給付居間服務報酬88萬元乙情，有永慶房屋仲介股份有限公司105 年12月8 日永慶總105 字第19
6 號函暨服務費確認單附卷可憑（見原審卷二第256 頁至25
7 頁），另其需支出代書簽約手續費用1000元，亦有系爭契約所附之地政士作業收費標準可考（見原審卷一第91頁），惟因衛正倫違約致系爭契約解除失效，其所給付上開費用即成為無益之支出。且因衛正倫違約，致其於系爭契約第1 條約定交屋時間102 年5 月18日（原審卷一第10頁）後仍須負擔大樓管理費每月1100元及貸款利息每月4 萬餘元，有永慶房屋仲介股份有限公司105 年12月8 日永慶總105 字第196號函文及滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司106 年3 月27日台滙銀（總）字第36071 號函檢附之繳款資料在卷足憑（見原審院卷二第256 頁、287 頁至324 頁），再酌量其於預定交屋日後依一般常情仍應負擔水電瓦斯基本費之常情，以及賴智琦尚未交付及移轉系爭房地所有權，並於102 年6 月24日即解除契約，故其自簽約後為行交屋準備而致房屋所有權及使用收益權能受到限制之期間約3 個月，暨盱衡此段期間社會經濟狀況並無重大變化，及兩造就系爭契約之利益衡平及其他一切情狀，認賴智琦所收沒232 萬元違約金，容有過高，應酌減為130 萬元為適當。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付（最高法院
102 年度台上字第1330號判決議意旨參照）。查系爭契約既經解除，賴智琦可得主張沒收之違約金經酌減為130 萬元，均如前述，則其就超過上開金額所沒收之違約金即102 萬元（即232 萬元-130萬元＝102 萬元），依民法第第179 條規定應返還予衛正倫。且法院依民法第252 條酌減違約金，應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力，故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院105 年度台上字第2378號判決意旨參照）。
從而本件衛正倫請求賴智琦應自本件判決確定翌日起加付法定遲延利息部分，應予准許，逾此部分之利息請求則屬無據，不得准許。
六、綜上所述，衛正倫依民法第179 條之規定，請求賴智琦給付
102 萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，判決賴智琦給付並酌定擔保為准、免假執行之宣告，於法並無不合，賴智琦上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原審判決衛正倫敗訴，並駁回其此部分假執行之聲請，並無不合，衛正倫上訴意旨指摘原判決此部分不當，亦無理由，應駁回其上訴。至於衛正倫所提備位之訴請求確認其對系爭履保帳戶撥款請求權於232 萬元之範圍內存在部分，因已陳明係以先位之訴全部無理由為條件（本院卷第141 頁、152 頁），而其先位之訴請求賴智琦返還價金既為一部有理由、一部無理由，就其備位之訴本院自無庸另為審酌。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 沈佳宜法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 陳泰寧