臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1614號上 訴 人 吳建宏訴訟代理人 劉上銘律師
陳靖怡律師被 上 訴人 陳文華訴訟代理人 陳文忠上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年9月30日臺灣士林地方法院105年度訴字第730號第一審判決提起上訴，本院於108年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項前段關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬貳仟肆佰玖拾陸元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠門牌號碼臺北市○○區○○街○○號公寓（下稱系爭公寓）登
記層數5 層，伊為系爭公寓1 樓及2 樓之區分所有權人，亦為系爭公寓坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）共有人；原審共同被告劉怡君（下稱劉怡君）、上訴人則分別為系爭公寓3 樓、5 樓之區分所有權人。
伊於民國104 年11月間，接獲系爭公寓2 樓房客通知浴室天花板大片混凝土剝落，乃前往察看，發現系爭公寓1 樓及2樓屋內多處樑柱及牆壁出現嚴重裂隙，經結構技師會勘，初步認定係上訴人於系爭公寓頂樓之屋頂平台（下稱系爭頂樓平台），增建如原判決附圖（下稱附圖）編號Α所示之增建物（下稱系爭Α增建物），及上訴人、劉怡君將其5 樓、3樓之前、後陽台外推，增建如附圖編號B1、B2及C1、C2所示違建（下稱系爭B1、B2及C1、C2違建），暨劉怡君任意拆除其3 樓室內橫樑等行為，嚴重破壞系爭公寓結構，增加下層房屋承重，致使伊房屋橫樑嚴重龜裂、天花板水泥塊剝落等，影響系爭公寓結構安全，妨害全棟住戶之生命及財產安全。且上訴人未經全體區分所有權人之同意及無分管協議下，於系爭頂樓平台違法加蓋系爭Α增建物，自屬對全體區分所有權人所有之共用部分無權占有。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。伊另得請求上訴人返還無權占有系爭頂樓平台相當於租金之不當得利3 萬2,394 元。系爭公寓屬城市地方土地，鄰近劍潭河濱公園景點，附近商家林立，生活機能便利，距離捷運劍潭站步行約15分鐘，應以系爭建物坐落基地即系爭土地105 年申報地價每平方公尺、新臺幣（下同）5 萬1,882 元之10％，作為計算本件不當得利之基礎。
㈡爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，求為
命上訴人拆除系爭Α增建物，將該部分屋頂平台返還共有人全體；並依民法第179 條規定，求為命上訴人應給付被上訴人自起訴狀繕本送達翌日回溯5 年相當於租金之不當得利1萬2,634 元及自起訴狀繕本送達之第二日即105 年6 月1 日起至拆除系爭Α增建物回復原狀之日止，按月給付被上訴人
270 元。原審判命上訴人應為上開給付，並無違誤等語。並答辯聲明：駁回上訴。（按被上訴人於原審起訴時係請求：㈠上訴人應將系爭Α增建物拆除，將該部分系爭頂樓平台返還共有人全體。㈡上訴人應將系爭B1、B2違建拆除，將該部分系爭土地返還共有人全體。㈢劉怡君應將系爭C1、C2違建拆除，將該部分系爭土地返還共有人全體。㈣上訴人及劉怡君應連帶給付被上訴人81萬9,600 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤上訴人應給付被上訴人3 萬2,394 元，並自起訴狀繕本送達之第二日起至系爭Α增建物拆除回復原狀之日止，按月給付被上訴人540 元。㈥願供擔保，請准宣告假執行。嗣經原審判決結果，判命上訴人應拆除系爭Α增建物，及給付被上訴人1 萬2,634 元，並自105 年6 月1 日起至拆除系爭Α增建物回復原狀之日止，按月給付被上訴人270 元；另就被上訴人勝訴部分宣告准、免假執行。而駁回被上訴人逾上開範圍之請求。上訴人就其受有不利判決部分不服提起上訴，被上訴人則未就其受敗訴判決提起上訴或附帶上訴，是關於被上訴人受敗訴判決部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
二、上訴人則以：系爭Α增建物為伊於81年間購買系爭公寓5 樓時即已存在，前屋主林秀雄稱其為系爭公寓之水泥工，並於買賣契約標示不動產「包括5 樓頂樓增建及相關附著物一併交付甲方（吳建宏）。乙方（林秀雄）確認5 樓頂房屋係於73年自行建造…」，被上訴人為系爭公寓之起造人，對於系爭頂樓平台有增建焉有不知之理。況被上訴人亦將地下室1樓供己使用，可認系爭頂樓平台應有全體住戶默示分管契約之適用。又因老房屋之頂樓防水極差，故自伊81年購屋至今曾多次斥資修補頂樓漏水及為防水處理，伊居住20多年來，頂樓平台漏水嚴重，系爭公寓5 樓目前室內亦多處漏水，一直無法根治，經多位防水工程人員前來察看後，一致結論係老舊公寓屋況老化之必然現象。而依公寓大廈管理條例規定之意旨，大樓共用部分頂樓漏水修補應由同棟區分所有人住戶共同承擔，若非被上訴人等區分所有權人同意伊使用系爭頂樓平台，系爭頂樓平台漏水修繕費用自應由全體住戶分擔。然伊入住以來，其他區分所有權人從未分擔系爭頂樓平台漏水之修繕費用，且系爭公寓3 、4 樓區分所有權人已出具同意書，同意伊繼續使用系爭頂樓平台及負責維修，足證系爭頂樓平台有默示分管協議存在。系爭頂樓平台自73年間即已交由5 樓住戶使用長達33年，全體區分所有權人從未有異議，詎被上訴人於105 年間突然否認分管協議並主張回復原狀，顯有權利濫用之情等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第188 頁、第242頁）：㈠系爭公寓係於72年6 月23日建築完成，並經臺北市政府工務
局核發72年使字第497 使用執照（下稱系爭使照）。被上訴人為系爭公寓起造人之一，並於72年11月28日第一次登記為系爭公寓一、二樓之所有權人，權利範圍全部。
㈡劉怡君、上訴人分別於100年5月5日、81年1 2月16日因買賣
而各登記為系爭公寓3 、5 樓之所有權人，所有權範圍均為全部。
㈢依系爭頂樓平台之竣工平面圖，屋頂突出部分，並無如附圖
編號Ａ所示之系爭Α增建物存在。系爭Α增建物係上訴人於購買系爭公寓5 樓後，於系爭頂樓平台增擴建為現況，為上訴人所有，且於系爭頂樓平台具有獨立進出之大門，並裝設門鎖。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭頂樓平台，應拆除系爭Α增建物回復原狀並返還不當得利等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被上訴人主張系爭頂樓平台屬系爭公寓之區分所有權人全體共有，上訴人以系爭Α增建物無權占用系爭頂樓平台，依民法第767 條、821條規定，請求上訴人拆除系爭Α增建物，將該部分系爭頂樓平台返還全體共有人，有無理由？上訴人辯以，系爭公寓區分所有權人就系爭頂樓平台由伊使用，已有默示分管契約存在，有無理由？㈡如上訴人無權占用系爭頂樓平台，被上訴人主張上訴人受有相當於租金之不當得利，造成其之損害，應返還不當得利，有無理由？經查：
㈠數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之
共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前民法第799 條前段定有明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。系爭公寓為72年間興建完成之5 層建物，其各樓層之構造及使用範圍，均有明顯區別，分屬各樓層住戶所有等情，有卷附系爭使照、系爭公寓1 、2 樓建物登記謄本（見原審卷㈠第91至92頁、第20頁、第22頁）。而系爭頂樓平台位處系爭公寓之屋頂，為房屋整體建築之一部分，日常生活由全體共有人共用外，於緊急時亦可供逃生避難之用，用以維護該建築體之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有客體，應推定為兩造之共有性質上，為由全體區分所有權人共同使用，屬共用部分。是以，共有人如未經其他共有人同意，或經成立分管契約，或有其他合法權源，逕行占用該平台之一部，即構成無權占用。
㈡系爭公寓興建完成時，依系爭公寓頂樓平台之竣工平面圖，
屋頂突出部分，並無系爭Α增建物存在。系爭Α增建物係上訴人於購買系爭公寓5 樓後，於系爭頂樓平台增擴建為現況等情，為兩造所不爭執，業如上述，而系爭Α增建物為未領有建築執照之建築物，擴建前之建物即未經全體區分所有權人同意。此亦經證人林秀雄到庭證稱：系爭公寓5 樓是伊當時跟建商買的，當時建商在交屋時沒有將頂樓平台交給伊使用，建商也沒有說要給5 樓的人使用。在那個時代，因為屋頂平台比較接近5 樓，所以都是5 樓的人在使用，樓下的人也沒有什麼意見。伊因為家裡人多，住不下，所以才在頂樓平台搭一間拜祖先的地方，大概5 、6 坪，有磚造牆壁、木板屋頂，也有做門。中間弄一道磚，神明牌位在磚的前面，磚牆後弟弟有放一張通鋪在那邊睡覺，裡面沒有衛浴設備。伊出售5 樓房屋給上訴人時，頂樓平台之增建情形並不像現在增建的狀況這麼大。伊在頂樓平台增建時，沒有問其他住戶是否同意，但是有住戶曾經問過伊，伊是跟那位住戶說只是在頂樓搭建拜祖先的地方，放神位而已等語屬實（見原審卷㈠第286 至289 頁）。再觀諸上訴人提出伊與林秀雄間就系爭公寓5 樓之買賣契約，關於買賣不動產標示雖載明：「建物標示：建號41845 、建物門○○○區○○街○○號5 樓…包括5 樓頂增建及相關附著物一併交付甲方，乙方確認5 樓頂房屋係於73年自行建造，與他人無涉。」等語（見原審卷㈠第98頁），其上亦未記載已經全體區分所有權人同意管理使用系爭公寓5 樓之房屋所有人可專有使用系爭頂樓平台之情事，自無法據以認定系爭Ａ增建物已經所有區分所有權人約定系爭頂樓平台之使用權或由系爭公寓5 樓房屋所有權人專用。
㈢上訴人另辯稱：系爭公寓3 、4 樓之區分所有權人已於106
年8 月1 日出具同意書，同意其繼續使用及負責維護系爭頂樓平台，足見伊有使用權云云，並提出由系爭公寓3 、4 樓之區分所有權人簽名出具之「頂樓平台使用權及維修權之同意書」（下稱系爭同意書）為憑（見原審卷㈡第92頁）。然共有物之管理行為，除契約另有約定外，固應依民法第820條第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。
惟共有人為是項管理行為，須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘共有人為自己用益，未經全體共有人同意而占有共有物之一部，既非基於管理共有物意思所為，縱其人數及應有部分合計超過上開規定，亦不得謂其為管理共有物之行為。查上訴人以系爭Α增建物占用系爭頂樓平台，自系爭公寓5 樓房屋內部天花板設置專屬樓梯，通往系爭A增建物，並將系爭Α增建物供作住家使用乙節，有卷附系爭Α增建物之內部照片、勘驗測量筆錄及履勘當日所繪附件平面圖可稽（見本院卷第277 至293 頁、原審卷㈠第269 至27
0 頁、第272 頁），可見其係為自己用益而占有系爭頂樓平台搭蓋系爭Α增建物，顯非基於管理共有物意思所為，不得謂其為管理共有物之行為，至為明灼。上訴人以系爭建物區分所有權人多數同意由伊管理系爭頂樓平台，即謂其有權以系爭Α增建物占用系爭頂樓平台云云，亦不足採。
㈣又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。上訴人雖辯稱：系爭公寓從其81年買受5 樓房屋時，即存有林秀雄所搭蓋之增建物，多年來住戶間均相安無事，未就其及其前手使用系爭頂樓平台提出爭執及干涉，且迄今並未有其他住戶舉報拆除頂樓違建，足見共有人間有默示分管協議存在等語，並以臺北市建築管理處107 年10月26日北市都建查字第1076042772號函文為憑（見本院卷第225 頁）。然此為被上訴人所否認，且上開函文至多證明系爭Ａ增建物並未經違建查報，尚無法遽認定全體區分所有權人有默示同意上訴人使用系爭頂樓平台。況證人陳剛信即系爭公寓4 樓屋主則到院證稱：其於89年6月買受系爭公寓4 樓後即住在該處，伊知道系爭頂樓平台有增建，因為從樓下往上看就可以知道，伊沒有去檢舉或舉報頂樓增建，也沒有就一樓空地搭蓋之突出物去檢舉或舉報，伊想法就是敦親睦鄰，鄰居相處就是要和睦相處。因基於敦親睦鄰就簽了系爭同意書，簽同意書之前住戶間沒有討論過頂樓要如何使用等語（見本院卷第328 至330 頁、第339 頁）。可見都市公寓大廈鄰居，多無管理組織，住戶共有權利意識淡薄，對於鄰居從事修繕、增建所產生予以容忍，共有人或基於敦親睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，未有向建管處舉報或訴請法院拆除系爭平台建物之舉，自不能解釋為有成立分管契約之默示意思表示。從而，被上訴人或其他住戶縱知悉上情或歷時多年未異議，亦僅為單純沈默而已，尚難推論其等有默示成立系爭頂樓平台分管契約之意。而上訴人又未能舉證證明其他區分所有權人曾以舉動或其他情事，足以間接推知有同意上訴人或其前手使用之效果意思，自難認有默許同意其分管之協議。上訴人抗辯共有人間有默示分管協議存在，被上訴人應受此拘束云云，尚無可採。
㈤至於系爭公寓地下室、一樓門口空地是否為被上訴人占用，
及被上訴人與其他系爭公寓區分所有權人有無分擔系爭屋頂平台修繕費用，要屬系爭公寓全體區分所有權人間是否有就地下室或一樓門口空地約定由何人使用之分管契約存在，以及共有物修繕費用分擔之另一爭執，核與系爭頂樓平台是否有由上訴人使用之明示或默示分管契約係屬二事，尚無從憑此推論全體區分所有權人已協議或默示同意由上訴人單獨使用系爭頂樓平台；又即便系爭頂樓平台所發生之漏水維修費用係由上訴人負擔，亦不因其未向其餘樓層共有人要求分擔而當然推論為其有專用系爭頂樓平台之權。又被上訴人本於共有人之地位，請求無權占有人之上訴人返還無權占有之系爭頂樓平台，屬正當權利之行使，難認有權利濫用之情形。上訴人又辯稱拆除系爭Α增建物，有公共危險之虞云云，惟未舉證以實其說，況上訴人既無權占有系爭頂樓平台如附圖所示Ａ部分，其即負有拆除系爭Α增建物並返還系爭頂樓平台之義務，其於履行義務之際，即應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措施，自不得以此作為拒絕拆除返還之理由，再者，拆除系爭Α增建物是否影響系爭公寓之結構安全，亦無礙於上訴人無權占用系爭屋頂平台之認定。
㈥準此，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此觀民法第767 條第1 項前段、第821 條規定即明。系爭頂樓平台為兩造之共有，上訴人未經系爭公寓全體區分所有權人同意，亦無成立分管契約，或有其他合法權源，任意以系爭Α增建物占用系爭頂樓平台，堪認其無占用之正當權源，甚為清楚。職是，被上訴人本於民法第767 條第1 項前段、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭Α增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予區分所有權人全體，即屬有據。㈦按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，此項規定準用於租用基地建築房屋，土地法97條第1 項及第105 條分別定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查：
⒈上訴人無權占用系爭頂樓平台，揆諸前開規定及說明，被上
訴人依不當得利法則，請求上訴人返還該占有利益，應屬有據。查系爭公寓為5 層樓建物，位於住宅區，靠近河堤，附近巷弄狹小，會車不易，步行約10分鐘左右可達傳統市場、公園，距離最近之劍潭捷運站需步行20至30分鐘，生活機能及交通狀況尚可等情，經原審勘驗屬實，並製有勘驗測量筆錄，亦有Google圖像地圖、平面地圖、全區地圖及照片在卷可佐（見原審卷㈠第146 頁、第170 頁、第171 至172 頁、第175 頁、第269 頁），另參酌上訴人現將系爭Α增建物作為住家及堆放雜物使用，並未出租牟利，本院認以系爭土地法定地價年息5%計算相當租金之不當得利為適當。
⒉又系爭土地申報地價如附表一所示，被上訴人就系爭土地應
有部分為339/27600 ，有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷㈠第167 頁），而系爭Α增建物之面積為101.67平方公尺，則被上訴人請求上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月31日（見原審卷㈠第75頁之送達回證）起回溯五年即自100 年6 月1 日起至105 年5 月31日止相當於租金之不當得利，合計為12,496元（計算式詳如附表二所示）；暨自105 年6 月1 日起至返還所占用系爭頂樓平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利損害金計270 元（計算式：101.67×51882 ×5%×339/ 27600÷12＝270 【元以下四捨五入】），皆屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，為不可採。
五、綜上所述，、被上訴人本於民法第767 條第1 項前段、第82
1 條、第179 條規定，請求上訴人拆除系爭Α增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還於共有人全體，及請求上訴人給付12,496元，及自105 年6 月1 日起至拆除系爭Α增建物，將原判決附圖編號Ａ所示部分回復原狀之日止，按月給付270元部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 林佑珊附表一：
臺北市○○區○○段○○段000 地號土地之申報地價（元以下四捨五入）（見原審卷㈠第56頁、卷㈡第111 頁、第114 頁）㈠自100 年1 月1 日起至101 年12月31日止：37,678 元/㎡㈡自102 年1 月1 日起至104 年12月31日止：39,607 元/ ㎡㈢自105年1月1日迄今：51,882 元/㎡。
附表二：
上訴人自100 年6 月1 日起至105 年5 月31日止，占用系爭頂樓平台如原判決附圖Ａ所示面積101.67㎡之部分，應給付被上訴人之不當得利共計：12,496元。
㈠自100 年6 月1 日起至100 年12月31日止：
101.67㎡×37,678元/ ㎡×5%×339/27600 ×214/365 ＝1,379元㈡自101 年1 月1 日起至101 年12月31日止：
101.67㎡×37,678元/ ㎡×5%×339/27600 ＝2,353元㈢自102 年1 月1 日起至104 年12月31日止：
101.67㎡×39,607元/㎡ ×5%×339/27600×3＝7,419元㈣自105年1月1日至105 年5 月31日止：
101.67㎡×51,882元/ ㎡×5%×339/27600 ×152/366 ＝1,345元以上㈠至㈣，合計為12,496元正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。