臺灣高等法院民事判決 106年度上字第194號上 訴 人 王崑驊訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上 訴 人 薛光華訴訟代理人 周詩鈞律師被上訴人 陶中傑訴訟代理人 劉元琦律師
陳福龍律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年11月11日臺灣新北地方法院105年度訴字第641號第一審判決提起上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王崑驊負擔百分之八，餘由上訴人薛光華負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地（所有權應有部分1/4），及其上同段951建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷0○0號，所有權全部，以下合稱系爭房地），於民國（下同）101年11月26日為上訴人王崑驊設定第二順位普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），以擔保王崑驊於101年11月8日對被上訴人之借款債權，約定擔保債權總金額為新臺幣（下同）30萬元，清償日為102年11月9日。被上訴人另於102年2月6日以系爭房地為上訴人薛光華設定第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），以擔保薛光華對被上訴人及其母即證人秦金智於102年2月5日之借款債權，約定擔保債權總金額為360萬元，清償日為102年8月4日。惟被上訴人從未收受王崑驊借款，被上訴人及秦金智亦未曾收受薛光華借款，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權登記應予塗銷。爰求為判命：㈠確認系爭第二順位抵押權及其所擔保101年11月8日金錢消費借貸30萬元債權均不存在。王崑驊應將系爭第二順位抵押權設定登記予以塗銷。㈡確認系爭第三順位抵押權及其所擔保102年2月5日金錢消費借貸360萬元債權均不存在。薛光華應將系爭第三順位抵押權設定登記予以塗銷等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人王崑驊則以：被上訴人之母即證人秦金智於101年11月間向王崑驊借款30萬元，王崑驊於101年11月14日先提領現金10萬元，於王崑驊擔任實際負責人之訴外人彪麒整合行銷有限公司（下稱彪麒公司）辦公室交付予秦金智。王崑驊復於101年11月16日提領現金20萬元於上開辦公室交付予秦金智，被上訴人並以其所有系爭房地設定系爭第二順位抵押權為擔保，足見被上訴人已承擔秦金智對王崑驊之借款債務。另秦金智同意王崑驊代其向上訴人薛光華借款，並以被上訴人所有系爭房地設定系爭第三順位抵押權為擔保，王崑驊並已陸續將薛光華出借於秦金智之款項267萬元交付於秦金智等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
三、上訴人薛光華則以：其與證人秦金智素不相識，惟秦金智向上訴人王崑驊借貸時，王崑驊已向秦金智表明此筆金額須向薛光華借貸，且秦金智於設定抵押權之過程中，並未對於抵押權設定契約上記載債權人為薛光華一事提出質疑，甚至取得並交付他項權利證明書予王崑驊，足證王崑驊確曾向秦金智表明將代理秦金智向薛光華借貸之旨。秦金智於102年2月4日簽發票號為TH0000000、面額為300萬元之本票（下稱系爭本票），並將上開他項權利證明書一併交付予王崑驊，係以自己之行為表示以代理權授與王崑驊，構成表見代理。薛光華收受上開文件後，將300萬元扣除利息後之餘額267萬元，於102年2月18日匯款至王崑驊指定之帳戶中，以交付借款。系爭第三順位抵押權設定登記載明債務為360萬元，高於約定借貸300萬元，但抵押權擔保範圍包括遲延利息，本件抵押權擔保本利總和已逾360萬元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於101年11月26日以系爭房地為上訴人王崑驊設定
第二順位普通抵押權，以擔保王崑驊於101年11月8日對被上訴人之借款債權，約定擔保債權總金額為30萬元，清償日為102年11月9日。被上訴人另於102年2月6日以系爭房地為上訴人薛光華設定第三順位抵押權，以擔保薛光華對被上訴人及訴外人秦金智於102年2月5日對之借款債權，約定擔保債權總金額為360萬元，清償日為102年8月4日。
㈡上訴人王崑驊於104年間向原法院聲請拍賣系爭房地，經原法院以104年度司拍字第722號裁定准予拍賣。
㈢證人秦金智於102年2月4日簽發系爭本票。
五、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否於101年11月8日向上訴人王崑驊借款30萬元？系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權是否均不存在，王崑驊應否塗銷該抵押權登記？㈡證人秦金智是否授權上訴人王崑驊於102年2月5日向上訴人薛光華借款300萬元？系爭第三順位抵押權及其所擔保之債權是否均不存在，薛光華應否塗銷該抵押權登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人是否於101年11月8日向上訴人王崑驊借款30萬元？
系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權是否均不存在，王崑驊應否塗銷該抵押權登記？⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照）。次按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉經查證人秦金智即被上訴人之母於原審審理時到庭證稱：「
我是從任育芳代書介紹認識王崑驊（即上訴人），向王崑驊陸續借款，共計120萬元……我只記得最後一次是在新的尚業大樓他的辦公室借了20萬元，王崑驊有把這20萬元給我。
交付上開借款時，沒有第三人在場。我沒有告知陶中傑（即被上訴人）關於我與王崑驊之金錢往來情形。發票日為102年2月4日的300萬元票是我簽的，因為那時候我先生陶春富做生意，需要錢周轉，所以我向王崑驊借錢……當時因為王崑驊跟我說給我一個額度，讓我們周轉比較方便，所以我就傻傻地寫了300萬元本票，但實際上就這張本票，我只有向王崑驊拿到20萬元。而且因為先前就有借一些錢，所以我以為這300萬元本票包括這20萬元及先前借的錢……這張本票確實是在102年2月4日簽的，但我簽這張本票時，並沒有立刻拿到錢，是之後隔了一段時間，才去借20萬元」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第140至142頁），則據此足證王崑驊係交付借款予秦金智並訂立消費借貸契約，但王崑驊並未與被上訴人訂立消費借貸契約，亦未於101年11月8日交付借款30萬元予被上訴人。
⒊次查證人沈揮傳亦於原審審理時到庭結證稱：「我沒有看到
王崑驊於101年11月14日、101年11月16日在他擔任負責人的彪麒整合行銷有限公司辦公室將現金交給秦金智……我只聽王崑驊提過，秦金智有欠他多少錢，其他我就不知道了。王崑驊沒有跟我說秦金智欠他多少錢……秦金智有跟我說過她欠王崑驊錢，但確實的時地我不記得，秦金智也沒有跟我說她欠王崑驊多少錢」等語，亦有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第137至138頁）。再查上訴人王崑驊之訴訟代理人於原審自陳：「王崑驊與陶中傑並無消費借貸關係。一向都是秦金智來向王崑驊借錢，並且提供陶中傑的不動產來作擔保。也會透過陶中傑的帳戶來還款。在王崑驊的認知，借款的當事人是秦金智跟王崑驊。基於信任及情誼，秦金智之前的還款紀錄也良好，所以王崑驊也沒有要求秦金智寫書面借據」等語，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第93頁）。則據此僅足以證明秦金智向王崑驊借款，但不足以證明被上訴人於101年11月8日向王崑驊借款30萬元。至於依王崑驊所有之玉山銀行客戶交易明細表影本所示（見原審卷第102頁），王崑驊雖分別於101年11月14日、16日有提領現金10萬元、20萬元之交易紀錄，惟據此僅足以證明王崑驊於上開時間提領上開金錢，但不足以證明王崑驊於上開時間交付上開金錢予被上訴人，故不足以為有利於王崑驊之認定。
⒋又按第三人與債權人訂立債務承擔契約，並非要式行為，亦
不必得債務人之同意，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，雖未訂立書據，固然不得謂為無效。惟債務承擔契約之成立，仍應以第三人與債權人就債務之承擔達成意思表示合致為要件，否則不能認為成立債務承擔契約。經查被上訴人雖於101年11月26日以系爭房地為上訴人王崑驊設定第二順位普通抵押權，以擔保王崑驊於101年11月8日對被上訴人之借款債權，約定擔保債權總金額為30萬元，清償日為102年11月9日，固有系爭第二順位抵押權設定契約書影本可證（見原審卷第69至70頁）。惟查依該契約書所示，僅載明「義務人兼債務人」為「陶中傑」（即被上訴人），並無任何文字記載被上訴人承擔證人秦金智對於王崑驊之債務，則據此不能證明被上訴人與王崑驊達成意思表示合致而締結債務承擔契約。且王崑驊之訴訟代理人亦於原審自陳：除上開抵押權設定契約書外，被上訴人並未與王崑驊就債務承擔作成其他書面約定等語，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第135頁）。此外王崑驊並未舉證證明其與被上訴人有何意思表示合致而締結債務承擔契約之情事，是王崑驊此部分所辯，即不足採。
⒌從而上訴人王崑驊既未與被上訴人訂立消費借貸契約，亦未
交付借款30萬元予被上訴人，則基於抵押權之從屬性，被上訴人雖以系爭房地為王崑驊設定系爭第二順位抵押權，仍因其所擔保之債權不存在，致其抵押權亦不成立。故被上訴人主張系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，王崑驊應將該抵押權登記塗銷等語，即屬有據。
㈡訴外人秦金智是否授權上訴人王崑驊於102年2月5日向上訴
人薛光華借款300萬元？系爭第三順位抵押權及其所擔保之債權是否均不存在，薛光華應否塗銷該抵押權登記？⒈經查證人秦金智即被上訴人之母於原審審理時到庭證稱：「
我沒有授權王崑驊向第三人借錢，我都是向王崑驊借錢，我一直認為我借的錢都是王崑驊的錢。王崑驊沒有跟我說，他是以我代理人的名義，向薛光華借款300萬元。我不認識薛光華，沒有聽過這個名字，是在去年陶中傑的伯父回來，調了本件房地的資料，才第一次看到薛光華的名字。是去找了薛光華的辦公室，才看到薛光華這個人」等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第142頁）。上訴人王崑驊則於原審自陳：「我沒有與秦金智簽訂書面委任書或授權書。秦金智於102年農曆年過年前來向我說她要借錢，但她沒有說要向誰借錢，所以我就去找薛光華借錢給她。當初秦金智向我借錢時，我沒有那麼多現金，我只好轉向薛光華借錢……秦金智向我借錢時，沒有交給我甚麼資料，只有簽本票……當時我是跟秦金智說，我去把錢借過來給你，所以我去跟薛光華借錢，我等於是代理秦金智去跟薛光華借錢，我覺得這不需要甚麼合約或書面」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第148至149頁）。上訴人薛光華之訴訟代理人亦於原審陳稱：
「當時是王崑驊表明他是秦金智的代理人，代秦金智借貸資金，因薛光華與秦金智並不認識，所以要求王崑驊先向秦金智請求設定抵押權，並且交付本票為擔保後，才願意出借資金。102年2月6日抵押權設定完畢後，因為遇到農曆春節，所以薛光華才在102年2月18日匯款至秦金智的代理人王崑驊所指定的帳戶，至於帳戶的資訊也是王崑驊所告知……與薛光華有借貸關係的是秦金智，而非陶中傑（即被上訴人）。陶中傑係以不動產為秦金智擔保債務。當時借款合約應該是用抵押權設定時，提供給地政事務所的抵押權設定契約。沒有其他的借據，且本案係以匯款的方式交付，也沒有簽收紀錄」等語，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第91、93頁）。
則據此足證秦金智並未向王崑驊或薛光華表示授與代理權予王崑驊，並無民法第167條規定所稱授與代理權之行為；秦金智亦無任何足使薛光華信為以代理權授與王崑驊之行為，且秦金智亦不知王崑驊表示為其代理人，無從為反對之表示，薛光華復不知王崑驊無代理權，自無第169條規定所稱之表見代理情形，無從令秦金智負本人之授權責任。
⒉按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者
，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意旨參照）。經查系爭抵押權設定契約書雖載明債權人為上訴人薛光華，且被上訴人102年2月6日以系爭房地設定系爭第三順位抵押權後，證人秦金智簽發系爭本票，將該本票與系爭房地他項權利證明書交付上訴人王崑驊，固為兩造所不爭執。惟查秦金智係向王崑驊借款，並未表示授與王崑驊代理權向薛光華借款，已如前述。則秦金智將系爭本票與他項權利證明書交付王崑驊，僅足以認為係供王崑驊擔保債權之用，且票據為流通證券，我國並無將持有本票視為發票人授與代理權之習慣，故據此尚不足以使薛光華信秦金智曾以代理權授與王崑驊，無從為表見代理之信賴表徵。從而薛光華主張秦金智授權王崑驊向薛光華借款300萬元，或秦金智應負表見代理之本人責任云云，均屬無據。
⒊次按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為
該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。經查上訴人王崑驊於原審自陳：「薛光華支付的267萬元款項是直接匯到我的帳戶，因為我跟薛光華借錢，我要做保證，所以是匯到我的帳戶中。我分很多次交給秦金智，因為當時我有在作政府標案，所以我也需要押標金、履約金等現金需求，所以我這筆款項分一個月內給秦金智。我都是用現金給」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第148至150頁）。
則王崑驊是否確有將款項交付秦金智，已非無疑，且縱然有交付，惟上訴人薛光華既係將借款交付予王崑驊，並未交付予訴外人秦金智，秦金智並未取得該等款項之自由支配能力，足證薛光華與秦金智間之消費借貸契約並未成立。且王崑驊自身既有資金需要，因此並未一次將該等金錢交付秦金智，益證王崑驊係以自己名義向薛光華借款，再以自己名義貸與秦金智，因此消費借貸契約之當事人分別為薛光華與王崑驊、以及王崑驊與秦金智，至於薛光華與秦金智之間則無消費借貸契約之成立。
⒋又查證人沈揮傳雖於原審證稱：「我於102年3月15日受被告
王崑驊之託代為提領160萬元現金。我是從王崑驊玉山銀行位於南京東路五段分行的帳戶提領。戶名就是王崑驊。」等語，固有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第137頁），惟查據此僅足以證明沈揮傳代理王崑驊領款，不足以證明薛光華交付借款予被上訴人。另依王崑驊之銀行交易明細、款項交付明細表影本所示（見原審卷第107至109頁），僅足以證明薛光華於102年2月18日匯款267萬元予王崑驊，以及王崑驊分別於102年2月20日、102年2月27日、102年3月5日、102年3月15日、102年3月22日、102年3月28日有提領現金25萬元、31萬元、10萬元、160萬元、30萬元、20萬元之交易紀錄，仍不足以證明薛光華於上開時間交付上開金錢予被上訴人。至於薛光華於原法院另案起訴請求訴外人富都興建設股份有限公司給付支票票款1,000萬元，主張係自王崑驊處取得該張支票，原因則為清償積欠薛光華之保證債務等語，嗣經原法院以103年度板簡字第2086號判決薛光華全部勝訴，富都興建設股份有限公司上訴後，經原法院以104年度簡上字第82號判決駁回上訴確定，固有該判決影本可憑（見原審卷第110至115頁）。惟查被上訴人及秦金智均非該事件之當事人，自不受該確定判決既判力或爭點效所及，是據此均不足以為有利於薛光華之認定。
⒌從而證人秦金智既未授權上訴人王崑驊於102年2月5日向上
訴人薛光華借款300萬元，薛光華亦未交付借款300萬元予秦金智，被上訴人亦無積欠薛光華相關借款，則基於抵押權之從屬性，被上訴人雖以系爭房地為薛光華設定系爭第三順位抵押權，仍因其所擔保之債權不存在，致其抵押權亦不成立。故被上訴人主張系爭第三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，薛光華應將該抵押權登記塗銷等語，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭第二、三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求上訴人王崑驊、薛光華分別塗銷系爭第二、第三順位抵押權之登記，為屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。