臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1102號上 訴 人 郭 康
張志杰兼 上二人訴訟代理人 郭 庚被 上訴人 李櫻櫻訴訟代理人 吳玲華律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國106年7月24日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1888號第一審判決提起上訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：門牌「臺北市○○區○○○路○○○巷○○號」建物之地下室、1樓（下各稱系爭地下室、系爭1樓房屋）於民國67年間原為同一人所有，且依建築法令規定，合法設置如原審判決附圖（下稱附圖）即臺北市政府工務局民國67年5月5日使字第0813號使用執照所附建築檔案圖說（下稱系爭67年竣工圖）所示C、F兩座樓梯（下各稱C梯、F梯）；嗣系爭地下室、系爭1樓房屋於77年1月間分別移轉與不同之二人所有，該二人遂協議「封閉共有C梯、新設共有E梯（下稱E梯）」，此雖未向建管機關申請核准，但實際仍繼續符合建築法令所定地下室面積超過200平方公尺，須設有兩座樓梯之規範；惟被上訴人於102年8月間買受系爭1樓房屋，旋於同年9月間擅自封閉E梯，又拒不回復系爭67年竣工圖合法設置之C梯，致伊所有面積達948.66平方公尺之系爭地下室僅剩一座樓梯即F梯，有違建築法令，遭臺北市政府查獲及勒令辦理建物變更，更使伊無法繼續在系爭地下室經營公共浴場，伊為此對被上訴人提出檢舉及刑事告訴（即臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉102年度他字第9889號）、民事訴訟（即原審法院102年度訴字第4129號）後，兩造商議和解，於102年12月27日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定以「新設A梯（下稱A梯）」交換「封閉C梯」，即正式辦理系爭67年竣工圖上C梯之廢除暨該圖之變更事宜，伊則撤銷一切檢舉、撤回刑事告訴及民事訴訟；詎被上訴人雖於103年1月間交付「建築物使用權同意書E1-3」，授權伊委託訴外人郭國慶建築師申請新設A梯及廢除C梯等變更事宜，惟嗣卻不僅拒絕配合將系爭1樓房屋按臺北市政府都市發展局（下稱都發局）核准郭國慶建築師提出之變更設計圖施作，致伊遲遲無法完成竣工驗收，該變更設計圖亦因逾期未竣工驗收而作廢，被上訴人更未主動申請廢除系爭67年竣工圖上設置之C梯暨該圖之變更，顯見其並無意履行系爭協議，迭經伊催告均置若罔聞，令伊近4年無法營業而損失慘重，被上訴人拒不履行系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條及第4條特別約定之義務，爰依系爭協議第5條、第6條之約定，訴請被上訴人給付懲罰性違約金新臺幣（下同）500萬元等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人500萬元；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於102年12月27日簽訂系爭協議之目的，僅係解決A梯、C梯之問題，以達上、下樓（即系爭地下室、系爭1樓房屋）不相通之目的，系爭協議並無上訴人所謂「兩造應將系爭1樓房屋及地下室恢復為最初經核准67年使用執照（即如系爭67年竣工圖所示）狀態」、「新增A梯、廢除C梯皆應於5個月內履行完畢」、「被上訴人負有驗收義務」之明文約定，甚且連「消防設備」亦未提及，故上訴人據此主張伊有違約之情事，要與事實不符；又伊簽訂系爭協議後，業已交付「建築物使用權同意書E1-3」予上訴人，該同意書並載明伊同意辦理本件建物樓梯報備案，包括拆除一座原有室內梯及新增一座室內梯（即新增A梯、廢除C梯），惟上訴人早於102年12月9日簽訂系爭協議之前，先行以自己名義向都發局申請變更使用執照，所提出「變更使用說明書」之內容，除「1.新設地下室通往一樓之樓梯一座（即A梯）」與「3.原地下室通往一樓之弧形樓梯一座（即C梯），取消設置」外，其餘諸多事項均係基於其自身經營系爭地下室三溫暖之需要而為，要與伊所有系爭1樓房屋無涉，其申請書之內容與檢附之文件不符；且兩造簽訂系爭協議後，上訴人不將伊加入成為申請人，仍以自己之名義單獨申請變更使用執照，上訴人既已申請在先，依規定伊不能重複申請，伊為此並以存證信函要求上訴人撤回該部分之申請，上訴人收受後置之不理，則上訴人一方面搶先自行申請廢除C梯，致伊無法就同一事項重複申請，卻又擅自夾帶系爭協議未約定之1樓「防火區劃」，伊自無義務配合施工，則至今仍不符合地下室須有兩座樓梯之規定，致伊無法單獨申請廢除C旋轉梯之設置，及與此有關系爭67年竣工圖之變更手續，係可歸責於上訴人，難謂伊未依系爭協議約定申請圖說變更而有違約情事；至C梯於伊買受時已經不存在，應係伊之前手或前前手所廢除，此部分有無違反建築法與系爭協議無關，自不得據為伊之違約事由；而依系爭協議第2條第1項、第3條之約定，伊雖負有申請廢除C梯之設置，及與此有關系爭67年竣工圖變更之義務，但並不負責申請成功，自亦無負責完成驗收之義務；另系爭協議第4條之特別約定，乃規範上訴人之義務，自不可能成為伊「違約」之理由，故上訴人主張伊違約而請求給付懲罰性違約金500萬元，顯與系爭協議之約定不符，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張系爭地下室、系爭1樓房屋現分別為伊與被上訴人所有，於67年間原為同一人所有，並領有67年5月5日竣工完成經建管機關核准之系爭67年竣工圖；又兩造曾於102年12月27日簽訂系爭協議之事實，有卷附建物謄本、系爭67年竣工圖、系爭協議可憑（見原審卷㈠第10至12頁、第63頁、原審卷㈡第47頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156至157頁），堪信為實。又上訴人主張被上訴人拒不履行系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條及第4條特別約定之義務，爰依系爭協議第5條、第6條之約定，訴請被上訴人給付懲罰性違約金500萬元等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張被上訴人有違反系爭協議約定之情事，是否有據？若是，則上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金500萬元，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人主張被上訴人有違反系爭協議約定之情事，是否有據？㈠按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應
以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。因此，解釋契約，固應探求當事人立約時之真意，惟其真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第517號判決意旨參照）。
㈡上訴人雖主張被上訴人有違反系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條及第4條特別約定之情形云云，惟查：
⒈兩造於102年12月7日簽訂系爭協議，前文為「茲為甲（即
被上訴人，下同）乙（即上訴人，下同）雙方間關於門牌號臺北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓及地下室間通行所生一切爭議，共同協議於后以資遵循」；又系爭協議第1條第1項係約定：「乙方郭庚、張志杰、郭康等3人同意將附圖黃色螢光筆所示A部分推置或設置之一切物品（包括但不限於機具設備、鐵製柵欄、管線等一切地上物）拆除並遷移及回復梯面。甲方亦同意配合辦理相關文件，惟上開事宜由乙方郭庚等3人負責（包括公共安全）及負擔一切費用或罰款」等語（見原審卷㈠第10頁），是新增A梯既係約定由上訴人將其上推（應係「堆」字之誤）置或設置之一切物品拆除遷移及回復梯面，由被上訴人同意配合辦理相關文件，且上開事宜由上訴人負責（包括公共安全）及負擔一切費用或罰款，足見被上訴人僅負有配合辦理相關文件之義務。再依系爭協議第2條第1項約定：「關於附圖藍色螢光筆所示C部分旋轉梯（即C梯），乙方郭庚等3人應無條件配合甲方向臺北市政府都市發展局、臺北市建築管理工程處（下稱建管處）或其他主管機關，申請廢除上開旋轉梯之設置並辦理臺北市政府工務局67年5月5日67使字第0813號使用執照所附建築檔案圖說（即系爭67年竣工圖）之變更等一切相關必要事宜」，及系爭協議第3條約定：「甲方同意負擔上㈠所載…申請廢除上開旋轉梯之設置並辦理臺北市政府工務局67年度5月5日67使字第0813號使用執照所附建築檔案圖說之變更等一切相關必要事宜所生之一切費用，不另向乙方郭庚等3人為任何請求」等語（見原審卷㈠第10頁正反面），足見被上訴人固應負責申請廢除C梯之設置，及與此有關系爭67年竣工圖之變更，然上訴人亦有配合辦理之義務，若被上訴人已為申請，惟上訴人未配合辦理，即難僅因未予變更（即新設A梯及廢除C梯）遽謂係可歸責於被上訴人。另依系爭協議第4條特別約定：「甲方同意乙方郭庚等3人於簽立本協議書之日起5個月內使用附圖橘色螢光筆所示D部分之通風口（限使用通風口及瓦斯管隨同通風口，但瓦斯表應放置地下室，如有其他設施或物品，甲方得逕行拆除以廢棄物處理）。乙方郭庚等3人逾期未將上開使用通風口之設施（包括瓦斯管）拆除，應給付甲方500萬元之懲罰性違約金，且甲方亦得逕行拆除並以廢棄物處理。乙方使用上開通風口期間應有靜電濾淨等相關必要設施，如造成任何公共安全之危害或罰款，不論主管機關以甲方或乙方名義開罰，均由乙方負責及負擔。乙方於簽立本協議書後，不得再占用附圖B、C、E部分，如有違反應負刑法竊佔罪責」等語以觀（見原審卷㈠第10頁反面），其文意既係就上訴人逾期未將上開使用通風口之設施（包括瓦斯管）拆除，應給付被上訴人500萬元懲罰性違約金之約定，顯非用以規範被上訴人之事由，而反係上訴人之契約義務。則遍觀前開系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條、第4條特別約定，及系爭協議其餘約款之約定，皆無上訴人主張有關「兩造應將系爭1樓房屋及地下室恢復為最初經核准67年使用執照（即如系爭67年竣工圖所示）狀態」、「新增A梯、廢除C梯皆應於5個月內履行完畢」、「被上訴人負有驗收義務」之意旨；況若締約精神係如上訴人所稱在復原系爭67年竣工圖之狀態，即表示兩造應回復該時（即67年）經核准之C、F梯，顯與系爭協議「新增A梯、廢除C梯」約定相違，亦與系爭協議前文之意旨不符；故上訴人前開之主張，並不可採。
⒉上訴人雖又主張被上訴人固於103年1月間交付「建築物使
用權同意書E1-3」，授權伊委託郭國慶建築師申請新設A梯及廢除C梯等變更事宜，惟嗣卻不僅拒絕配合回復系爭1樓房屋、將該屋按都發局核准郭國慶建築師提出之變更設計圖施作，致伊遲遲無法完成竣工驗收，該變更設計圖亦因逾期未竣工驗收而作廢，被上訴人更未主動申請廢除系爭67年竣工圖上設置之C梯暨該圖之變更，顯見被上訴人並無意履行系爭協議云云。然查：
⑴系爭1樓房屋、系爭地下室於67年5月間竣工完成時為同
一人所有，並領有使用執照，又依系爭67年竣工圖之記載（原審卷㈡第47頁），系爭地下室經核准使用用途為「防空避難室兼公共浴室、健身中心…」，並設有C梯、F梯兩座安全梯通達避難層，而依該使用執照核發時之建築技術規則建築設計施工編第93條：「任何建築物自避難層以外之各樓層均應設置一座以上之直通樓梯（包括坡道）通達避難層或地面，樓梯位置應設於明顯處所」、第95條規定：「建築物在避難層以外之樓層供左列使用者，應自各該層設置兩座以上之直通樓梯通達避難層或地面…」之規定（見原審卷㈠第140至148頁都發局105年11月18日北市都建字第10564988700號函），系爭地下室應設置兩座樓梯通達1樓或地面，始屬合法。嗣系爭地下室、系爭1樓房屋於77年1月間分別移轉予不同之二人所有，該二人遂簽訂約定書協議「封閉共有C梯、新設共有E梯」，即保有E、F梯，以利維持地下室面積超過200平方公尺須設有2座樓梯之合法狀態（見原審卷㈠第14頁約定書），足見系爭67年竣工圖上原有之C梯早已於該時拆除，並於旁側改設E梯，其後因系爭1樓房屋、系爭地下室之所有權迭經移轉，系爭地下室屋主業將前開E梯通往1樓之通道，作為所經營三溫暖之對外營業出入口使用多年，被上訴人則於102年8月14日取得面積共468.79平方公尺之系爭1樓房屋所有權（見原審卷㈠第63頁建物謄本）後，開始進行系爭1樓房屋裝修工程，惟因同時封閉E梯，致系爭地下室原有2梯僅剩1梯而有違建築法規，都發局乃於102年10月14日、同年月30日發函促請兩造改善，即應將封閉樓梯改善復原，否則逾期將處罰鍰（見原審卷㈠第70頁、第15頁、第111頁）；而因封閉樓梯改善工程，尚牽涉系爭地下室及1樓房屋共用樓板之更動，影響兩造產權，非由其中一造可單獨決定，都發局乃發函表示「…系爭1樓房屋裝修戶業已領得本市室內裝修審查機構核發施工許可證…該裝修戶應於施工完竣前將封閉之樓梯改善復原…該裝修戶已允諾將會同委託之建築師依建物核准使用執照圖說檢討改善，惟『直通樓梯之改善涉及共用部分，仍請臺端（即上訴人）儘速與該戶（即被上訴人）共同協商解決』…」等語（見原審卷㈠第20頁、第67頁，原審卷㈡第29頁），兩造遂於102年12月27日簽訂系爭協議，並將其4人共同出具之「建築物使用權同意書E1-3」，併同刑事撤回告訴狀、民事撤回起訴狀作為系爭協議附件（見原審卷㈠第10至13頁反面、原審卷㈡第64至70頁），此既為兩造簽訂系爭協議之緣由，故於探求兩造立約之真意時，自應以前開緣由事實及其他一切證據資料為判斷之標準。
⑵承前所述，系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條
約定新增A梯、廢除C梯之義務，雖係分由兩造各自辦理，他造僅負有配合義務，惟觀諸上開系爭協議附件之「建築物使用權同意書E1-3」係由兩造共同具名（見原審卷㈠第12頁反面、原審卷㈡第68頁），且被上訴人亦於簽約當日即102年12月27日另出具記載其個人為申請人、同意使用面積留白之「建築使用權同意書E1-3」予上訴人供不時之需（見原審卷㈠第178頁）；又參以證人張啟蒙建築師於原審到庭證述略以：「本件樓梯，1樓的被上訴人及地下室的上訴人都有權申請，故由上訴人或被上訴人單獨出名申請或共同聯名申請均可，但是都必需1樓及地下室二屋主皆出具使用權同意書。若一方持他方的同意書後自行單獨申請，他方很難知悉申請的一方究竟是如何申請變更使用圖面，所以共同聯名申請比較可以保障到兩方的利益。本件我有看到政府發函要求兩造共同聯名申請…」等語（見原審卷㈡第12頁），及證人即臺北市建管處承辦人吳志維於原審到庭證述略以：「若要廢除C梯新增A梯，需要系爭1樓房屋所有權人出具同意書，因為會變更到1樓樓板…1樓來辦廢除樓梯，涉及到上下樓梯的話，就需要另一方即系爭地下室所有人出具同意書；若是系爭地下室所有權人一方來辦，就需要另一方即系爭1樓房屋所有權人出具同意書…」等語（見原審卷㈡第39頁），顯見「新增A梯、廢除C梯」此變更事宜，因攸關兩造共用樓梯之變動，兩造簽訂系爭協議之原意應係欲共列為申請人，俾皆能隨時瞭解進度並保障自身權益。
⑶又依系爭協議附件「建築物使用權同意書E1-3」記載略
以：「下列建築物（即系爭1樓房屋、系爭地下室）辦理建築物樓梯報備（拆除一座原有室內梯、新增一座室內樓梯）案，業經本建築物所有權人等4人（即兩造）完全同意…」、「系爭1樓房屋建築物面積468.79㎡、同意使用面積106.70㎡」等字以觀（見原審卷㈠第12頁反面、原審卷㈡第68頁），核與卷附被上訴人蓋有兩造印鑑章及身分證統一編號之「建築物使用權同意書E1-3」所載均相符（見原審卷㈠第179頁），且參以證人吳志維於原審亦到庭證稱略以：「…基本上，所有權人出具同意書就『必須明載同意的面積』…」等語（見原審卷㈡第39頁），足見被上訴人就增減1梯所同意更動樓板之範圍，應限於系爭1樓房屋中面積106.70平方公尺之部分，則若逾越該範圍，即非系爭協議約定之原意。⑷再者，「新增A梯、廢除C梯」之申請事宜，因攸關兩造
共用樓梯之變動，兩造簽訂系爭協議之原意固係欲共列為申請人，已如前陳，然此等新增、廢除之工程，衡情並非必須同時施作，則上訴人依系爭協議第1條第1項約定，既僅有主動辦理新增A梯之義務，則其原可先依臺北市政府頒訂「一定規模以下免辦理變更使用執照併室內裝修審查注意事項」變更項目㈠構造變更第4款之規定，適用非直通樓梯之室內樓梯變更樓地板構造者（樓層間之室內梯變更），無須辦理使用執照變更申請之規範（見原審卷㈠第182至183頁），嗣再由被上訴人本於相同之規定，依系爭協議第2條第1項約定辦理廢除C梯，兩者均不涉及使用執照之變更，此經證人張啟蒙於原審到庭證稱略以：「此有涉及時間差的問題，若事先作第三個樓梯、擱一陣子以後取消原本第二個樓梯，則分別來看，都不影響結構安全，各自屬一定規模以下而免辦理使用執照變更；然而若同時間申辦一廢一增，則是否需辦理使用執照變更，端看政府承辦官員的認定」等語綦詳（見原審卷㈡第11頁反面），並核與證人吳志維於原審到庭證述略以：「（問：廢除C梯新增A梯，有無需要同時辦理？）原使用執照系爭地下室有兩座樓梯，廢除或新增只要符合法律的規定，只要維持同樣的功能即可」等語相符（見原審卷㈡第40頁）；由上以觀，足見「新增A梯、廢除C梯」之工程確可由兩造分別施作，並無需同時為之，是縱上訴人主張因涉及防火區劃問題，故增減一上一下樓梯必須同時申請，其始自行一併申請新增A梯、廢除C梯乙情為實，然此至多亦僅係其基於自身經營系爭地下室公共浴室、三溫暖必須有防火區劃之便利而為，尚難據此即謂被上訴人有「同時辦理增減1梯」之義務。故上訴人之前開主張，亦不可採。
⑸況兩造係於102年12月27日簽訂系爭協議，然上訴人竟
早已自行逕列為申請人，先於102年12月9日即向建管處掛號「申請變更使用執照」，且除記載「1.新設地下室通往一樓之樓梯一座。2.地下室增設機房及廁所。3.原地下室通往一樓之弧形樓梯一座，取消位置。4.地下室樓梯C，安全門位置調整。5.地下室防空避難室構造變更。6.『併案辦理室內裝修』。7.其餘同原核准」外，並將系爭地下室、系爭1樓房屋併列為變更使用執照之標的，有卷附變更使用執照申請書、變更使用說明書、變更使照注意事項附表、地址門牌清冊、申請人名冊及都發局103變使（准）第37號變更使照申請卷節本可憑（見原審卷㈠第86至88頁、第98頁、第149至157頁、第176頁、第184頁），則上訴人自行所為上開變更使用執照之申請，雖因尚欠系爭1樓房屋所有權人出具同意書而有待補正，惟嗣兩造簽訂系爭協議後，既由被上訴人出具1樓同意面積僅載106.70平方公尺之「建築物使用權同意書E1-3」作為該協議附件，上訴人不僅仍未將被上訴人一併列入申請人之一，竟持被上訴人另出具1樓面積留白之「建築使用權同意書E1-3」（見原審卷㈠第178頁）向建管處申請許可，進而取得北市府都發局核准103變使（准）第37號變更使照，復於103年7月28日將103變使（准）第37號變更使照報備變更，更將系爭1樓房屋變更範圍面積擴大為「318.68平方公尺」（見原審卷㈠第150頁反面），此有卷附北市府都發局103年4月1日建築物變更使用備查章之平面圖、北市府都發局103年7月28日核准報備變更函、103年7月28日103備<非抽>字第69號圖可參（見原審卷㈠第45頁、180頁、第69頁、第110頁、第65至66頁、原審卷㈡第48頁）；則被上訴人所出具面積留白之「建築物使用權同意書」（見原審卷㈠第178頁），並非系爭協議附件，應無拘束兩造之效力，上訴人先自行掛號變更使用執照，後始持該同意書補正之施作範圍，顯已逾兩造系爭協議僅約定「新增A梯、廢除C梯」之範圍，則無論面積「318.68平方公尺」等字係由上訴人或建管處之承辦人員所填寫，仍難以被上訴人不配合該次變更使照申請相關事宜，遽謂被上訴人有何違約情事。
⑹另被上訴人發見上情後向臺北市議會陳情，經該議會通
知兩造開會協商，作成「兩造共同合意將現況（防火巷內）之出入口及樓梯經由合法申請變更，並施工以求適法」之協調結論（見原審卷㈠第112頁、第57至58頁，原審卷㈡第49頁北市議會103年3月4日開會通知函、103年3月12、13日臺北市議會書函及所附出席簽到表），被上訴人復於103年3月14日寄發存證信函予上訴人略以「㈠兩造系爭協議內容僅有：1.附圖A部分拆除回復梯面（即新增A梯）；2.附圖B部分拆除及返還與李櫻櫻（即被上訴人）；3.附圖C部分旋轉梯申請廢除（即廢除C梯）；4.附圖E部分返還李櫻櫻，恢復原使用執照用途，不得有任何變更；㈡惟查，郭庚3人委請郭國慶建築師向建管處申請變更之圖面，就本人所知已逾越上開協議書之約定與授權，竟然另為其他項目之變更，且涉嫌變更E部分之用途，已有涉嫌構成…偽造私文書罪嫌…。惟念及雙方協議情誼，請3日內提供申請內容、說明有無違反協議書…否則應立即撤回該部分之申請…」等語（見原審卷㈠第59至60頁、第114至115頁、第187至190頁），顯係重申其認為上訴人違約之旨；嗣建管處雖於103年3月18日發函與兩造，指示「旨揭『建築物直通樓梯涉及系爭1樓房屋及地下室共用部分』，請速依協調會議協商結論，『共同委請開業建築師』檢具申請圖說文件，向本市室內裝修審查機構…申辦審查許可，領得施工許可證後進行施工…」等語（見原審卷㈠第58頁反面、第113頁、原審卷㈡第50頁），惟上訴人仍未取回前所遞出之相關申請文件，逕於103年4月1日經核准取得103變使（准）第37號變更使用執照；然承前所述，該次申請書所載系爭1樓房屋變更後面積達318.68㎡，並非系爭協議之意旨，其申請人亦僅有上訴人，而將被上訴人排除在外（見原審卷㈠第74至79頁），則上訴人既自陳該申請變更系爭1樓房屋範圍如原審卷㈠第204頁粉紅色所示（即約等於被上訴人所爭執之變更後面積318.68㎡部分，下稱系爭粉紅色範圍），惟觀之系爭粉紅色範圍，明顯大於兩造所欲「新增A梯、廢除C梯」之面積甚多，益見上訴人自行掛號申請之範圍，確實逾越系爭協議之約定，經被上訴人多次催告改正猶未置理，則上訴人先有違約行為，致被上訴人無從配合，亦無配合之義務，自難遽此主張被上訴人有何違約之情。
故上訴人前開主張，自不可採。
㈢上訴人雖又主張其就「新增A梯、廢除C梯」工程，之所以必
須變更使用執照，實係因建築法明定應施作「防火區劃」，而必須將系爭粉紅色範圍，均納入作為「防火區劃」，然尚不影響被上訴人之權益云云。但查：
⒈上訴人所為「新增A梯、廢除C梯」之變更事宜，建管處承
辦人僅負責依行政項目負責審查，至實際上如何規劃防火區劃之技術層面，則應由建築師簽證負責，此據證人吳志維於原審到庭證述上情甚詳（見原審卷㈡第40頁反面）；至上訴人單獨委請之建築師郭國慶固於原審到庭證稱略以：「伊受上訴人委託辦理取消C梯、增設防火巷旁邊A梯，且因將打除C梯及原增設地下安全梯之牆壁及安全門，故須併案辦理室內裝修，且其係將系爭67年竣工圖調取出來在上面製作，系爭粉紅色範圍沒有隔間，屬於同一防火區劃，故將之納入變更使用執照範圍」等語（見原審卷㈡第53頁反面至第56頁），惟證人郭國慶係認系爭1樓房屋達
318.68㎡之面積均係防火區劃而不得不一併變更使用執照；然系爭協議並未約定應將系爭1樓房屋、地下室均回復至系爭67年竣工圖所示狀態，而僅係解決「新增A梯、廢除C梯」之變更事宜，且此原可藉不辦理室內裝修、亦不變更使用執照之方式，以達成兩造之目的，本無逕以67年使照圖面規劃復原並拘束兩造之效力，已如前陳，則郭國慶建築師之前開證言，仍難採為有利於上訴人之認定。
⒉況若係單純「新增A梯、廢除C梯」，並不涉及防火區劃之變更事宜，亦據證人張啟蒙建築師於原審到庭證述略以：
「（問：倘若防火門窗位在系爭67年竣工圖上C梯部分的防火門窗，若被告廢止該梯，如此是否涉及防火門變更位置、而必須申請變更使用設計？）防火鐵門跟防火區劃是兩回事，系爭地下室與1樓是2個不同的門牌，所以防火鐵門要設在1樓出入口或是地下室出入口都可以，只要擇一即可。至於防火區劃是不能破壞的，破壞的話就不能申請簡易執照，且防火區劃才會涉及使用執照的變更，此參建築技術規則第144條第3款。本件的門是因應樓梯而設置、屬於通行的門，並不是非供通行的防火區劃的門；（問：
請證人確認系爭67年竣工圖上都有畫界線，是否就是防火區劃的隔間牆？是否就是區隔餐廳、停車場的牆面？）這些都不叫防火區劃，是叫用途區劃。防火區劃的定義請參見建築技術規則建築設計施工編第三章第四節第79條，例如百貨公司面積很大，為了避免火災發生時蔓延，會看到有鐵門的設置，是為了火災發生時可以立即拉下阻隔火源，防火區劃就是規定超過一定的面積，必須切割成另一部分，才能有效分區塊阻隔火源，若範圍內消防設備越周密，每一防火區劃的面積就可以大一點。建築技術規則是以1500平方公尺為一個防火區劃的單位，而系爭1樓面積是400多平方公尺，所以竣工圖上的分間牆並不是指防火區劃的牆；（問：若廢除該竣工圖上的牆壁是否必須辦理變更？）辦理室內裝修即可，但必須由建築師專業確保結構安全無虞；若要辦理使用執照變更也可以；（問：我們今日討論的是增減樓梯，跟一樓室內裝修無關，但我們新設的A梯是否必須要新設防火材料包覆、新設防火門？又廢除原本C梯及它的防火門，是否需要變更？）1.請參見建築技術規則建築設計師施工編第六章第二節第144條第3項，它只是出入口門的材質要防火的問題，而不是防火區劃牆上的門窗，A梯的門是避難方向的門，而非防火區劃的門。2.C梯的門是跟樓梯一起（門就是跟著樓梯的變更一起），不是防火區劃的門，不涉及防火區劃的變更」等語明確（見原審卷㈡第11頁反面至第13頁），並核與被上訴人寄送被上訴人之存證信函內容相符（見原審卷㈠第118至121頁）；由上以觀，應認被上訴人所辯防火區劃僅係專為上訴人經營系爭地下室之三溫暖之需求等語，尚堪採信。故上訴人前開主張，仍不可採。
㈣綜上，系爭協議第1條第1項、第2條第1項、第3條、第4條特
別約定，及系爭協議其餘約款之約定，皆無上訴人主張有關「兩造應將系爭1樓房屋及地下室恢復為最初經核准67年使用執照（即如系爭67年竣工圖所示）狀態」、「新增A梯、廢除C梯皆應於5個月內履行完畢」、「被上訴人負有驗收義務」之意旨；且上訴人有違系爭協議在先，被上訴人無從配合亦無配合之義務；故上訴人主張被上訴人有違反系爭協議約定之情事，即屬無據。
㈤又查，上訴人主張被上訴人有違反系爭協議第1條第1項、第
2條第1項、第3條、第4條特別約定之情事，既屬無據，則上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金500萬元，亦屬無據，本院就違約金之金額有無酌減必要乙情，即無審究之必要，附此敘明。
五、從而，上訴人依系爭協議第5條、第6條之約定，訴請被上訴人給付懲罰性違約金500萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。