臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1107號上 訴 人 游武弘訴訟代理人 唐永洪律師
呂浩瑋律師被 上訴人 游景南
游景雄共 同訴訟代理人 黃曼瑤律師複 代理 人 劉明昌律師共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理 人 李庚道律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第581號第一審判決提起上訴，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：兩造前因父親游貽元於民國（下同）55年7月14
日分配家產所簽立之「分居鬮書合約」（下稱系爭分居鬮書），共同分配取得改制前桃園縣○○鄉○○段○○○段○00000地號（下稱系爭237-3地號）土地所有權，及游貽元向地主臺灣省私立桃園救濟院（即桃園仁愛之家；下稱桃園仁愛之家）承租耕地即前開沙崙小段第60-43、60-43(外)、60-44地號之耕作、使用權及基於該租賃關係所生之一切權利，暨坐落前開60-44地號上之同鄉沙崙村13鄰新建房屋一棟與豬舍等（下合稱系爭建物；另系爭建物基地部分嗣於78年間分割自前開60-44地號，編為同段第60-112、60-113、60-115、60-116地號，下合稱系爭60-112等地號）權利均分。伊並將系爭60-112等地號土地等權利委由被上訴人游景南、游景雄（下合稱被上訴人或分稱其姓名）管理。詎被上訴人竟於56年間未經伊同意，私自出售兩造共有之系爭237-3地號土地，得款新臺幣（下同）7萬8,000元（依消費者物價指數及購買力換算，前開數額於104年12月間約相當於49萬6,233元）均未分配予伊，而應依不當得利之規定返還價款予伊。又，地主桃園仁愛之家嗣於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景雄以其名義承購登記取得前開土地所有權，伊與被上訴人復另成立借名登記關係。詎游景雄於103年間竟又擅自出售系爭60-112等地號土地及系爭建物，得款5,043萬元，亦未將款項分配予伊。是被上訴人未經伊同意，即先後出售前開土地，應依債務不履行或不當得利等規定給付前述款項，並負不真正連帶之責。為此，依委任之債務不履行及不當得利等法律關係，一部請求被上訴人應分別給付伊420萬9,600元本息，並於其一人給付時，另一人於該給付範圍內免給付義務。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院審理時補充或更正其事實上或法律上之陳述稱：伊於本件請求被上訴人給付之款項係包含系爭237-3地號售地款49萬6,233元，及系爭60-112等地號土地售地款中之371萬3,367元，合計420萬9,600元；被上訴人就前述49萬6,233元部分，改為主張應依民法第184條規定為請求；另371萬3,367元部分，除伊原前述主張法律關係外，被上訴人基於前述委任關係，亦應將前開得款返還予伊，是依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條（前開第179條僅就游景雄為主張）等規定為請求；並主張被上訴人乃負連帶之責（見本院卷第100頁）。而上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人420萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人則以：兩造間並無上訴人所稱委任或借名登記關係存
在。系爭分居鬮書於55年簽立後，隔年即出售系爭237-3地號土地，乃獲上訴人之同意，非屬盜賣，所得款項用以購買改制前桃園縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地及建造其上房屋（下稱系爭竹圍房地）。嗣兩造於60年8月27日再次分產，另簽立分居合約字（下稱系爭分居合約），約由伊等共同分得系爭建物（含建物基地即系爭60-112等地號土地）、上訴人分得面臨通往漁港主要道路之系爭竹圍房地，故上訴人就系爭60-112等地號土地已無權利。其後，地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景南在上訴人之見證下簽立買賣契約書，將系爭建物暨基地權利等以170萬元出售給游景雄（下稱系爭買賣契約），方由游景雄獨自出資以個人名義承購登記取得前開土地所有權。是上訴人依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條、第184條等規定對伊等所為本件請求，並無理由；且就出售系爭237-3地號土地之侵權行為請求權亦罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第53、101頁）：
㈠依系爭分居鬮書之約定，游貽元承租之改制前桃園縣○○鄉○
○段○○○段000000000000000000000地號土地權利，及坐落前開60-44地號上之系爭建物，均由兩造3人所均分。有兩造均不爭執其真正之系爭分居鬮書可稽（見原審卷第10至17、218至226頁）。
㈡系爭237-3地號土地於56年出售前原為兩造所共有，權利範圍
各1/3，有該土地登記簿謄本可稽（見原審卷第22頁）。查上訴人主張兩造依系爭分居鬮書，於55年間共同分配取得系
爭237-3地號土地及系爭建物所有權，暨承租系爭60-112等地號土地之耕作、使用權及基於該租賃關係所生之一切權利；伊並將關於系爭60-112等地號土地權利委由被上訴人管理，而成立委任關係。嗣地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景雄以其名義承購登記取得前開土地所有權，伊與被上訴人復另成立借名登記關係。詎被上訴人竟先後於56、104年間，未經伊同意擅自出售前述地號土地及系爭建物予他人，得款均未分配予伊。而應依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條、第184條等規定，連帶給付伊420萬9,600元（含系爭237-3地號售地款49萬6,233元及系爭60-112等地號土地售地款中之371萬3,367元）。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件經行爭點整理程序，確認兩造合意之爭點為：㈠兩造間就系爭60-112等地號土地，有無上訴人所稱委任或借名登記關係存在？上訴人依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人371萬3,367元本息，有無理由？㈡被上訴人有無上訴人所稱盜賣系爭237-3地號土地之行為？上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付49萬6,233元本息，有無理由？該請求權是否罹於時效？（見本院卷第100至101頁）爰析述如下：
有關兩造就系爭60-112等地號土地有無委任或借名登記關係存
在，及上訴人依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人371萬3,367元本息有無理由部分：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約。民法第528條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度臺上字第1613號民事裁判意旨參照）。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立；主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院99年度臺上字第1662號、102年度臺上字第1233號、103年度臺上字第1637號民事裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張兩造依系爭分居鬮書於55年間共同分配取得系爭23
7-3地號土地及系爭建物所有權，暨承租系爭60-112等地號土地之耕作、使用權及基於該租賃關係所生之一切權利；伊並將關於系爭60-112等地號土地權利委由被上訴人管理，而成立委任關係。嗣地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景雄以其名義承購登記取得前開土地所有權，伊與被上訴人復另成立借名登記關係。詎被上訴人竟於104年間未經伊同意，擅自出售系爭60-112等地號土地及系爭建物予他人，得款未分配予伊等語。經查：
⒈上訴人雖依民事訴訟法第367條之1第1項規定於本院證稱：55
年時伊還在當兵，回家後才知道伊父有讓大家簽立系爭分居鬮書，對此伊並無意見，兩造3人算同1份，是共有，伊拜託被上訴人幫忙伊管理，退伍後伊開始去外面打工，但分到的田伊也有耕作，田的部分做到伊29歲開始去工廠工作，並住在工廠宿舍，約62年的時候，當時伊已退伍6年（即約56年間開始耕作），因為游景雄有3個兒子，所以田地便拜託游景雄做，耕作所得都是游景雄一家在用，伊沒有分，另祖厝（即系爭建物）部分伊也有住，休假時會回去，直到66年間伊搬到竹圍為止，之後就沒有再回祖厝過，（伊沒有分攤過祖厝維修費用，因為）祖厝都沒有維修過；然又稱：伊雖然知道兩造3人分同1份，但伊自頭到尾都不知道有系爭分居鬮書存在，鬮書被游景雄藏起來，之前並不知道桃園仁愛之家賣地（給佃農）的事，是到104年游景琳看不平伊的東西都被被上訴人侵占，把這份鬮書拿給伊看，叫伊去告他們，才發現伊的份都被游景雄偷賣掉，並知有系爭分居鬮書存在；復再稱：游景雄於56年間即偷賣系爭237-3地號土地，伊退伍時還去播種，因為賣掉時游景雄沒有告訴伊，後來還被別人收成走，所以當時伊就知道這件事；游景雄偷賣掉就偷賣掉，並沒有將錢分給伊，但伊知道這件事情後沒有吵、沒有鬧，62年間伊還將其他的田交給游景雄去做，每年收成兩季，每季約60多石，通通都由游景雄收走，且伊與游景雄的感情很好，78年他說要創業時叫伊兒子來請伊幫忙，伊還把2個房子的房契交給他，讓他去借錢，游景雄有1個兒
子、3個女兒（見本院卷第236至241頁）。惟上訴人就其究係於55年回家時或直到104年間而知道兩造父親有會同書立系爭分居鬮書乙事，及游景雄究有1名或3名兒子，暨係56年間即知或直到104年間才知道游景雄已有盜賣兩造3人共同分得財產之行為等節，已有前後陳述不一之情形；且上訴人謂早於56年間即發現兩造共同分得財產中之系爭237-3地號土地遭游景雄盜賣，因此造成伊當年播種損失又未分配款項予伊，卻又稱發現時並未就此與游景雄異議爭執，甚至事後還在62年間將其他承租耕地全權交給游景雄管理、耕作，收益亦均歸游景雄使用等反應及舉止，亦顯與一般社會常情不合。則其上開陳述內容，是否果與事實相符，已值生疑。
⒉又觀諸系爭分居鬮書（見原審卷第218至225頁），可知兩造父
親游貽元於55年7月書立前開文書時尚生存，內載游貽元會同其子即游景明、游景琳、游景杰（以上三者為長）及兩造等兄弟同庭酌議將游貽元所建置業產等分配各自掌管，將游貽元名下房產及承租耕地分成5部分，先由游貽元抽起系爭237-3地號土地作為養膳之資及百歲年終時費用，剩餘者方由最小之兩造3人均分（見原審卷第220頁）；另承租耕地即沙崙小段第60-4
3、60-43(外)、60-44地號分由最小的兩造3人均分（見原審卷第224頁）；其餘房產及承租耕地劃分3份，分由較長之游景明、游景琳、游景杰各單獨取得（見原審卷第222至223頁）。並詳載其中共用改制前桃園縣○○鄉○○村00鄰00號門牌之舊屋，經計算房廳間數後分配予游景明、游景琳、游景杰各自取得；另亦屬改制前同鄉沙崙村13鄰之新建房屋（即系爭建物），則留由兩造3人共同取得，並作為渠等完婚之資（即娶妻費用）。且上訴人於105年1月間曾以本件起訴事實主張被上訴人涉犯背信等罪嫌向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）提出告訴（即該署105年度他字第682號與後續改分之106年度偵字第1134號；下稱系爭偵案，其案卷則稱他字卷或偵字卷，並經本院調卷核閱無訛），曾於該案到庭稱：系爭分居鬮書是伊父親未過世前寫的，當時伊6兄弟中有3人要出去自己生活，伊父親交代伊與被上訴人在一起，該鬮書伊6兄弟跟父親都有簽名，分完家不久伊父親於同年就過世，因為當時伊在外面工作，所以後來就由被上訴人代管，伊委託他們全權處理，並不知道他們就系爭60-112等地號土地沒有登記伊名字；伊父親分家時，游景明、游景琳、游景杰3人先分出去，兩造仍與父親一起生活，算是還沒有分家；20、30年來休耕的錢都是游景雄在收；伊32歲時（即約65年間）就自立家庭（見他字卷第76至77、156、157、172頁）。堪認55年間書立系爭分居鬮書而獨立分產並分戶者，為兩造之兄長游景明、游景琳、游景杰等3人，至於較為年幼之兩造3人，則仍與父同灶並未獨立分戶。是以系爭分居鬮書僅作成1式4份，並於該文書中載明（見原審卷第219頁），亦可證之。準此，上訴人既於55年間即知有前述分產事實，並稱於分產後將系爭60-112等地號土地權利委由被上訴人管理，卻又稱前未曾見過系爭分居鬮書，直至104年間始知悉親見，伊之鬮書遭游景雄刻意隱匿云云，難以信實，應以被上訴人所辯55年書立之系爭分居鬮書正本只有幾個哥哥有，因為當時是幾位哥哥要分家出去，所以伊等亦沒有留存等詞（見本院卷第311頁），較為可採。
⒊再被上訴人辯稱：系爭分居鬮書於55年簽立後，隔年出售系爭
237-3地號土地，所得款項用以購買上訴人現居住之系爭竹圍房地。嗣兩造於60年8月27日再次分產，另簽立系爭分居合約，由被上訴人共同分得系爭建物（含基地即系爭60-112等地號土地）、上訴人分得面臨通往漁港主要道路之系爭竹圍房地。其後，地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景南復曾在上訴人之見證下，將系爭建物暨基地權利等以170萬元出售給游景雄，方由游景雄獨自出資以個人名義承購登記取得前開土地所有權等語，並提出與所述相符之系爭分居合約，及載稱經上訴人見證而由被上訴人簽立之系爭買賣契約為佐（見原審卷第66至69、74至77頁；前開文書真正應可為採，詳後述）。而依我國社會常情及經驗法則，兩造3人於游貽元亡故後，嗣如分戶而居，渠等兄長既早已分家而出，且上訴人稱：66年伊定居竹圍之後就再也沒有回去祖厝（見本院卷第237頁）；游景雄亦稱：各兄弟就祖先牌位均已分火（爨），過年、掃墓都是自己弄（即各自祭拜），沒有聚在一起（見本院卷第235頁）。衡情，亦堪認兩造於55年分家後當曾另有分產協議為是，否則上訴人焉會就前述55年間共同分得之房地權利，於猶認同為共有人或承租人之情況下，長達4、50年之久均未曾返回系爭建物或分攤過任何維修費用，並自承自60幾年間將田地部分交由游景雄耕作後所得均由游景雄收取，數十年來未曾受任何耕作所得或休耕補助之分配？且經本院明確詢問上述期間究有無支付過前開房地任何費用或分配任何利益（見本院卷第161頁），迄亦未見其就此提出具體說明並舉證以實其說。是上訴人雖否認被上訴人所提系爭分居合約及系爭買賣契約上伊印文之真正，謂兩造間並無第2次分家之事，稱：伊現在居住之系爭竹圍房地，土地部分是伊於56年間用當兵存的錢購買的，原來是游景杰找伊一起，後來他沒有錢蓋房子，便賣給游景琳，伊與游景琳一起建造約12坪之水泥屋，蓋完後伊的水泥屋先給游景杰住，後來游景杰另外買房子，換成游景南住，游景南加蓋後面廚房及2樓，住到66年他回沙崙為止，伊還花錢向他買2樓；游景南曾跟伊說他想要買房子但沒有錢，所以要將他就系爭60-112等地號土地的份（權利）賣給游景雄，他有請伊幫忙見證，伊也答應，但實際上僅為口頭見證，也就是游景南說要賣給游景雄，然後伊說好，伊同意他賣給游景雄而已，簽約時伊沒有去，沒有見過系爭買賣契約，且該契約上之見證人印文非伊所有云云（見本院卷第160、239至241頁）。然：
⑴上訴人自承為高中畢業（見本院卷第240頁），依其成長年代
（上訴人為00年生）學歷非低，自有相當之智識，而所謂「見證」當指親自在場見聞，而非取得其許可或同意之意，為常人即得認知，則上訴人既稱確有見證被上訴人間之前述買賣，卻仍稱僅係指伊同意游景南將權利賣給游景雄，而非於簽約時在場云云，可認詭辯。再者，上訴人於系爭偵案中曾經檢察官詢問對被上訴人辯稱係以出售兩造共有系爭237-3地號土地所得購買上訴人現居之系爭竹圍房地，其後第2次分家時前開竹圍房地分由上訴人取得，及其有無見證78年間被上訴人簽立系爭買賣契約等節意見時，先稱：系爭竹圍房地是游景雄買的，買地5年之後伊才去住，一開始蓋好是游景杰住，過2年換游景南住，後來才換伊住，該房地雖然登記伊名字，但算公家的，還沒有分，只是登記在伊名下而已，不是分家分給伊的財產，不算是分家；伊不知道被上訴人間買賣及簽立系爭買賣契約的事，他們2人也沒有跟伊提過（見他字卷第156至157頁）；嗣又提出補充告訴理由狀稱：系爭分居合約上所蓋用之上訴人印文，非伊本人親自蓋用，應係被上訴人「盜蓋」伊放在老家抽屜的印鑑偽作而成（亦即承認印章為真，僅主張係遭盜用）；並改謂伊確有見證被上訴人於78年間所書立之系爭買賣契約，前述庭期就此陳述有誤等情，並經其告訴代理人廖名祥律師到場陳述見證詳情如上（見他字卷第163至165、168頁）；然上訴人其後又到庭改稱：有關見證乙事僅聽游景南口頭講說要賣給游景雄，因為伊等為家人所以知會伊，當時伊也有同意；並稱伊居住之系爭竹圍房地，買地是游景雄經手，錢是父親留下來的，買進土地後再與游景琳合建，房子登記在伊名下，游景杰、游景南先後居住後才改由伊住，當時伊剛結婚成家，伊就一直住到現在，買地加建屋都是花伊父親的錢，游景雄說是用出賣系爭237-3地號土地的錢來買，是不是這樣伊就不知道了（見他字卷第172至173頁）。亦見上訴人於偵查程序中不斷變更陳述內容，且歷次所陳或與上訴人於本件陳述均有顯然之歧異或矛盾，其所言可認真假混淆，自難採為有利於其之認定。
⑵又上訴人主張伊所提系爭分居鬮書乃游景琳所提供，並曾於前
述偵查案件中謂其思緒清楚可為證，而聲請傳訊獲准（見他字卷第78頁）。然游景琳到庭後證稱：上訴人所提系爭分居鬮書雖是向伊借的，但現已80幾歲，50幾年前分家的事，記不得了，當時分家時是伊與游景明、游景杰先獨立分居出去，兩造還在家裡，後來兩造於60年間有無第2次分家，及伊有無於系爭分居合約「在場立會人」親自簽名均不記得了，不清楚他們是否用出售系爭237-3地號所得購買系爭竹圍房地；伊分家出來後，兄弟各自負責自己的，沒有聯絡，除了伊父親分給伊的外都不知道；而游景祥、吳君俠（即系爭分居合約所載代筆人或另一在場立會人；見原審卷第230頁）2人均已去世，游景祥是伊同輩堂兄弟，吳君俠是外省人，算是朋友；當初桃園仁愛之家後來出售土地，伊自己有拿錢出來買，至於其他兄弟是否有拿錢去買並不清楚等語（見他字卷第154至155頁）。足見證人游景琳於該案已證稱對兩造間分得財產後續處理情形不清楚或已不復記憶，自難以其證明兩造間於前述55年分產後，有上訴人所稱之委任或借名登記存在；上訴人空言泛稱游景琳私下說係故意於該偵案中說不記得云云，因此請求本院再次傳訊其為證（見本院卷第101、149至151頁），難認有其必要；況本件果如上訴人所稱係游景琳於104年間對被上訴人侵占上訴人共得財產有所不平，因此交付系爭分居鬮書，主動建議上訴人去告被上訴人（見本院卷第236、238頁），則游景琳應為上訴人之友方證人，衡情，倘其確未為被上訴人所提系爭分居合約之「在場立會人」，當會明確加以否認，而非僅以語焉不詳之「不記得了」為卸。另上訴人嗣舉游景琳於106年7月11日簽署之陳述書狀（內載伊未參加60年間系爭分居合約會議云云，見本院卷第277頁）乃為證人於審判外之陳述，依法不生效力，且所載內容亦核與公文書之偵查筆錄不符，自無可採。更何況被上訴人如欲刻意偽造系爭分居合約，渠等明知游景琳與上訴人比鄰而居（見本院卷第234、237頁）並可傳訊為證，焉會選擇偽造其為該契約「在場立會人」？其上所載代筆人游景琳及另一在場立會人吳君俠，均確有其人，並與游景琳為堂兄弟或友人關係，而非杜撰；系爭分居合約原本，復經原審勘驗確認：「紙質確實陳舊泛黃破損，且釘書針均已生繡，但筆跡看起來應該是複寫紙複印的拓痕，尚非直接書寫的該份，應為一式數份同時製作之副本」（見原審卷第183頁反面），足認為遠年舊物無訛，難以臨訟偽造，是其真正應可為採；系爭偵案再議結果就此亦為相同之認定（見本院卷第93頁），亦可為佐。⑶再佐參上訴人前於系爭偵案，已自陳系爭竹圍房地為兩造公家
（即共有；至上訴人嗣於本件空言泛稱乃其獨資購買，或以執有當初買入竹圍土地契約書、其上建物保存登記或伊遷入時間在被上訴人所稱60年分家之後等詞欲為推翻，並無可採。蓋如有第2次分家之實，上訴人分得系爭竹圍房地而終局保有該土地買賣契約書，自符常理；另早年建物興建完成後未即辦理保存登記，起造後復有增擴建情形，亦所在多見，自難以該建物登記時間在後，即認兩造間必無前揭第2次分家情事，或認當時該土地上並無建有任何建物），而系爭分居合約書立於60年間，系爭竹圍房地坐落直接面臨通往漁港之主要道路旁，此為兩造所不爭並有照片為佐（見本院卷第181、211、225頁），可認住商皆宜並交通方便，甚具經濟價值；而屬老家之系爭建物與基地，則為佃農向地主承租耕地並於其上自建農舍，佃農僅有建物所有權及土地耕作使用權，並無土地所有權，嗣地主是否願分割出售土地不明，並有遭收回之風險。以此觀之，兩造於60年8月27日另立系爭分居合約，約由被上訴人共同分得系爭建物（含建物基地即系爭60-112等地號土地）、上訴人分得面臨通往漁港主要道路之系爭竹圍房地，該分配結果亦可認公允合理（至地主嗣於10餘年後之78年間分割出售土地予佃農，或相隔逾40餘年後另因桃園航空城規劃而使系爭60-112等地號土地價值鉅昇，當非兩造於60年間再次分家時得以預測評估，自難以今非古謂無前述分產之可能）。另審酌系爭60-112等地號土地原地主於78年5月間就其所有沙崙段沙崙小段多筆地號土地辦理分割（含系爭60-112等地號土地；以分割前60-44地號為例即新增出60-105至60-118地號等10餘筆土地，見原審卷第112頁），而後於同年12月間陸續出售予佃農（見原審卷第18至21、96、100、104至105、112、135、141至142頁）。
游景南稱：當時地主桃園仁愛之家大批出售耕地，有好多人（佃農），其將沿海土地都出售，並分成兩批出售，佃農只需實際繳納4成價金；因為伊房子向銀行貸款，所以沒有錢買，有將祖厝那邊（分割後）兩筆地號土地（權利）以170萬元賣給游景雄，上訴人是介紹人，並向伊拿了10萬元介紹費，僅實拿160萬元，當時是先談好後才去找代書寫契約，簽約時兩造均在場；上訴人因為已經分得系爭竹圍房地所以沒有份（即無向地主買地權利；見本院卷第228至230頁）。游景雄亦稱：當時桃園仁愛之家全部要賣給佃農的地將近幾百甲，是當時的大事情，上訴人知道這件事情，游景南將地賣給伊是由他當介紹人，伊買時是大批協商，地主直接找了代書及銀行的來辦，按照銀行寫的數字交完錢，權狀才給伊等（見本院卷第234至235頁）。對照卷附系爭買賣契約簽立於78年8月29日（見原審卷第77頁），乃在同年5月地主已為原60-44地號分割之後、同年12月21日游景雄買賣過戶系爭60-112等地號土地之前（見原審卷第78至85頁），顯見渠等為前述交易時已受地主通知得承購土地，游景南並因資金不足而將其中兩筆地號土地承購權利出售予游景雄。則上訴人既為被上訴人間前述交易之見證人，斷無可能不知前述地主大量出售出租耕地予佃農之情事。況游景南猶因承購資金不足而出售部分地號承購權利，斯時如確無前述第2次分家情事，上訴人仍為該等耕地之共同承租人，其焉毋庸出資或不主動要求付款？然上訴人亦不爭執於78年間游景雄買受系爭60-112等地號土地時分文未付，僅於本件辯稱不知有上述地主售地之事（見本院卷第237頁），或於系爭偵案中稱是游景雄作主去買，當時家中經濟由他掌管，故雖是他拿錢去買，亦屬伊與被上訴人大家的錢，伊不認為是他個人出資（見他字卷第156至157頁）。益證兩造間應確有前述60年間之分產協議無訛，如此亦方符上訴人提起本件訴訟前，已長達數10年來之行為舉措（即定居系爭竹圍房地、多年未返回系爭建物或分攤維修費用，亦未出資承購前述分割土地，自60幾年間將田地部分交由游景雄耕作後所得均由游景雄收取，數十年來未曾受任何耕作所得或休耕補助之分配等等）。
㈢從而，依上所論，堪認被上訴人辯稱系爭分居鬮書於55年簽立
後，隔年出售系爭237-3地號土地，所得款項用以購買上訴人現居住之系爭竹圍房地。嗣兩造於60年8月27日再次分產，另簽立系爭分居合約，由被上訴人共同分得系爭建物（含基地即系爭60-112等地號土地）、上訴人分得面臨通往漁港主要道路之系爭竹圍房地。其後，地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景南復曾在上訴人之見證下，將系爭建物暨基地權利等以170萬元出售給游景雄，方由游景雄獨自出資以個人名義承購登記取得前開土地所有權等語，應較上訴人所稱兩造間迄未再次分家，前述房產仍屬兩造共有云云為可採。況上訴人就其主張兩造依系爭分居鬮書於55年間共同分配取得系爭237-3地號土地及系爭建物所有權，暨承租系爭60-112等地號土地耕作等權利後，曾與被上訴人互相意思表示一致，而將其關於系爭60-112等地號土地權利委由被上訴人管理，成立委任關係；暨地主桃園仁愛之家於78年間分割出售系爭60-112等地號土地予佃農，游景雄以其名義承購登記取得前開土地所有權，伊與被上訴人復互相意思表示一致，另成立借名登記之契約關係等節，亦僅空言泛稱，並未提出任何具體證據為佐，縱被上訴人就渠等抗辯情詞舉證猶非充足或疵累，揆諸首開說明，仍無從為上訴人有利之認定。則上訴人稱游景雄於103年間擅自出售系爭60-112等地號土地及系爭建物，得款5,043萬元，未將款項分配予上訴人，同受其委任或借名之被上訴人或游景雄，應依民法第541條第2項、第226條第1項、第179條等規定（其中民法第179條部分僅對游景雄為主張），連帶給付其371萬3,367元本息，為無理由。
有關被上訴人有無上訴人所稱盜賣系爭237-3地號土地之行為
，及上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付49萬6,233元本息有無理由，暨該請求權是否罹於時效部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277條本文定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；況事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。
民法第197條第1項定有明文。而所謂知有損害，係指知悉受有何項損害，以及受行為人之行為為侵權行為而言，至對於損害額無認識之必要。
㈡查上訴人主張兩造依系爭分居鬮書，於55年間共同分配取得系
爭237-3地號土地所有權，被上訴人於56年間未經伊同意私自出售前開共有土地，得款7萬8,000元（依消費者物價指數及購買力換算，前開數額於104年12月間約相當於49萬6,233元）未分配予伊，而應依侵權行為之法律關係，對伊連帶賠償云云，既為被上訴人否認，自應由上訴人負舉證之責。然上訴人僅空言泛稱前開土地之出售未徵得伊同意云云，並未提出任何具體證據為佐。且觀卷附系爭237-3地號土地登記簿本（見原審卷第22頁），兩造3人於55年7月28日因贈與而登記為該地號土地共有人，應有部分各1/3，嗣於57年3月22日因56年9月22日所為買賣而過戶登記予訴外人林阿生。而依民法第819條第2項規定，共有物之處分，應得共有人全體之同意；且（69年修正前）土地登記規則第26條第1項、第28條、第37條、第49條第1項等規定，聲請過戶登記時應提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀及依法應提出之書據圖式；聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章；土地所有權登記完畢後，應發給聲請人以土地所有權狀，土地所有權如係共有，應分發各共有人以圖狀保持證；地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。則前開土地於57年間得以經地政機關審核完成過戶登記，當已齊備前述證明文件，而可認應經上訴人之同意，其事隔近50年後，始空言稱該交易及過戶為被上訴人所盜賣或盜用印章，實屬變態事實，且其未舉證以實其說，自難為採。況被上訴人辯稱係出售前開地號土地，所得用以承購上訴人現居之系爭竹圍土地，並興建該竹圍房屋，嗣60年間再次分產，另簽立系爭分居合約，由被上訴人共同分得系爭建物（含基地即系爭60-112等地號土地）、上訴人分得面臨通往漁港主要道路之系爭竹圍房地等詞，應屬可採，業經本院審認如上，益證上訴人此項侵權行為主張，實無足取。且查上訴人於本院明確稱：游景雄於56年間即偷賣系爭237-3地號土地，伊退伍時還去播種，因為賣掉時游景雄沒有告訴伊，後來還被別人收成走，所以當時伊就知道這件事；游景雄偷賣掉就偷賣掉，並沒有將錢分給伊，但伊知道這件事情後沒有吵、沒有鬧，62年間伊還將其他的田交給游景雄去做等語在卷，亦如前述，則其於事隔40餘年之105年1月19日具狀向原審提起本件訴訟（見原審卷第4頁），請求被上訴人連帶賠償損害，顯然逾於法定請求權時效，被上訴人復為此抗辯，上訴人此部分請求，亦難認有據。從而，上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付49萬6,233元本息，為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第541條第2項、第226條第1項、第18
4條、第179條等規定（前開第179條規定僅就游景雄為主張），請求被上訴人應連帶給付上訴人420萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。