臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1113號上 訴 人 鄭錫卿訴訟代理人 蔡志揚律師
游仕成律師被 上訴 人 牟孫慕婉
牟若蘭牟維堃牟維華牟維邦共 同訴訟代理人 朱俊穎律師複 代理 人 蔡佩均上列當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國106 年6 月5 日臺灣士林地方法院106 年度訴字第229 號第一審判決提起上訴，本院於107 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認超過坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖所示地下室「店鋪」面積一百五十三平方公尺、「防空避難室」面積三百九十四平方公尺之應有部分四分之一為被上訴人公同共有部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件被上訴人就其等請求確認之標的原係「臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖1 所示面積617 點15平方公尺之地下室應有部分4 分之1 」，嗣經測量後，於本院更正其請求確認之標的為「系爭土地如附圖（按即本院卷一第323 頁鑑定圖及第351 頁說明）所示面積600 平方公尺之地下室應有部分4 分之1 」（本院第383頁），核屬未變更訴訟標的，而補充、更正事實上或法律上陳述，依上開規定，自非屬訴之變更，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人之被繼承人牟秀銀為坐落於系爭土地、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號、150 號之「藍白華廈」大樓（下稱藍白華廈）起造人，因出資興建藍白華廈而原始取得其6 樓建物1 戶全部，及地下室建物（未辦理保存登記，坐落於系爭土地之位置如附圖所示，面積600 平方公尺〈含店鋪153 平方公尺、配電室23平方公尺、防空避難室394 平方公尺、貯水塔含梯間30平方公尺〉，下稱系爭地下室）應有部分4 分之1 ，並於牟秀銀68年4 月15日死亡後由被上訴人繼承取得，被上訴人與其他原始取得系爭地下室之共有人使用收益系爭地下室數十年。詎上訴人否認被上訴人公同共有系爭地下室應有部分4 分之1 ，並阻止被上訴人使用收益，爰提起本件確認訴訟，求為命：確認坐落系爭土地之系爭地下室應有部分4 分之1 為被上訴人公同共有之判決。
二、上訴人則以：牟秀銀變更為起造人時藍白華廈已接近竣工，並無再由牟秀銀出資興建之必要，自不能因變更起造人即認牟秀銀因出資興建而原始取得系爭地下室應有部分4 分之1。系爭地下室既未辦理建物所有權第一次登記，且為防空避難室及公共設施所在位置，自屬全體區分所有權人共有，且不能約定為專有，非可作為本件確認所有權之客體等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其等公同共有系爭地下室應有部分4 分之1 ，惟為上訴人所否認，兩造對於其所有權歸屬顯有爭執，並致法律關係不明確，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位有直接受侵害之危險，而該法律上地位之不安狀態，得以對於上訴人之確認判決除去之，上訴人復不爭執被上訴人有確認利益（本院卷一第112 頁），從而，被上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益。
五、牟秀銀於68年4 月15日死亡，被上訴人為牟秀銀之繼承人，尚未辦理遺產分割；系爭地下室為未辦建物所有權第一次登記之建物，其起造人於67年9 月間變更為訴外人藍白金治、王進士、牟秀銀3 人等情，有財政部臺北市國稅局（下稱國稅局）遺產稅逾核課期間案件同意移轉書、戶口名簿、戶籍謄本、建造執照變更設計申請書在卷可稽（原審湖簡調字卷第46頁、第34頁至第36頁、第42頁至第44頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第174頁至第175頁、第424頁），應堪信為真實。
六、被上訴人主張：系爭地下室係由牟秀銀出資興建而原始取得應有部分4 分之1 ，並由其等繼承而公同共有乙節，則為上訴人所否認。經查：
㈠按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。故因繼承或自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100 號判決意旨參照）。又建築執照固為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，固不得逕以所記載之起造人認定為原始取得建物之人，惟法院仍得以之為證據方法，依自由心證認定實際出資人（本院暨所屬法院70年度法律座談會司法院第一廳研究意見參照）。又所謂證明，不以證明直接事實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院104 年度台上字第2250號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張：藍白華廈原由地主王進益等5 人與建方藍白
金治合建，合建契約並約定由藍白金治分得系爭地下室，後因藍白金治有建築資金之需求，牟秀銀乃向銀行貸款並用以分擔藍白華廈之造價，因出資而原始取得藍白華廈6 樓1 戶全部及系爭地下室應有部分4 分之1 ，並據以變更6 樓1 戶、系爭地下室之起造人；又牟秀銀死亡後，國稅局認定其遺產包括「臺北市○○區○○街○○○ ○○○○ 號地下層持分4 分之1 」，及牟秀銀於67年9 月5 日向臺北市00000000000000 00000000街000 號6 樓及地下室，由被繼承人（牟秀銀）生前變更起造人，並負擔分攤造價等節，業據提出與其所述相符之合建房屋同意書、建造執照變更設計申請書、遺產稅繳清證明書、國稅局遺產稅逾核課期間案件同意移轉書、國稅局（69）財北國字第16823 號函及所附復查決定書為憑（原審湖簡調字卷第37頁、第42頁至第46頁、第40頁至第41頁）。又系爭地下室主要分為「防空避難室」、「店鋪」、「貯水塔」3 部分（本院卷一第307 頁平面圖參照），其中「防空避難室」、「店鋪」之房屋稅，係由被上訴人（牟家）與藍白金治之繼承人（藍家）、王進士（王家）3 家共同繳納，其餘區分所有權人則均未繳納上開部分之房屋稅，且由被上訴人繳納電費等情，亦有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書、台灣電力公司繳費通知單在卷可佐（本院卷一第247 頁至第252 頁，原審湖簡調字卷第54頁至第56頁）。復藍白華廈共有地上6 層、地下1 層，地上2 至6 層為每層4 戶，且兩造均未提出證據主張同樓層4 戶之面積有何明顯差異，而牟秀銀有6 樓1戶（以其妻牟孫慕婉名義，原審湖簡調字卷第42頁至第44頁），故如系爭地下室為全體區分所有權人共有，則依建物比例分配系爭土地應有部分之結果，牟秀銀應無可能實際獲分配系爭土地應有部分14分之1 （即28分之2 ），並登記為牟維邦、牟孫慕婉各140 分之5 （原審卷第26頁至第27頁土地登記謄本參照），反觀如系爭地下室及地上1 樓亦分為4 戶，藍白華廈即有28戶，每戶按比例獲分配土地即應為28分之
1 ，牟秀銀既獲分配系爭土地應有部分28分之2 ，可推認其確實取得相當於2 戶之建物（即包括6 樓1 戶，及系爭地下室4 分之1 ）。況系爭地下室原由藍家、王家、牟家共同出租收益，其後藍家、王家再委託被上訴人牟維邦處理出租事宜，所收租金均係按藍家、王家、牟家就系爭地下室之應有部分比例分配，迄105 年9 月間最後一位承租人林見峰因「自稱大樓主委鄭先生（即上訴人）不斷表示出租人並無產權，為免糾紛」之原因，而與出租人合意終止租賃契約等情，亦有租賃契約書、合意終止租約書據、建物所有權人同意書在卷可稽（原審湖簡調字卷第48頁至第53頁、第60頁至第68頁），並與證人藍崇龍所證系爭地下室之出租情形相符（原審卷第71頁），上訴人復不爭執上開書證均為真正（本院卷一第424 頁）。綜酌系爭地下室於竣工前將起造人變更為藍白金治、王進士、牟秀銀3 人，牟秀銀獲分配之系爭土地應有部分比例，與6 樓1 戶加計系爭地下室4 分之1 之建物比例相符，及系爭地下室應有部分4 分之1 經國稅局認定為牟秀銀之遺產，暨系爭地下室係由被上訴人及王家、藍家負擔義務（繳納房屋稅、電費）、行使權利（出租並收取租金），且自藍白華廈興建完成後迄105 年以前長達數十年期間，其餘區分所有權人就被上訴人與王家、藍家將系爭地下室出租予他人之處分收益行為均未加以爭執等一切情狀，堪信被上訴人主張牟秀銀出資興建系爭地下室而原始取得系爭地下室應有部分4 分之1 （實際範圍另詳下㈢所述），於牟秀銀死亡後則由其等因繼承之法律關係公同共有等情，即非無據。
㈢惟上訴人抗辯：系爭地下室有全體區分所有權人使用上必備
之配電室、貯水塔、梯間、化糞池、污水池等公共設施乙節，經本院勘驗並囑託松山地政測量結果，系爭地下室之平面空間未見化糞池、污水池，惟確有配電室（含大樓全部住戶之電表、開關、變壓器，面積23平方公尺）、貯水塔及樓梯間（面積30平方公尺，貯水塔係位於公共樓梯間下方），有勘驗筆錄及附圖（本院卷一第295 頁至第311 頁）、臺北市政府地政局土地開發總隊107 年3 月29日北新地發控字第10730117100 號函及所附鑑定圖、107 年4 月23日北新地發控字第10730161200 號函附卷可參（本院卷一第319 頁至第
323 頁、第351 頁），被上訴人亦自承：貯水塔空間為全體區分所有權人共有，配電室為台電所有等語（本院卷一第
239 頁、第241 頁、第299 頁、第310 頁），雖其嗣後改稱「貯水塔」部分係誤載云云（本院卷一第315 頁），然參以「貯水塔」部分之房屋稅係由全體區分所有權人繳納，被上訴人就貯水塔部分僅按10萬分之3600之比例繳納房屋稅等情，亦有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可佐（本院卷一第241 頁、第253 頁）。堪認附圖所示「配電室部分面積23平方公尺」、「貯水塔（含梯間）面積30平方公尺」部分，尚非屬被上訴人公同共有之範圍。是被上訴人請求確認所有權之範圍，自應剔除附圖所示配電室、貯水塔（含梯間）部分。
㈣上訴人雖抗辯系爭地下室之起造人變更為牟秀銀時藍白華廈
已接近竣工，且地上層建物亦同時變更（增列）起造人達15人，故起造人變更僅能證明係向建商購買房屋，非可認係出資興建之人云云，惟牟秀銀為具有營建能力，多次與藍白金治合作建築房屋，並實際設計、監造、興建藍白華廈之人乙情，有上訴人不爭執為真正之臺灣省高雄女子師範學校獎狀、其他建案之建造執照、建築物使用執照在卷可佐（原審卷第49頁至第53頁、本院卷一第424 頁），並經證人藍崇龍證述：伊母親藍白金治專門在蓋房子，伊聽母親說過與牟建築師合作等語（原審卷第70頁至第71頁），上訴人復不爭執牟秀銀曾參與藍白華廈之設計興建（原審卷第152 頁），自堪信牟秀銀確為參與藍白華廈設計、興建之人，與單純之買受人洵屬有間。又依民法第490 條規定，承攬係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，而依工程實務之通常狀況，設計、興建房屋之人將各項工程再交由下游廠商承攬，事屬尋常，則牟秀銀於藍白華廈建築工程即將完成之際，向銀行貸款用以支付下游廠商完成工作後之承攬報酬，並以支付承攬報酬之方式分攤藍白華廈之工程造價，核與常情尚無不合，從而，上訴人以牟秀銀於67年9 月5 日向銀行貸款120 萬時藍白華廈已接近峻工、系爭地下室早已興建完成為由，抗辯該筆款項並非建築藍白華廈之出資云云，尚非可採。
㈤又依社會常情，如未另有約定亦無其他特殊狀況，建物分配
比例應會與所坐落基地之分配比例相符，對於各區分所有權人始符合公平，此觀嗣後於98年間增訂之民法799 條第4 項規定「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定」即明。被上訴人所取得系爭土地之應有部分既與其所述取得6 樓1 戶、系爭地下室應有部分4分之1 之比例相符，上訴人復未能說明同樓層4 戶間面積有何明顯差異，或區分所有權人間就土地分配另有不依建物面積比例分配之約定或其他特殊狀況，當得由系爭土地之分配比例，反推被上訴人確已原始取得系爭地下室應有部分4 分之1 ，上訴人空言抗辯土地分配比例未必與建物比例相符云云，即非有據。
㈥被上訴人與藍家、王家繳納系爭地下室房屋稅（店鋪及防空
避難室部分）之比例固各為3 分之1 （即10萬分之33333 ，本院卷一第247 頁至第249-2 頁），惟藍白華廈變更起造人時既未註明牟秀銀、王進士、藍白金治就系爭地下室之應有部分比例各為若干（原審湖簡湖字卷第43頁），則稅捐機關為作業方便而逕以3 人各3 分之1 核課房屋稅，尚非違常。
被上訴人主張其等公同共有部分僅為4 分之1 ，系爭地下室共有人間因溢繳或少繳之房屋稅係以出租所得互相找補等情，與常情亦無不合。況無論稅捐機關向被上訴人（牟家）、藍家、王家核課之房屋稅比例，與該3 家間之內部出資比例是否相符，均不影響其餘地上層區分所有權人確未就系爭地下室店鋪及防空避難室部分繳納房屋稅之事實。是上訴人以房屋稅課徵比例不正確為由，否認系爭地下室應有部分4 分之1 為被上訴人公同共有，洵有未合。
㈦上訴人復抗辯系爭地下室為防空避難室而不得約定為專有，且非得作為確認所有權之標的云云，惟查：
⒈按公寓大廈管理條例第58條第2 項固規定「公寓大廈之起
造人或建築業者，不得將共用部分，包含. . . 法定防空避難設備，讓與於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損區分所有權人權益之行為」，惟基於法律不溯及既往原則，於84年間公寓大廈管理條例實施前即已取得防空避難設備所有權或專用使用權之區分所有權人，並不受該規定之拘束。又依建築法第102 條之1 第1 項及建築技術規則建築設計施工編第59條至第62條、第140 條至第144 條規定，建築物應附建防空避難設備，惟防空避難設備之設置，旨在因應空襲等災變發生時，附近居民（包含公寓大廈之區分所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，即兼顧社會及民防（防空避難）需求，並未進一步限制該等防空避難設備僅能供作區分所有權人使用，若在構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體（最高法院103 年度台上字第900號判決意旨參照）。
⒉系爭地下室有部分空間之用途固記載為「防空避難室」，
惟藍白華廈係於公寓大廈管理條例實施前，即於66年5 月12日開工、67年9 月26日竣工、67年10月18日取得使用執照，有使用執照存根在卷可證（原審湖簡調字卷第38頁至第39頁），依上說明，自不受公寓大廈管理條例第58條第
2 項規定之限制，且依上訴人不爭執為真正之合建房屋同意書，已約定由建方分得地下室（原審湖簡調字卷第37頁、本院卷一第424 頁），益證自始即無由地上層其餘區分所有權人共有系爭地下室之意，是上訴人抗辯依公寓大廈管理條例第58條第2 項規定，系爭地下室應屬全體區分所有權人共有且不得約定為專有云云，即非有據。
⒊系爭地下室具有獨立之出入口、電表（電號00-00-0000-
00-0），有地下室平面圖、照片、電費繳費單據附卷可佐（本院卷一第307 頁、原審湖簡調字卷第26頁、第56頁），並經本院勘驗屬實（本院卷一第293 頁至第311 頁參照），且為兩造所不爭執（本院卷一第424 頁），堪認系爭地下室顯然可獨立出入、使用，無須依附藍白華廈其他專有或共有部分使用，而為具有構造上、使用上獨立性之不動產。依上⒈說明，即非不得作為單獨之所有權客體。且系爭地下室應有部分4 分之1 係因牟秀銀出資而原始取得，再因繼承而由被上訴人公同共有，業如上㈡所述，則即令系爭地下室尚未辦理建物所有權第一次登記，亦無礙於成為確認所有權之標的。況80年9 月18日前取得使用執照之建物，其依法附建之防空避難室不受應為各區分所有權人共有之限制，得合意以專有部分辦理建物所有權第一次登記（內政部98年4 月14日內授中辦地字第0980043268號函可稽，本院卷一第133 頁參照），且系爭地下室前曾向地政事務所申請辦理第一次測量，係因未依限補正始遭駁回等情，有臺北市松山地政事務所106 年12月28日北市松地測字第10632559200 號函可參（本院卷一第201 頁），故上訴人抗辯：系爭地下室未辦理建物所有權第一次登記，故應屬全體區分所有權人共有，且不得作為確認所有權之標的云云，亦非可採。
⒋系爭地下室有3 處出入口分別通至藍白華廈1 樓外側（2
處）、與主要出入門廳相接之1 樓樓梯間（即本院卷一第
307 頁附圖黃色部分所示之甲、乙、丙梯部分），業經本院勘驗屬實（本院卷一第295 頁至第297 頁、第309 頁至第310 頁），其出入口多達3 處且位置明顯，其餘區分所有權人當無不知系爭地下室係由特定住戶出租予他人使用之理，惟其等於數十年間均未加以爭執，當係因明白知悉系爭地下室並非由其等共有之故。從而，上訴人辯稱其餘區分所有權人係因未注意系爭地下室之產權登記及實際使用情形致未主張共有權益，並非承認為被上訴人及王家、藍家共有云云，亦與常理不合而未可採信。
⒌至上訴人另辯稱：97年11月、12月，及98年間系爭地下室
之清潔、維護、修繕等費用，係由藍白華廈管理委員會支出等語，固有藍白華廈收入支出明細表、估價單、支出證明單、收據等件為證（本院卷一第415 頁至第417 頁、第
233 頁至第237 頁），惟姑不論系爭地下室確有由藍白華廈全體區分所有權人共同使用之配電室、貯水塔、梯間等（如上㈢所述），堪認由藍白華廈管理委員會支出相關清潔、維護、修繕費用，尚無不合。況縱認上開97、98年間之清潔、維護、修繕區域包括被上訴人公同共有之範圍，然僅為藍白華廈取得使用執照後近40年間其中2 個年度之支出，金額非鉅，並非長期繼續性之清潔、修繕，充其量係藍白華廈管理委員會可否向被上訴人主張權利之問題，尚無從執此遽認系爭地下室為全體區分所有權人共有。又配電室、貯水塔位於系爭地下室，被上訴人應容許上開設備之修繕、維護，惟並不影響系爭地下室其餘部分（即「店鋪面積153 平方公尺」、「防空避難室面積394 平方公尺」）得作為單獨所有權之客體，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭地下室如附圖所示「店鋪」（面積153 平方公尺）、「防空避難室」（面積394 平方公尺）之應有部分四分之一為被上訴人公同共有部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即配電室23平方公尺、貯水塔（含梯間）30平方公尺），即屬無據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 劉維哲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。