臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1115號上 訴 人 古增泉訴訟代理人 林京鴻律師被 上訴 人 古增田訴訟代理人 林亮宇律師複 代理 人 陳思辰律師訴訟代理人 王雲玉律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4506號第一審判決提起上訴，本院於107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付之利息起算日，減縮自民國一○七年四月十八日起算。
事實及理由按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1至上證2（見本院卷第33-45頁）、聲請鑑定證人古政弘於原審106年2月16日之證述（見本院卷第85-8
9、203-241頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其釋明在卷，應准其提出。
被上訴人起訴主張：兩造與弟即訴外人古增琳（下稱古增田等
3人）及訴外人陳中和（下合稱古增田等4人）原為坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地，及同小段2335建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號建物（下合稱系爭不動產）之共有人，應有部分各1/4。古增田等3人於民國101年11月11日，向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰壽險）借款新臺幣（下同）2,100萬元，伊為借款人，其他人任連帶保證人（下稱借款契約），貸得款項上訴人受分配200萬元（下稱系爭款項）、伊及古增琳依序受分配1,000萬元、900萬元，另將系爭不動產設定擔保債權總金額840萬元、擔保債權確定期日131年8月27日之最高限額抵押權予國泰壽險（下稱系爭抵押權）。古增田等4人於104年7月8日就系爭不動產以總價2.5億元售予訴外人楊壽聰，簽訂房地產買賣契約書（下稱買賣契約），古增田等4人負有塗銷系爭抵押權之義務。嗣伊代其、古增琳繳清借迄104年10月16日止之借款本息計2,014萬5,598元，上訴人迄未返還系爭款項。兩造就系爭款項成立消費借貸契約，兩造間消費借貸契約期限已屆，伊亦定期催告上訴人返還。
爰依民法第179條、第478條之規定，求為命上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（於本院減縮自107年4月18日起算）加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：古增田等3人與訴外人古增璋為兄弟（下合稱古家兄弟），伊等之母古鄒秀春於於55年間購買系爭不動產，僅支付賣方90萬元。伊於59年間給付30萬元予賣方後，古鄒秀春始取得系爭不動產所有權。古鄒秀春於70年間死亡，系爭不動產由古家兄弟繼承為共有，古增璋於93年間將應有部分1/4出售予陳中和，系爭不動產遂為古增田等4人共有。被上訴人將前述借款其中200萬元貸予伊，兩造就系爭款項成立消費借貸。被上訴人與古增琳為出售系爭不動產，於104年間透過訴外人即伊子古政弘遊說伊，承諾古政弘協助出售系爭不動產願給付仲介費。因伊曾出資前述30萬元，期分配價金高於原應有部分，古增田等3人為求出售，遂於104年6月6日約定伊除可分得價金1/4外，被上訴人與古增琳願另支付200萬元搬遷補償費予伊，伊方同意出售。被上訴人與古增琳於同年7月2日將出售事宜委託古政弘及訴外人長拓店鋪開發股份有限公司（下稱長拓公司）處理，約定事成，被上訴人及古增琳支付古政弘仲介費200萬元。古政弘與長拓公司於同年月8日為古增田等4人就系爭不動產以2.5億元與楊壽聰簽訂買賣契約，被上訴人並告知已將原約定給付之200萬元搬遷補償費作為償還系爭款項之用。古政弘協助仲介成功後，被上訴人與古增琳辯稱200萬元搬遷補償費即200萬元仲介服務費，已為伊償還系爭款項而抵銷，拒付仲介費予古政弘，古政弘遂對被上訴人及古增琳向臺灣臺中地方法院（下稱中院）提起請求給付服務費訴訟獲勝訴判決（中院105年度訴字第77號判決，下稱另案事件），被上訴人始對伊提起本件訴訟。被上訴人與古增琳各代伊還款100萬元，其僅得請求100萬元，其對伊負有200萬元搬遷補償費給付義務，伊主張抵銷云云，資為抗辯。
原判決命上訴人給付200萬元，及自105年9月2日起法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決所命給付之利息起算日，減縮自107年4月18日起算。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據聲明不服、減縮部分均告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出古增田等3人簽訂之向國泰人壽
貸款明細分配紀錄、國泰世華銀行帳戶存摺、買賣契約書、上海商業儲蓄銀行信託專戶活期存款收支明細表等件為證（原審北司調字卷第5-14頁）。
兩造不爭執之事實：
㈠古增田等3人於101年11月11日，約定就系爭不動產為抵押權
設定，由被上訴人為借款人，向國泰壽險借款，再由上訴人分配200萬元、被上訴人分配1,000萬元、古增琳分配900萬元。
㈡被上訴人於96年6月27日向國泰壽險借貸1,400萬元。
㈢被上訴人於101年8月28日向國泰壽險借款700萬元，由上訴
人、古增琳、陳中和任連帶保證人，並將系爭不動產設定系爭抵押權予國泰人壽。
㈣被上訴人、古增琳曾與古政弘、長拓公司於104年7月2日簽
訂服務費約定書，約定「……本人同意支付買賣總價1％（即貳佰萬元）之服務費給付古政弘、長拓……公司均分」。㈤兩造、古增琳、陳中和與楊壽聰於104年7月8日就系爭不動
產簽立買賣契約，價金2.5億元，並於104年10月14日以同年7月20日買賣為登記原因，移轉登記至楊壽聰名下。
㈥系爭不動產現已無前揭國泰壽險之最高限額抵押權，前揭借款均已清償完畢。
㈦古政弘曾對被上訴人與古增琳提起請求給付服務費訴訟，經
另案民事判決古政弘勝訴確定。被上訴人、古增琳已於105年11月7日清償對古政弘之200萬元服務費。
兩造就系爭款項成立消費借貸契約，已據兩造自認在卷：
㈠被上訴人於原審提起本件訴訟時，其訴訟標的為民法第179
條、第176條(原審調字卷第3頁），嗣將訴訟標的民法第176條變更為民法第478條（原審卷第162頁背面），並於本院主張：「被上訴人是追加民法第478條。民法第176條不再主張」等語（本院卷㈡第54頁），顯然被上訴人主張兩造就系爭款項成立消費借貸。另「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民事訴訟法第279條第1項定有明文。上訴人於原審106年2月2日答辯㈡狀載：「壹、依相關卷證資料所示，本件兩造間於法律上成立者為消費借貸契約，被告（上訴人，下同）對原告（被上訴人，下同）負有200萬元之借款返還義務……二、承上，原告自上開借款中移轉共計200萬元於被告，故本件兩造間於法律上成立者應為消費借貸契約……」等語（原審卷第93頁），顯見上訴人已於書狀內自認兩造間就系爭款項成立消費借貸契約。
㈡上訴人雖於本院辯稱：兩造間之消費借貸契約是否為200萬
元，顯非無疑云云。惟「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第3項亦有明文。上訴人迄未舉證證明其於原審之自認與事實不符或經被上訴人同意撤銷上訴人之自認，遑論上訴人迄未撤銷其自認，其逕否認兩造間就系爭款項成立消費借貸云云，非屬可採。
㈢以上，兩造就系爭款項確成立消費借貸契約，殆無疑義。
上訴人辯稱兩造與古增琳間成立200萬元搬遷補償費之約定，
被上訴人與古增琳承諾給付搬遷補償費200萬元予上訴人云云，非屬實在：
㈠「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項但書定有明文。另「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任（最高法院103年度台上字第2264號判決要旨參照）。上訴人既抗辯其與被上訴人、古增琳間成立200萬元搬遷補償費之約定，而以之為抵銷抗辯，自應由上訴人就此一權利消滅事實負舉證責任。
㈡上訴人謂被上訴人於另案事件中承認兩造間成立200萬元搬
遷補償費之約定，並以證人古政弘之證詞為據，而以此200萬元搬遷補償費為抵銷抗辯云云。上訴人提出另案事件105年4月27日言詞辯論期日後半段譯文：「法官：『我聽不懂你在講甚麼？你要講甚麼？』。古增田：『6月6日，我答應要給他爸爸搬遷費200萬』」云云（原審卷第60頁），但另案事件同日言詞辯論筆錄載：「法官：『原告（古政弘）的父親是否有欠200萬元？』。原告（古政弘）：『有欠銀行200萬元。他們協議好由古增田去還銀行貸款，所以我父親的確有欠古增田200萬元，但是他們約定好要給我父親200萬元的搬遷費，所以抵銷了，跟本件沒有關係』。被告古增田：『原告（古政弘）剛剛說6月6日前要給他父親200萬元搬遷費，根本沒有這件事。原告（古政弘）父親住了30多年，也沒有給付租金，怎麼可能給搬遷費200萬元」等語（筆錄影本見本院卷㈡第103、105頁）。佐以上訴人提出之譯文，另案事件法官再度確認：「所以你的意思是說，沒有搬遷費200萬的意思是不是？」，被上訴人答：「沒有」。顯見另案事件筆錄中，被上訴人未自認同意給付200萬元搬遷費予上訴人。至譯文中另載：「法官：『是，好這樣，這麼簡單好不好？原告（古政弘）說要給他兩百萬搬遷費，兩百萬的搬遷費對不對？』。古增田：『對』。法官：『要給兩百……』。古增田：『那是六月六號以前的，原告（古政弘）說六月六日。法官：『……要給他父親的兩百萬的搬遷費，根本沒有這件事』」，被上訴人所稱「6月6日，我答應要給他爸爸搬遷費200萬元」後另有「根本沒有這件事」言語，應屬被上訴人就古政弘當時陳述「他們（被上訴人與古增琳）有約定好要給我父親200萬元的搬遷費，所以抵銷了」之反駁，復因法官確認說話者身分造成被上訴人話語中斷，無從自上訴人提出之譯文遽認兩造間約定如出售系爭不動產，被上訴人應給付200萬元搬遷補償費予上訴人。上開譯文尚難作為有利於上訴人認定之依據。
㈢證人古政弘雖於原審證稱：104年6月6日去被上訴人的店面
談系爭不動產出售事宜協商，上訴人提出因曾出資30萬元即1/4買賣價金，如系爭不動產以2.4億元出售，被上訴人與古增琳應各自分得之6,000萬元中取出共3,000萬元予上訴人之建議，遭古增琳反對，古政弘知其他共有人可能以多數決方式出售系爭不動產，遂私下與三方協調，被上訴人表示可替古增琳決定，與古增琳各出100萬元作為搬遷補償費，古政弘因而向上訴人遊說，表示現在情事非上訴人所能決定、當初出資無何證據，上訴人思考後認該200萬元可作為頭期款，始同意出售云云（原審第102頁）。然民法第106條原則上禁止雙方代理，兩造於當日除古政弘協調外有無相互確認，古政弘未為相關說明，尚難以古政弘於兩造間之私下協調，即認定兩造間已達成給付200萬元搬遷補償費予上訴人之約定。佐之被上訴人與古政弘、古增琳於104年12月24日見面時之錄音譯文：「古政弘：『最多喔一百萬對不對？』、古增田：『嗯！』、古政弘：『我就依照你說，二叔三叔你們2個願意這樣子搬遷補償費給我爸，我才去說服他的！後來在買賣的過程之間，沒有提到這個事情，對不對？』」（本院卷㈠第42頁背面），顯然兩造與古增琳嗣後在系爭不動產出售之洽談期間，未曾就搬遷補償費為任何商議。再觀諸古政弘與古增琳於104年10月3日之LINE截圖，古政弘：「三叔（指古增琳）……是否急著拿到錢？因為我爸這裡的工程延遲……最快可能要到11月底12月初才能完工。如有急，我會建議我爸媽先搬出來，讓買方先把款項都付清楚。但是我爸媽不願意付搬家費用。我估計15-20萬，我早上有跟二叔說由我、二叔、三叔一起出，結果二叔生氣了……」、古增琳：「我最多出20000搬遷費……」(原審卷第85頁背面)。古政弘於原審另證述：「104年10月3日……我父親的房子已經要過戶了，當時只付了兩期款，第三期款要到104年10月15日才會付……沒有餘錢，所以打電話給原告，說這可能要10幾20萬的搬遷費，原告已答應給我父親，是否能先付一部分，原告就生氣了，他說你打電話給古增琳，古增琳未接電話，所以傳LINE……我認為原告與古增琳已答應要給付搬遷補償費，雖然錢還在專戶中，但是他們身上應該還有餘錢，所以我才說『我二叔三叔一起出」等語（原審卷第103頁）。
惟上訴人既已購買新屋，顯與古政弘前揭所稱上訴人認200萬元之搬遷補償費可作為頭期款而答應出售系爭不動產之證述相違，且上開古政弘與古增琳LINE對話間，古政弘對200萬元搬遷補償費隻字未提，反係建議由「古政弘、原告、古增琳」共同支付「15-20萬元之搬遷費」予上訴人，實難證明兩造間已有被上訴人給付上訴人200萬元搬遷補償費之約定。
㈣上訴人以其多年不願出售系爭不動產，卻於此次同意出售系
爭不動產，可證係被上訴人同意給付200萬元搬遷補償費之故云云，並抗辯古增琳、古增田之妻劉淑珍於中檢偽證案件中之證述不符、被上訴人曾稱就是因簽署承諾書給付古政弘仲介費始發生此等訴訟云云。惟揆諸前揭規定及說明，上訴人既為抵銷抗辯，自應就其對被上訴人具有之債權與金額舉證以實其說，而上訴人所提出之現有證據，尚無從證明兩造間確曾約定被上訴人對上訴人負有給付200萬元搬遷補償費之義務，則被上訴人該部分主張固有疵累，但依上揭要旨，上訴人此部分抗辯，仍難採信。
㈤至104年12月24日譯文中，被上訴人：「那個甚麼都沒有書
面的！甚麼我都不承認！你如果這這樣子講！對不對？今天就是沒有書面的！」云云，被上訴人自認此段言語確為其所述，惟被上訴人就此辯稱：被上訴人的意思是雙方後來均未以書面做確定之意思，證人古政弘有提及搬遷補償費，就搬遷補償費究竟是多少？古增琳及被上訴人要如何給付？均未達成合意，亦無書面確定，所以有前述那段話等語（本院卷㈡第55頁）。佐以古政弘要求被上訴人、古增琳給付房屋仲介費時，要求被上訴人、古增琳在服務費約定書上簽名（影本見本院卷第107、109頁），俾確認權利義務關係，苟本件兩造確成立給付搬遷補償費之約定，實亦以書面證之，免嗣後爭議不斷，是被上訴人以因無合意故無書面之辯解，合於常情。被上訴人於上開譯文中之言語仍不能作為有利於上訴人認定之依據。
㈥上訴人於本院陳稱古政弘願接受測謊，而古政弘經測謊，就
「㈠你說二叔（古增田）有同意幫三叔（古增琳）做主各付你爸爸100萬元去搬遷這件事，有沒有說謊？（答：沒有）㈡你說二叔(古增田）有同意幫三叔（古增琳）做主各付你爸爸100萬元去搬遷這件事，有沒有騙我？（答：沒有）」均無不實反應。有李錦明儀測服務有限公司以106年11月29日106儀測0098號函附測謊鑑定書在卷可憑（本院卷㈠第201-205頁）。然按測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信。測謊縱可作為刑事偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在刑事審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，在民事審判上，亦無法作為認定有無待證事實之基礎。即上訴人亦自認：「上訴人知道測謊部分沒有辦法拘束法院」等語（本院卷㈠第178頁），自不得以古政弘通過測謊逕認其所證被上訴人同意給付上訴人200萬元搬遷補償費實在而為有利於上訴人認定之依據。況古政弘證言前後不一、如何不足以證明被上訴人同意給付200萬元搬遷補償費予上訴人，已如上述，是古政弘通過測謊之事實仍難作為有利於上訴人認定之依據。
㈦以上，上訴人辯稱被上訴人曾同意給付200萬元予上訴人做
為搬遷補償費云云，非屬實在而無可取。上訴人以被上訴人積欠之搬遷補償費200萬元，主張與被上訴人請求之消費借貸款200萬元抵銷一節，亦非足採。
兩造就系爭款項成立消費借貸契約，且上訴人以被上訴人積欠
之搬遷補償費200萬元主張抵銷一節亦無可取，均如前述，被上訴人自得請求上訴人返還消費借貸款。按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文。被上訴人於本院107年3月13日準備程序時「當庭催告上訴人應於107年4月17日之前返還200萬元」（本院卷㈡第55頁），已合於民法第478條之規定。另「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任……前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第229條第1項、第2項定有明文。被上訴人催告上訴人於107年4月17日前返還200萬元，則上訴人自期限屆滿時起負遲延責任，即自107年4月18日起負遲延責任，顯見被上訴人請求上訴人自107年4月18日起加計法定遲延利息，亦屬有據。從而，被上訴人請求上訴人返還200萬元消費借貸款，及自107年4月18日起加計法定遲延利息，於法有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第478條之規定，請求上訴人給付
被上訴人200萬元，及自107年4月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人已將「原判決所命給付之利息起算日，減縮自107年4月18日起算」，爰諭知如主文第三項所示。
被上訴人之訴訟標的為民法第179條、第478條，並請求擇一為
勝訴判決，本院既已依民法第478條之規定為被上訴人勝訴之判決，毋庸再就民法第179條規定之請求予以審究。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。