臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1187號上 訴 人 孔福來
孔志文孔志明共 同訴訟代理人 廖于清律師複 代理人 楊翰瑋律師被 上訴人 賴吉美訴訟代理人 廖偉真律師複 代理人 劉曉穎律師上列當事人間請求拆除違建返還頂樓平台等事件，上訴人對於中華民國106年7月12日臺灣士林地方法院105年度訴字第501號第一審判決提起上訴，本院於107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號五樓頂樓平台如附圖編號Ｂ所示增建部分拆除，及將頂樓平台返還予全體共有人，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人共同負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷
○○弄○○號、共計五層之公寓（下稱系爭公寓）中4 樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之所有權人，上訴人則為系爭公寓中5樓房屋（下稱系爭5 樓房屋）之共有人。系爭公寓之頂樓平台、通往頂樓平台之樓梯間，均屬系爭公寓之共用部分，且未定有分管協議，而屬於全體住戶共有。上訴人未事先取得全體共有人之同意，擅自占用如附圖編號B 部分搭蓋頂樓增建物（下稱系爭頂樓增建），供作私人住家使用，阻礙被上訴人及其他共有人通行、利用頂樓公共空間之權利，並於通往頂樓平台之樓梯間，於附圖編號A 所示部分之位置私自設置固定式鐵門（下稱系爭鐵門），致被上訴人及其他系爭公寓之區分所有權人無法自由進入、使用頂樓平台，而侵害他共有人之權益，雖經多次促請拆屋還地仍未獲置理。被上訴人得基於共有人之地位請求上訴人拆除無權占用之頂樓平台及鐵門。又上訴人於頂樓加蓋系爭頂樓增建，增加公寓載重，致系爭公寓產生頂樓地板裂縫，導致漏水嚴重；且上訴人將系爭鐵門上鎖，妨礙共有人避難使用，造成共有人生命、身體受有危險，伊自得為全體共有人之利益請求上訴人拆除系爭頂樓增建及系爭鐵門。爰依民法第767條第1項、第821條，請求上訴人拆除系爭頂樓增建，將占用之頂樓平台返還予伊及其他全體共有人，及拆除系爭鐵門等語。
上訴人則以：系爭公寓係於74年7月9日完工，上訴人孔福來為
系爭公寓起造人之一，於系爭公寓興建時，上訴人孔福來即與建商約定頂樓平台由上訴人孔福來專用。又系爭頂樓增建係於77年間增建時，曾依法向政府申請核准，合於當時建築法令規範；系爭鐵門亦於74年間即已施作，嗣後，上訴人孔福來並將系爭5 樓房屋之應有部分、系爭頂樓增建之事實上使用權移轉予上訴人孔志文、孔志明。是上訴人於系爭公寓興建之初即與建商約定專用，而合法占有、使用頂樓平台；且系爭頂樓增建及系爭鐵門亦係合法增建，被上訴人自不得請求拆除。再者，依當年交易習慣，買受頂樓者均附有頂樓平台之使用權限，此節亦為系爭公寓區分所有權人週知。又被上訴人父親係於80年間買受系爭4樓房屋，其前手既無使用頂樓平台權限，被上訴人理應繼受系爭4樓房屋前手地位，無從取得大於前手之權利。至系爭4樓房屋漏水，係臺灣地處地震帶所致，與上訴人興建系爭頂樓增建無涉；被上訴人執意提起本件訴訟，應屬民法第148條第1項所定權利濫用等語資為抗辯。
本件經原審裁判：㈠上訴人應將系爭頂樓增建拆除，並將頂樓
平台騰空返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應將系爭鐵門拆除，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服原審判決，全部提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
經查，被上訴人為系爭4 樓房屋之所有權人，而系爭頂樓增建
於77年間由上訴人孔福來所建，上訴人孔福來於移轉系爭5 樓房屋所有權應有部分予上訴人孔志文、孔志明時，亦併同系爭頂樓增建事實處分權移轉給上訴人孔志文、孔志明，是目前系爭5樓房屋及系爭頂樓事實上處分權人為上訴人3人。又通往頂樓平台之系爭鐵門與系爭頂樓增建之位置、面積，經原法院囑託臺北市士林地政事務所派員測量後，其占用之位置、面積各如附圖所示編號A（面積0.15平方公尺）、編號B（面積29.97平方公尺）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第97頁），並有建物登記謄本、原法院勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審調字卷第7至8頁、原審訴字卷第72至75、116頁），自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意於系爭公寓頂樓平台
加蓋系爭頂樓增建如附圖編號B 部分，應予拆除並返還上開區域於全體共有人；為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前之民法第799條前段定有明文。經查，系爭公寓為74 年間建造完成之5 層樓建築，建物1樓至5樓之各層在構造及使用上均明顯區分，有建物登記謄本可佐（見原審調字卷第7 至
8 頁），自屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭公寓之頂樓平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭公寓之共同部分，依修正前之民法第799 條規定，應推定為各區分所有人之共有。次按，84年6 月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。」，又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前之民法第820條第1項固定有明文；然共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，則非法之所不許，此即為共有物之分管契約，從而共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，其他共有人依分管契約之約定，不得阻止該共有人使用其所分管之部分。準此，系爭公寓係於公寓大廈管理條例公布施行前之74年間興建完成，於74年9月2日辦理第一次登記，經區分為數專有部分登記所有權，有上開建物登記謄本可憑，依上開說明，區分所有權人就系爭公寓共有部分之頂樓平台仍得約定為專用部分，此項分管之約定，如無違法或無效之情事，系爭公寓住戶應受分管契約之拘束。
㈡再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。
㈢上訴人所有之系爭頂樓增建占用附圖所示編號B（面積29.97
平方公尺），為兩造所不爭執（見本院卷第97頁），應堪認定。又系爭公寓為74年7月9日建造完成之5層樓建築，建物1樓至5樓之各層為區分所有之登記，屬各區分所有人之專有，系爭公寓之頂樓平台，則為全體區分所有權人共有，有前開建物登記謄本在卷可稽，系爭公寓於公寓大廈管理條例公布施行前之74年間興建完成，依公寓大廈管理條例第43條規定得不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，系爭公寓之區分所有權人就頂樓平台得約定為專用。上訴人辯稱系爭公寓頂樓平台約定為5樓區分所有權人專用等情，為被上訴人否認，自應由上訴人就上開主張，負舉證之責。
㈣上訴人辯稱上訴人孔福來於77年間搭建系爭頂樓增建時，曾
經臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）同意備查，依當時之臺北市拆除違章建築認定基準第2 條規定，須檢附原始房屋買賣契約書或直下方各戶出具之同意書，足見系爭公寓區分所有權人間就前開頂樓平台存有明示分管契約一節，固提出系爭頂樓增建相關報備資料為憑（見原審訴字卷第
23、27至34頁）。但查，76年10月19日修正公告之臺北市拆除違章建築認定基準第2點第2款雖規定：「違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築，應依法拆除，但合於左列情形之一者，暫不拆除：合法房屋平型屋頂上搭建之構造物，......，其位置無妨礙頂樓平台之防火逃生避難，並經開業建築師出具證明，且由開業建築師或土木、結構技師出具附結構計算書之鑑定安全證明，並檢附該頂樓戶得使用頂樓平台權利之原始買賣契約或其直下方各戶出具使用頂樓平台權利之同意書與搭建圖說向主管機關報備者。」等語（見原審卷第100頁）。惟上訴人孔福來於77年6月17日向建管處申請在頂樓平台搭建RC構造物時，卷內申請資料內並無原始房屋買賣契約書一事，此有建管處106年9月6日北市都建查字第10603281300號函文附卷可佐（見本院卷第163至164頁）。參以，證人即當時製作系爭頂樓增建之結構安全鑑定證明書、平面圖及立面圖之建築師王金村於本院準備程序時證稱：結構安全鑑定證明書及申請備查之申請內容都是建管處印好的格式，只要依照建管處印好的內容填寫，檢附相關文件即可，上面寫的文件一定要附，沒寫的文件不用附，就算附了，也不知道審查時建管處會不會看。上訴人孔福來申請搭蓋當時，只要檢附申請書要求檢附的鑑定證明書即可，因為鑑定證明書也包括立面圖、所有權狀等語明確（見本院卷第302 頁）。而上訴人孔福來申請時，填載之申請書印製之內容僅要求申請人檢附「結構安全鑑定證明書、平面圖及立面圖，建築改良物所有權狀各乙份」等文字，有申請書存卷可考（見原審訴字卷第95頁），可見申請書上並未要求申請人檢附原始房屋買賣契約書。參以，上訴人迄今均未能提出原始房屋買賣契約書以實其說，是尚難認上訴人辯稱搭建系爭頂樓增建之際，已取得全體區分共有人明示同意頂樓平台之約定專用等語為可採。
㈤再查，系爭頂樓增建係於77年興建，迄今已存在近30年；而
，一般頂樓增建必須由工人搬運建材工具至頂樓，且須耗費數月始能興建完成，在此施工期間，同住於系爭公寓之住戶應當可以知悉，然均無人異議；再者，被上訴人之父親於80年間購買系爭4 樓房屋後，即知悉系爭頂樓增建一事，亦據被上訴人自承在卷（見本院卷第359 頁），是被上訴人之父親至遲於斯時起即知悉頂樓平台有增建之情形，足見系爭公寓共有人就5 樓所有人單獨使用頂樓平台，並於77年間加蓋之增建物，歷年已久均未予干涉或異議；參以，在公寓大廈管理條例施行前，社會上普遍存有樓頂平台歸頂樓專用之習慣，是上訴人抗辯共有人間有上開默示分管契約存在等語，洵屬有據。系爭5 樓房屋之所有人既按分管契約占有系爭公寓頂樓平台如附圖所示B部分，被上訴人於100年10月17日登記取得系爭4 樓房屋，對於系爭公寓頂樓平台存有系爭頂樓增建以及上開分管契約自應知悉，自應受此分管契約之拘束而應予容認。
㈥復佐以，上訴人提出之外牆清洗、裂縫修補之估價單（見原
審訴字卷第26頁）上分攤方式為「1、2F（40,000-10,000）：30,000」、「3F：25,000」、「4F：26,000」、「5、6F（26,000×2）50,000 」；「水箱外牆地面平台防水漆每層分攤5,000÷6=833」，即將修理費用分由系爭公寓1至5樓及頂樓增建物負擔，上訴人為5 樓所有權人及頂樓增建物事實上處分權人，因而負擔2/6。被上訴人雖辯稱上開估價單是修漏水師傅張升達自行填寫云云；但查，被上訴人之母葉恩榛已於偵查中陳稱：估價單是我寫的，我隨手拿一張估價單，把張升達說的數字寫在上面，也把張升達的手機號碼寫在上面，後來就直接拿給孔淑娟等語明確（見本院卷第287頁），足見被上訴人前開抗辯並不實在。由上述系爭公寓修理費用負擔情形，可以證明被上訴人及其他共有人對於頂樓房屋所有權人使用頂樓加蓋部分知悉，且近30年期間並無意見，甚且將頂樓加蓋部分列入分擔費用計算，參諸當時頂樓平台空間歸由頂樓住戶使用之社會習慣，足見系爭公寓全體區分所有權人就系爭公寓5樓所有權人得單獨使用屋頂平台，並得興建系爭頂樓增建乙事，有默示之分管協議存在。
㈦被上訴人雖主張：其他住戶未反對系爭公寓頂樓平台增建物
之興建，僅係單純之沉默，非默示同意上訴人使用系爭公寓頂樓平台云云。惟參諸上訴人為系爭公寓起造人之一，有臺北市工務局使用執照附卷可稽（見原審卷第34頁反面）、建物頂樓平台均由頂樓所有人使用之社會習慣、頂樓增建存在20餘年無人異議，各共有人並據此計算分擔公共費用等情觀之，尚非僅單純沈默，而應認有分管協議存在，被上訴人此部分之主張，為無可採。
㈧至被上訴人主張系爭頂樓建物，增加公寓載重，致系爭公寓
產生頂樓地板裂縫，導致漏水嚴重云云；但查，系爭頂樓建物面積為29.97平方公尺，雖較鑑定證明書上所載之面積26.37平方公尺，多出3.6 平方公尺，惟此可能係單純圖面之計算與測量時技術、設備之限制，致面積產生誤差，然系爭頂樓建物之搭建並未影響系爭公寓結構安全一事，有證人王金村出具之前開建築結構安全證明書可稽；本院審酌證人王金村為專業之建築師，自有判斷一般住宅及系爭頂樓建物結構是否安全之能力，是其所出具之前開建築結構安全證明書自屬可採。被上訴人雖主張張升達至現場勘查、修繕時，陳述：「外牆有裂痕，且從外觀上可看出裂痕裂到5 樓，所以防水工程要從樓上開始做比較有效，若無，雨水仍會從樓上裂縫往下流，只修繕3、4樓是沒有用的。」云云（見本院卷第
360 頁），然張升達前開陳述已為上訴人所否認真正，且張升達是否具備土木建築結構相關專業知識及技能，並未見被上訴人提出相關證據以為佐證；況縱認張升達前開陳述為真，依其陳述，僅可得知系爭公寓外牆有裂痕產生，尚無法推論出裂痕係因系爭頂樓增建所致，或有影響系爭公寓結構安全之情形，是被上訴人前開主張，即難採信。
㈨從而，上訴人本於分管協議而占有系爭公寓頂樓平台如附圖
所示編號B 部分，並為增建物之使用，應屬有權占有，被上訴人等依民法第767條第1 項前段、第821條規定，請求上訴人將系爭頂樓增建拆除後，將占用部分返還予被上訴人及其他共有人全體，即非有據。
被上訴人另主張上訴人未經全體共有人同意於系爭公寓加裝系爭鐵門如附圖編號A，應予拆除部分：
㈠關於系爭鐵門為74年間裝設一事，業據證人即建管處員工吳
重德於原審證稱：因為上訴人陳述係設立於74年間，並檢具福祥鐵門窗行業者切結，另由現況照片顯示該門扇係屬舊有，且查建物登記簿之建物所有權部，所以認為系爭鐵門是係在74年所設立等語明確（見原審訴字卷第133 頁），且兩造對於證人吳重德上開證詞均未表示反對之意見，是堪認證人吳重德上開證詞可以採信。
㈡次查，系爭公寓頂樓平台屬於上訴人約定專用部分，上訴人
就該平台有使用權，雖如前述，然頂樓平台上之水塔、水錶及其他設施、管線，仍屬系爭公寓區分所有權人共有設施及管線，應非上訴人就系爭頂樓平台之專屬使用範圍，則上訴人雖有系爭頂樓平台之約定專用權，仍不得拒絕或妨害其餘區分所有權人進出系爭頂樓平台對上開水塔、水錶及其他設施、管線為維護、修繕之權利或自由。是上訴人為保有系爭頂樓平台約定專用權，設置系爭鐵門並將門扇上鎖，並於本院表示拒絕交付鑰匙予其餘共有人，而被上訴人亦主張上訴人拒絕其他區分所有權人定期維護、修繕上開設施、管線，則即對全體區分所有權人之生活、安全有侵害之虞。再者，證人王金村亦證稱：如果4樓以下的人不能上到5樓，會影響樓下的人在火災時的逃生，頂樓平台是避難的。當年設計的時候，是1樓外面有一個鐵門，樓梯間都是連通的，沒有設置任何鐵門，一直到樓梯通達頂樓平台的地方才有一個鐵門，如果樓梯間有鐵門的話，會影響逃生等語歷歷（見本院卷第303頁）。是被上訴人訴請上訴人拆除系爭鐵門，攸關全體住戶生命、身體健康及居住之安全，乃為公共利益之正當權利行使，縱影響上訴人就系爭頂樓平台之使用權，亦難謂被上訴人有何權利濫用情事。
㈢從而，被上訴人請求上訴人拆除系爭鐵門，即有所本。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定，請
求上訴人拆除如附圖所示編號A 之系爭鐵門，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造分別敗訴部分，核訴訟標的價額均未逾150 萬元（計算式如附表所示），是均不得上訴第三審，附此敘明。
本件事證已臻明確，上訴人另請求函詢張俊哲建築師及調閱系爭公寓使用執照，以證明有分管契約存在，核無調查之必要。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 郭姝妤附表：
⒈上訴人敗訴部分訴訟標的價額：如附圖所示編號A 系爭鐵門部
分面積0.15平方公尺×公告土地現值每平方公尺223,159元樓層數5層=6,695元（元以下四捨五入，以下同）。
⒉被上訴人敗訴部分標的價額：如附圖所示編號B 系爭頂樓增建
部分面積29.97平方公尺×公告土地現值每平方公尺223,159元樓層數5層=1,337,615元。