臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1195號上 訴 人 向道林即成都川菜館訴訟代理人 枋啟民律師
劉祐希律師被 上訴人 范秀蘭訴訟代理人 邱顯智律師上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國106 年
7 月14日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第803 號第一審判決，提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命上訴人騰空返還建物部分，准上訴人以新臺幣壹佰陸拾伍萬元或同額之高雄銀行股份有限公司新竹分行無記名可轉讓定存單為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於大鵬新城公寓大廈社區（下稱系爭社區）內，向系爭社區管理委員會承租門牌新竹市○○街○○號1 樓之5 房屋（下稱系爭建物）經營成都川菜館，並非無權占有。因伊於原審疏未聲明願供擔保免為假執行，則被上訴人執原判決聲請假執行，將造成伊於系爭建物內經營之餐廳及投入之裝潢有不可回復之損害等情，爰依民事訴訟法第455 條規定，聲請就假執行部分先為辯論，求為准伊供擔保免為假執行之判決。並聲明：原判決關於假執行部分廢棄或關於原判決所命之給付，准上訴人以高雄銀行股份有限公司新竹分行無記名可轉讓定存單或等額新臺幣供擔保後，免為假執行。
二、被上訴人則以：上訴人無權占用系爭建物迄今，且違反建築法第73條第2 項、第77條第1 項，經主管機關裁罰並命停止使用，如本件不於判決確定前執行，伊與系爭社區住戶權益將嚴重受損等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。
三、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項、第
392 條第2 項分別定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人騰空返還系爭建物，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經原審酌定其供擔保新臺幣550,000 元後，得假執行，核無不合。上訴人主張將造成其於系爭建物內投入之裝潢有不可回復之損害云云，未釋明有何不能以金錢賠償回復其損害，並不可採。上訴人就假執行部分之上訴，自無理由。上訴人於本院陳明願預供擔保，聲請宣告免為假執行，依前開規定，亦無不合，爰酌定如主文第2 項所示之擔保金額，准許之。
四、據上論結，本件就假執行之上訴為無理由，就供擔保免為假執行之聲請為有理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第46
3 條、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 陳禹任