臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1197號上 訴 人 呂俊雄
呂幸珠共 同訴訟代理人 呂榮海律師被 上訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 王寶輝律師複 代理 人 段陶喻律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年
6 月16日臺灣新竹地方法院106 年度訴字第230 號第一審判決提起上訴，本院於107 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人呂幸珠就臺灣新竹地方法院八十九年二月二十二日新院錦執文六三七三字第六六０五號債權憑證所示債權，於超過如附表四所示本金、利息部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人持原法院於民國89年2 月22日核發之新院錦執文6373字第6605號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請對伊強制執行，案列原法院105 年度司執字第2929號強制執行事件（下稱系爭執行事件）。系爭債權憑證所示債權固為新臺幣（下同）273 萬元（下稱借款1 ）、247 萬元（下稱借款2 ，與借款1 以下合稱系爭借款），惟兩造於89年1 月21日達成和解並簽立分期償還計畫書（下稱系爭償還契約），而使該債權憑證失效。該償還契約所定未償債務為464 萬6,167 元，扣除上訴人呂幸珠於協商期間給付之35萬元、於簽約後清償之91萬5,000 元，及原法院95年度執字第2302號強制執行事件（下稱95年執行事件）拍賣上訴人呂俊雄之不動產，被上訴人受償410 萬2,029 元、5,
895 元後，業已消滅。又呂幸珠前以新竹縣○○鎮○○段○○○號建物、同段86建號建物暨坐落基地之應有部分（以下合稱系爭不動產）為擔保借款1 、借款2 ，分別設定327 萬元、297 萬元之最高限額抵押權（以下合稱系爭抵押權），該擔保之借款債權，已因清償而消滅等情。爰依強制執行法第14條第1 項、民法第767 條第1 項中段規定，求為確認系爭債權憑證所示之債權不存在、系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。於本院之上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人就系爭債權憑證所示之債權不存在。（三）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。（四）被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人因未依系爭償還契約履行，伊於97年12月24日解除該契約，為本院98年度上更㈠字第133 號判決所認定。上訴人前對伊提起債務人異議之訴事件，亦經原法院102 年度訴字第307 號判決、本院103 年度上字第175 號判決，及最高法院104 年度台上字第2042號裁定（以下合稱前案確定判決），確認伊對上訴人就系爭債權憑證所示債權，尚有附表一、二所示本金、利息部分存在。上訴人復對伊提起本件確認系爭債權憑證所示之債權不存在訴訟，為前案確定判決之既判力所及等語，資為抗辯。
三、關於（一）系爭借款關係為呂幸珠於84年6 月13日邀同呂俊雄為連帶保證人，向被上訴人借得系爭借款，約定借款期間，均自84年6 月13日起至104 年6 月13日止，每月為1 期，共分240 期，按期攤還本息，利息按被上訴人基本放款利率
8.25％加碼年息1.25％機動計算。呂幸珠如未依約繳款，即喪失期限利益，逾期6 個月以內者，按上開利率10％；超過
6 個月部分，按上開利率20％計付違約金。（二）呂幸珠自84年間起，未依約償還系爭借款本息，被上訴人持原法院85年度促字第2650號支付命令為執行名義，聲請強制執行呂幸珠之財產（案列原法院86年度執字第6373號），未獲清償，原法院於89年2 月22日核發系爭債權憑證。（三）呂幸珠與被上訴人於88年間商議新分期償還方式，於議妥前，呂幸珠於88年7 月6 日給付35萬元予被上訴人，被上訴人於同年11月23日將該筆款項入帳。（四）上訴人於89年1 月21日簽立系爭償還契約交付被上訴人，約定應清償之債務，如有1 期未履行，全部債務視為全部到期。就借款1 部分，自89年2月13日起至104 年1 月13日止，按月償還被上訴人7,500 元；自104 年2 月13日起，按月償還2 萬6,000 元，至109 年
1 月全數清償完畢；就借款2 部分，自89年2 月13日起至10
4 年1 月13日止，按月償還被上訴人7,500 元，自104 年2月13日起，按月償還2 萬7,000 元，至109 年1 月全數清償完畢。（五）呂幸珠嗣依系爭償還契約，於89年至94年間，每期償還1 萬5,000 元，共61期總計91萬5,000 元予被上訴人。（六）被上訴人前以上訴人未依系爭償還契約履行，於95年3 月間，持系爭債權憑證為執行名義，向原法院聲請強制執行呂俊雄之不動產。（七）95年執行事件拍賣呂俊雄之不動產，所得金額422 萬元，因呂俊雄提起分配表異議之訴（案列原法院97年度訴字第84號），原法院民事執行處將被上訴人之分配款410 萬2,059 元提存。上開分配表異議之訴，經本院97年度上字第511 號、最高法院98年度台上字第1819號、本院98年度上更㈠字第133 號、最高法院99年度台上字第1156號等裁判，呂俊雄敗訴確定。（八）被上訴人於10
0 年4 月27日領取上開提存款410 萬2,059 元，並於100 年
5 月1 日再受領5,918 元。（九）被上訴人於97年12月24日解除系爭償還契約，經本院98年度上更㈠字第133 號判決認定被上訴人合法解除確定。（十）被上訴人持系爭債權憑證，聲請強制執行呂幸珠之不動產，案列原法院101 年度司執字第29787 號執行事件（下稱101 年執行事件）。嗣上訴人提起債務人異議之訴，前案確定判決確認被上訴人對呂幸珠就系爭債權憑證所示債權，於超過附表一所示本金、利息部分不存在，及對呂俊雄就系爭債權憑證所示債權，於超過附表二所示本金、利息部分不存在。101 年執行事件，因執行標的經特別變賣程序後之減價拍賣，仍未拍定而視為撤回。
（十一）被上訴人於105 年間持系爭債權憑證為執行名義，並檢附前案確定判決，聲請原法院以系爭執行事件對上訴人之財產為強制執行，執行程序尚未終結。（十二）呂幸珠前以所有之系爭不動產擔保系爭借款，為被上訴人設定系爭抵押權等情，為兩造所不爭執（見本院卷第97至99、300 頁），堪認為真正。
四、上訴人主張系爭債權憑證所示之債權不存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
（一）關於消極確認之訴，經確定判決認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張（最高法院50年台上字第232 號判例參照）。本件上訴人前訴請確認系爭債權憑證所示債權不存在，前案確定判決確認被上訴人對呂幸珠就系爭債權憑證所示債權，於超過附表一所示本金、利息部分不存在，及對呂俊雄就系爭債權憑證所示債權，於超過附表二所示本金、利息部分不存在，為兩造所不爭執，並有前案確定判決在卷可佐（見原審卷第60至86頁）。是以，上訴人受敗訴部分，即被上訴人對上訴人就系爭債權憑證所示債權，尚有如附表一、二所示本金、利息部分存在，應受前案確定判決既判力之拘束，不容上訴人於本件訴訟更為債權不存在之主張，堪予確定。
（二）被上訴人依系爭借款關係取得系爭債權憑證，雖系爭償還契約另約定上訴人應清償之債務，然被上訴人已於97年12月24日解除該契約，並經本院98年度上更㈠字第133 號確定判決認定在案。且被上訴人解除系爭償還契約後，回復系爭借款關係，被上訴人就系爭債權憑證對呂幸珠、呂俊雄之債權額，分別餘存如附表一、二所示，復為前案確定判決所肯認。職是，上訴人謂：被上訴人不得解除系爭償還契約，且系爭債權憑證已失效力云云，均屬無據，至為明顯。
（三）上訴人主張94年7 月29日前已清償666 萬5,351 元，且依被上訴人96年7 月10日之對帳單內容（見原審卷50頁），可知伊已清償完畢云云。然上訴人所稱之清償，均為系爭確定判決前所生之事由，本應受前案確定判決之既判力所遮斷，不容上訴人再行主張。況所謂清償，乃清償人依債務本旨實現債務內容，債之關係因而消滅之給付行為。易言之，清償人未依債務本旨實現債務內容，債之關係不因此消滅。前案確定判決既認定：兩造已回復系爭借款關係，即被上訴人就系爭債權憑證對呂幸珠、呂俊雄，各有附表一、二所示本金、利息部分債權存在，要不得以被上訴人寄發上開對帳單之內容，推論系爭借款債權已因清償而消滅。
（四）請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效因承認、開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，此觀民法第125 條本文、第129條1 項第2 款、第2 項第5 款、第137 條第1 項規定自明。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。原法院於89年2 月22日核發系爭債權憑證後，呂幸珠依系爭償還契約，於89年至94年間，合計給付91萬5,000 元予被上訴人。嗣被上訴人持系爭債權憑證為執行名義，以95年執行事件拍賣呂俊雄之不動產，因而先後受領410 萬2,059 元、5,918 元。復持系爭債權憑證，經101 年執行事件拍賣呂幸珠之不動產，因該不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，仍未拍定而視為撤回。被上訴人於105 年間，再持系爭債權憑證為執行名義，並檢附系爭確定判決，以系爭執行事件對於上訴人之財產為強制執行，執行程序尚未終結，業如前述。是以，被上訴人取得系爭債權憑證後，其請求權時效，陸續因上訴人為一部清償、被上訴人聲請95年執行事件及101 年執行事件之執行而中斷，至為明灼。
（五）上訴人雖以：上開執行程序未中斷被上訴人之請求權時效云云。然按民法第136 條第2 項規定：時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。95年執行事件係因執行完畢而結案，並非被上訴人撤回執行之聲請。另101 年執行事件，雖因執行標的經特別變賣程序後之減價拍賣，仍未拍定，依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回執行，亦非被上訴人聲請撤回執行，自不能以擬制撤回執行規定，視為被上訴人之請求權時效不中斷。以故，被上訴人就系爭債權憑證之請求權時效，應自101 執行事件視為撤回執行後，重行起算。被上訴人於105 年間持系爭債權憑證為執行名義，以系爭執行事件對上訴人為強制執行，自未逾消滅時效。
（六）按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果，民事訴訟法第397 條本文定有明文。準此，得更行起訴，請求變更內容尚未實現之確定判決者，必以言詞辯論終結後，發生情事變更者為限。上訴人所稱：兩造訂立系爭借款契約時之利率過高、呂幸珠於88年7 月6 日交付之35萬元，被上訴人未附加利息返還、呂幸珠繳納之91萬5,000 元未抵充本金、被上訴人受領提存款410 萬2,059 元及5,918 元後，呂俊雄之不動產已無法回復原狀、解除系爭系爭償還契約對伊顯失公平、上訴人償還之金額已逾系爭借款本金等節（見本院卷第315 至319 頁），核屬前案確定判決言詞辯論終結前發生之事由，上訴人據此請求變更前案確定判決，難認有據。此外，上訴人復未舉證系爭確定判決後，有何情事變更之事由，其依民事訴訟法第397 條規定，請求確認系爭債權憑證所示之債權不存在云云，仍屬無據。
（七）契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第259 條第2 款、第335 條第1 項分別定有明文。系爭償還契約未另訂解除該契約後之內容，且被上訴人已於97年12月24日解除該償還契約，是被上訴人於解除系爭償還契約時，即負有將依系爭償還契約所受領之金錢，附加利息返還予交付者之義務。至非因系爭償還契約所為之給付，尚無請求附加利息返還之權利。呂幸珠於簽立系爭償還契約後，被上訴人受領如附表三所示之91萬5,000 元，業據被上訴人提出卷附之查詢單可佐（見本院卷第407 至425 頁）。則呂幸珠就被上訴人應返還上開金額所附加之法定利息，與其積欠被上訴人如附表一所示債務為抵銷，應屬有據。被上訴人於97年12月24日解除系爭償還契約之日起，呂幸珠即得向被上訴人返還該部分利息。職是，呂幸珠得主張抵銷之數額，應各自被上訴人受領之日起，算至97年12月24日止，共計28萬7,429 元（計算式如附表三所示）。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條第1 項前段定有明文，上開規定，於抵銷準用之，此觀民法第342 條規定自明。呂幸珠所為之抵銷，如先抵充本金較高之借款2 利息，對於呂幸珠最為有利，經計算可抵銷該筆借款自88年
4 月13日起至90年12月9 日止，按週年利率9.5 ％之利息（計算式：0000000 ×（2+241/365 ）×9. 5/100＝287222，小數點下四捨五入），自屬有據。上訴人逾此範圍之抵銷抗辯，尚不足採。
（八）準此，被上訴人就系爭債權憑證，對於上訴人各尚有如附表二、四所示本金、利息之部分債權存在。呂幸珠請求確認系爭債權憑證於超過附表四所示本金、利息之債權不存在，尚屬有據。上訴人逾上開範圍，訴請確認債權不存在，即屬無據。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。被上訴人於105 年間持系爭債權憑證為執行名義，尚得請求上訴人給付如附表二、四所示之本金及利息，已如前述，自不得撤銷該部分執行程序。至被上訴人不能執該執行名義全部對上訴人聲請強制執行，於強制執行中逾上開數額之強制執行程序即不得進行，自無另為撤銷之必要。從而，上訴人訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自屬無據。又系爭抵押權擔保之借款債權既未消滅，呂幸珠依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，呂幸珠請求確認被上訴人就系爭債權憑證於超過附表四所示之本金、利息部分債權不存在，為有理由，應予准許；上訴人逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回。原判決於上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示；其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件呂幸珠之上訴為一部有理由、一部無理由，呂俊雄之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第
450 條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 林政佑正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。