臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1210號上 訴 人 周之菁訴訟代理人 劉政杰律師被上訴人 張文智訴訟代理人 張敏雄律師上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年 7月21日臺灣新北地方法院105年度訴字第2342號第一審判決提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就附件一借據所示之金錢借貸債權於超過本金新臺幣壹佰參拾伍萬元，及自民國一百零一年十一月十三日起至一百零三年八月十二日止按週年利率百分之二十計算之利息，暨自民國一百零三年八月十三日起至清償日止按週年利率百分之十五計算之違約金債權部分不存在。
確認被上訴人就附表二所示本票之本票債權，於超過新臺幣壹佰參拾伍萬元，及自民國一百零一年十一月十三日起至一百零三年八月十二日止按週年利率百分之二十計算之利息，暨自民國一百零三年八月十三日起至清償日止按週年利率百分之十五計算之違約金債權部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國101年8月13日簽立如後附件一所示借據（下稱系爭借據）予被上訴人，約定借款金額新臺幣（下同）300萬元， 借款期間自101年8月13日起至103年8月12日止，交付方式為被上訴人將借款金額如數當日匯入訴外人築心行銷股份有限公司（下稱築心公司）合作金庫銀行忠孝分行活儲存款第0000000000000號帳戶 （下稱築心公司系爭帳戶）內，且伊同意以如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權，當日並交付如附表二所示本票（下稱系爭本票）予被上訴人以為擔保。 惟被上訴人當日僅匯145萬元至前開帳戶，故兩造間系爭借據所示借款（下稱系爭借款）僅就145萬元內存在，其餘155萬元因未交付而契約不成立。嗣伊加計利息於101年 9月26日匯款150萬元至被上訴人台新商業銀行松德分行帳號00000000000000帳戶，故兩造之消費借貸關係已因清償而消滅。詎伊還款後，被上訴人於伊不知情之情況下，於101年9月27日持伊於簽立系爭借據時所提供之文件就系爭不動產設定擔保債權總金額480萬元，並於101年9月28日登記完竣之最高限額抵押權 （收件字號：重樹登字第9250號，下稱系爭抵押權）。兩造既無設定系爭抵押權之合意，且設定時被上訴人對伊已無任何債權，屬無效之設定。又伊為系爭抵押權之義務人，訴外人陳炳銳、陳力榕為連帶債務人，是縱系爭抵押權所擔保者尚包括陳炳銳及陳力榕之債權，伊亦無須就訴外人陳炳銳、陳力榕之債務負連帶責任。惟如認被上訴人仍得本於系爭借據及本票向伊主張債權，所約定週年利率18％之違約金亦屬過高，應予酌減。爰依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項規定，求為判命確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權，以及系爭借據及系爭本票所示債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權塗銷。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴】。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就伊所有系爭不動產設定登記之系爭抵押權及系爭借據所示之債權不存在。（二）被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。（三）確認被上訴人持有系爭本票之債權不存在。
二、被上訴人則以：上訴人與陳炳銳為夫妻關係，上訴人因自身及所營築心公司財務狀況不佳，於101年8月13日向伊借款300萬元，除簽訂系爭借據外， 並簽發系爭本票及設定系爭抵押權以為擔保。伊預扣3個月利息15萬元後， 已依上訴人指示於當日匯款145萬元至築心公司系爭帳戶及匯款140萬元至陳炳銳設於玉山銀行中壢分行帳號0000000000000帳戶； 均未獲清償分文。 至於上訴人於101年9月26日匯款150萬元並非清償系爭借款，而係清償上訴人所借如後附件二編號3至8所示各筆借款。況系爭抵押權所擔保債權，除伊對上訴人之系爭借款本金及自101年 11月13日起至103年8月12日止按週年利率20％計算之利息暨103年8月13日起至清償日止按週年利率18％計算之違約金與按週年利率5％ 計算之法定遲延利息債權外，並包括其他伊對於上訴人、陳炳銳、陳力榕之借款、票據及保證等債權，則上訴人訴請塗銷系爭抵押權，亦無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人邀同陳力榕為連帶債務人向被上訴人借款300萬元，並於101年8月13日簽立系爭借據予被上訴人，約定借款期間為101年8月13日起至103年8月12日止，及被上訴人應於借款撥付日將借款轉入築心公司系爭帳戶內，上訴人則同意以系爭不動產設定抵押權，並交付系爭本票予被上訴人為擔保。又被上訴人已於101年 8月13日匯款145萬元至築心公司系爭帳戶及匯款140萬元至陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶。 嗣上訴人係於101年 9月26日匯款150萬元至被上訴人設於台新商業銀行松德分行帳戶。被上訴人則持上訴人所提供文件，就系爭不動產於101年9月28日設定登記系爭抵押權等情，有系爭借據、本票、築心公司系爭帳戶明細、匯款單、土地建物登記謄本可稽 （原審北院卷第5頁、第10至12、21至25頁），且為兩造所不爭執（本院卷第101、102頁），應與事實相符。
四、又上訴人主張：伊雖因兩造於101年 8月13日約定借款300萬元而簽立系爭借據及交付系爭本票與抵押權設定文件予被上訴人， 然被上訴人當日僅匯款145萬元至築心公司系爭帳戶，是系爭借款僅就145萬元存在， 且伊已於101年9月26日匯款150萬元至被上訴人台新銀行松德分行帳戶， 故系爭借據及系爭本票所示債權已因清償而消滅。另被上訴人在伊不知情之情形下，於101年9月27日辦理系爭抵押權設定登記，欠缺合意，且系爭抵押權既無供擔保債權存在，自應屬無效等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任， 此觀民法第474條之規定自明。惟倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人或其指定人，自難認其金錢借貸契約尚未成立。查上訴人對於兩造已簽立系爭借據，約定由上訴人向被上訴人借款金額為300萬元乙節，並不爭執，業如前述， 足徵兩造間確有成立系爭借款契約之合意。另上訴人雖主張：被上訴人於101年 8月13日僅匯款145萬元至築心公司系爭帳戶內，故系爭借款僅就145萬元內存在，其餘155萬元因被上訴人未交付而不成立云云。然查：
1.被上訴人抗辯： 伊除匯款145萬元至築心公司系爭帳戶外， 尚依上訴人指示於同日匯款140萬元至其配偶陳炳銳設於玉山銀行帳戶， 足見伊除預扣3個月利息15萬元外，已交付全部借款等語，核與證人謝美右於另案即兩造與陳炳銳間本院103年度上字第886號清償借款事件證稱：「 ...我跟陳炳銳夫妻是在康盛建設公司認識的，陳炳銳業餘有作仲介的工作，所以他們缺錢時跟我講，我再找張文智...我知道之前有借一筆300萬元，以周之菁的房子設定抵押，這300萬元，其中145萬元匯到周之菁帳戶， 另145萬元匯到陳炳銳帳戶，有先扣三個月的利息...」 （原審新北卷第33、34頁）；及其於原審結證稱：「（問：知不知道101年 8月13日原告周之菁向被告張文智借300萬元的事情？）知道」、「 （問：被告張文智有無交付300萬元給原告周之菁？如何交付？）當時有兩個帳號要被告直接匯款到帳戶，是周之菁築心廣告及陳炳銳玉山銀行戶頭」、「（問：這兩個帳號是否周之菁交給張文智？）當時本來是要匯到周之菁的帳戶，後來不知道為何周之菁給他這兩個帳戶，要他匯到這兩個帳戶」、「（問：被告張文智為何匯款140萬元到陳炳銳〈玉山銀行中壢分行0000000000000帳戶？〉）我不知道，本來是要匯到周之菁帳戶，不知道為何會匯到這兩個帳戶，照他們的意思轉的。我知道借三百萬元，因為是我介紹他們認識的」等語（原審新北卷第
112、113頁），悉相符合。又被上訴人確於101年8月13日13時57分3秒8 自台新銀行松德分行匯款140萬元至陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶、於同日13時58分23秒17自同一分行匯款145萬元至築心公司帳戶，有合庫商銀忠孝分行106年1月16日合金忠孝字第1050004677號函附築心公司101年8月1日至101年9月30日止之交易明細、 台新銀行105年12月29日台新作文字第10537033號函附被上訴人台新銀行松德分行帳戶101年 8月1日至101年9月30日止之交易明細、玉山銀行存匯中心106年1月6日玉山個（存）字第1051229108號函附陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶自101年8月1日至101年9月30日止之交易明細可稽（原審新北卷第85至89頁），可見二筆匯款均係在兩造簽立系爭借據當日幾乎同時匯出。證人即承辦系爭抵押權登記之代書徐惠美並具結證稱：系爭借據是伊於101年8月13日當天在伊事務所現場製作的，是依據上訴人、陳力榕及被上訴人協議擬的，上面記載之撥款方式是他們講好的，被上訴人當天有提出匯款單一張，表示他已經匯好了，被上訴人去匯款後拿匯款單給在場的人看，包含上訴人、陳力榕，上訴人於看過匯款單後，被上訴人始拿到系爭借據，當時上訴人、陳力榕看過匯款單沒有說匯款沒有匯足等情明確（本院卷第277、280頁），顯然上訴人確係在確認被上訴人匯款金額無訛始交付借據予被上訴人收執。證人徐惠美證述匯款單僅一張應係口誤或未詳予辨認所致，應不影響其餘證詞之真正。另參以兩造均不爭執上訴人尚於同日開立面額300萬元 之系爭本票作為系爭借據之借款之擔保 （本院卷第340頁）。則衡諸常情，果上訴人未取得系爭借據所約定之借款金額， 應無可能仍簽立載明借款金額為300萬元之系爭借據及簽發交付票面金額為300萬元 之系爭本票予上訴人收受，而未為異議之理。此益證被上訴人抗辯：已依上訴人指示將借款匯至上開二帳戶等語，並非虛言。
2.至於證人陳炳銳固證述：伊玉山銀行中壢分行帳戶是給姬躍翰及陳力榕使用， 姬躍翰有表示上開匯款140萬元是被上訴人還給康盛建設公司之代墊款云云，並提出代墊款扣款同意書為證（本院卷第297頁）。 然陳炳銳為上訴人之夫，且為被上訴人前開另案訴請給付票款之被告，為兩造所不爭（本院卷第101至103頁），其所為證詞難免有迴護偏頗之虞，本無從逕信。況其證詞不僅與前揭證人謝美右證詞相左，且觀諸該代墊扣款同意書之契約當事人為康盛建設股份有限公司， 約定內容為「三和101」A1棟9F及A2棟9F出售成交時，被上訴人同意由買方所支付之訂金及簽約金內， 第一優先扣除康盛建設公司所支付之284萬5000元支付予康盛公司（本院卷第297頁）， 顯然該同意書之債權人為康盛公司，並非上訴人或陳炳銳，所約定之清償方式亦非匯款，而係以第三方所交付買賣價金扣抵至明，實難認與系爭140萬元匯款相關， 自無從執證人陳炳銳前開證詞認定被上訴人該筆140萬元 匯款非系爭借款之交付。
3.綜合上情，足見被上訴人辯稱：伊係依上訴人指示而匯款145萬元至築心公司系爭帳戶及匯款140萬元至陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶，用以交付系爭借款等情，應值採取。惟按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院29年上字第1306號判例、87年度台上字第1682號裁判要旨參照）。查被上訴人業已自認有預扣3個月利息15萬元乙情 （原審新北卷第18頁），經核與證人謝美右於本院證稱：當時有約定利息，只有付第一次，扣掉三個月，利息是約定100萬元2萬元利息，一個月6萬元，3個月18萬元，但被上訴人只有扣15萬元等情（本院卷第285頁），及證人徐惠美證述： 當時有講到利息，他們自己有協議乙節相符（本院卷第276頁）， 足見被上訴人確實有預扣利息15萬元。基上，上訴人雖向被上訴人借貸300萬元，然被上訴人預扣利息15萬元後， 僅交付285萬元予上訴人，該預扣之利息15萬元， 自不能認為係貸與本金額之一部。 是本件系爭借據之借貸本金為285萬元，且已全部交付完畢，應堪認定。
（二）次查，上訴人主張：伊已於101年9月26日匯款150萬元（下稱系爭150萬元） 至被上訴人台新銀行松德分行帳戶，該款乃用以清償系爭借款等語，業據提出匯款單影本為證（原審北院卷第12頁）。被上訴人雖否認上情，並抗辯：
上訴人於101 年間因自身及所營築心公司財務狀況不佳，多次向伊借款，上訴人於9月26日返還之150萬元係清償伊於101年 8月14日至同年9月14日間出借上訴人或陳力榕如附件二編號3至8所示共353萬6000元之借款， 而非清償系爭借款云云。然查：
1.兩造雖均不爭執謝美右及被上訴人曾於如附件二所示時間匯款至築心公司系爭帳戶及上訴人臺灣銀行新明分行帳戶共353萬6000元等情（本院卷第102頁）。證人謝美右並證稱：附件二所示借款明細表（新北卷第22頁）編號1至8均是上訴人透過伊向被上訴人借錢，上訴人於101年9月26日匯款給被上訴人系爭150萬元不是要還編號1、2 所示之系爭借款，而是返還借款明細表編號3至8所示借款等情（原審新北卷第113至115頁）。然據其於本院證稱：上訴人於101年9月26日匯款時跟伊說是還之前欠被上訴人的錢等情（本院卷第284頁），及被上訴人陳稱： 謝美右跟伊講是還之前借的錢乙節（本院卷第287頁）， 顯然均不足以否定系爭150萬元匯款係用以清償系爭借款。 且上訴人始終否認曾向被上訴人借得該筆款項。其於前開另案中並針對被上訴人求償如附件二編號5至8及另筆101年9月28日匯款41萬元抗辯稱：伊將伊個人金融帳戶借予陳力榕使用，上開款項均係陳力榕向被上訴人借貸，與伊無關等語，核與陳力榕於該事件證稱：伊所經營之康盛公司有向被上訴人借錢，上訴人與陳炳銳與被上訴人無借款事實等語（本院卷第364頁），大致相符。 被上訴人復未能提出其他與上訴人間就上開借款存有借貸合意之書證為憑，則僅憑款項匯入築心公司或上訴人帳戶乙節，尚難認兩造間存有借貸關係。至於附件二編號3、4二筆款項匯款人為謝美右，更難逕認與被上訴人相關。則被上訴人抗辯： 系爭150萬元匯款乃在清償系爭借款以外之其他借款云云，已有可議。
2.又縱認兩造間確曾存有如附件二編號5至8及另筆101年9月28日匯款41萬元之借貸關係；然被上訴人於前開另案已自承關於附件二編號5至8及另筆41萬元業經上訴人部分清償，經結算僅餘200萬元借款尚未償還， 陳炳銳並於101年9月間交付玉山銀行中壢分行、發票人為其本人、面額各為100萬元之支票2紙用以擔保該借款之清償，被上訴人因而在另案訴請上訴人及陳炳銳返還上開200萬元 借款及同額票款等情，有該另案即本院103年度上字第886號判決書影本可稽（原審北院卷第13至20頁）。 顯然於上訴人於101年9月26日匯款系爭150萬元前，如附件二編號5至8及另筆匯款41萬元之借款已結算僅餘200萬元尚未清償。 被上訴人復於該另案審理時否認系爭150萬元匯款與該200萬元借款之清償有關 （另案新北地院102年度訴字第2249號卷第94頁正、背面）。 則被上訴人於本件改稱系爭150萬元匯款乃用以清償附件二編號3至8號所示借款云云，及舉證人謝美右證述上情，皆難逕信。
3.至於被上訴人雖辯稱：系爭借據之借款有連帶保證人陳力榕及系爭抵押權為擔保，被上訴人自無可能同意上訴人先清償系爭借款，上訴人及陳力榕為經營商業之人，深知借據及本票之重要性， 若該150萬元係清償系爭借據之借款，何以未要求返還系爭借據及系爭本票，更繼續辦理系爭抵押權設定， 顯見兩造當時存有該150萬元係清償系爭借據借款以外借款之合意， 況兩造借貸時已預扣3個月借款利息15萬元，上訴人何須於借款一個月後又加計利息清償系爭借款， 可見該150萬元匯款非清償101年8月13日之借款云云。然審酌上訴人對於被上訴人所負債務如非僅系爭借款乙筆， 則依最高法院44年台上字第923號判例揭示：
「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務」之意旨，關於上訴人債務抵充之順序，本應由其於清償時自行指定。又按民法第316條規定， 定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。查上訴人自始主張： 系爭150萬元係伊自聯邦銀行貸款所得，因其利率遠較兩造間系爭借款所約定者為低， 故乃以該貸款所得清償系爭借款等語（原審北院卷第3頁背面），核與情理相符，且有聯邦銀行檢送借款契約書及授信明細查詢單可據（本院卷第209至241頁）。堪認上訴人已指定以系爭150萬元匯款清償系爭借款至明。 系爭借據固約定借款期間為101年8月13日至103年8月12日，並經預扣三個月利息，業經認定於前，然被上訴人既未舉證曾為反對期前清償之意思表示，自仍生清償之效力。再承前所述，被上訴人已預扣三個月利息，依系爭借據交付借款285萬元予上訴人，兩造間確有285萬元之消費借貸關係存在，故上訴人於101年9月26日雖已清償150萬元， 既非清償系爭借據之全部債務，上訴人本無權要求返還系爭借據及系爭本票。上訴人所設定之系爭抵押權復為最高限額抵押，所擔保者更非僅上訴人系爭借款債權，尚包括對債務人陳力榕、陳炳銳之債權乙節，有土地及建物謄本可據（原審北院卷第21至24頁），則兩造仍於101年9月27日繼續辦理系爭抵押權登記，亦合常理。被上訴人抗辯上情，皆無足採信。
4.另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第323條前段定有明文。 則關於上訴人提出之系爭150萬元自應依該規定之順序以為抵充。 又因被上訴人於101年8月13日既已預扣三個月利息，則上訴人於101年9月26日清償150萬元時，尚無新的利息債權存在， 自應認該150萬均係抵充原本，經抵充後， 系爭借款之本金債權應僅餘135萬元，洵堪認定。
（三）再者，上訴人主張：兩造間就系爭借款並無約定利息及違約金，若有約定違約金也過高，應予酌減等語，業據被上訴人否認。經查：
1.檢視兩造所簽署系爭借據雖未記載約定利息，然證人謝美右證稱：當時有約定利息，只有付第一次，扣掉三個月，利息是約定100萬元2萬元利息，3個月利息是18萬元， 但僅預扣15萬元等情（本院卷第285頁）， 證人徐惠美亦證述：當時有講到利息，他們自己有協議乙節相符（本院卷第276頁）。再徵諸一般民間金錢借貸， 出借之金主係為謀取利息之利益為目的，而借款者，則為圖資金週轉之便捷，除非至親好友，鮮有未約定利息而肯輕易出借金錢者。足見被上訴人主張：兩造間就系爭借款有利息之約定，故於借款之初預扣3個月利息15萬元等語，洵堪憑信。 且本院認應以被上訴人預扣利息之標準計算為週年利率20％，為可採取。
2.另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。查兩造約定借款期間自101年8月13日起至103年8月12日止，借款本金到期一次清償，借款約定之借款期限屆至時，上訴人如不為清償，同意自借款到期日之翌日起至清償日止，按週年利率18％計付違約金，有系爭借據可按（原審北院訴卷第5頁）。 則上訴人否認系爭借款有約定違約金云云，自無可採。又於系爭借據約定之借款期限屆至時， 上訴人尚欠135萬元本金未清償，已如前述，自屬違約，則被上訴人主張：得依系爭借據請求上訴人給付違約金等語，亦屬有據。再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項亦定有明文。而當事人約定之違約金究屬賠償性違約金及懲罰性違約金，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院 84年度台上字第978號、86年度台上字第1620號判決意旨參照）。另約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額， 民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異 （最高法院49年度台上字第807號、79年台上字第1612號及79年台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭借據第5條違約金約定， 並未特別載明為懲罰性違約金，依前揭說明，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額。審酌被上訴人所受之損害應為不能及時利用系爭借款債權之利息損失，且系爭借款債權既已由上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權以為借款之擔保，應認系爭借款債務有相當之擔保，與一般債信不佳或無擔保之不良債權風險不同，則兩造約定違約金計算方式為週年利率18％，於加計法定遲延利息後，已超過利息法定最高利率20％，自屬過高，上訴人請求本院予以酌減，應屬有據。是本院考量倘上訴人如期清償，被上訴人得將該借款另行貸與他人，其最高可收取按週年利率20％計算之利息，暨現今一般社會經濟社會狀況、上訴人違約之期間、情形，並斟酌原若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益， 及本件債權人本得請求按週年利率5％計算之法定遲延利息等情，認本件違約金應酌減至週年利率15％計算為適當，超過此部分，被上訴人不得對上訴人主張違約金債權存在。
（四）又兩造均不爭執上訴人簽發系爭本票交付予被上訴人，是作為系爭借據借款之擔保（本院卷第102、340頁），足見系爭本票之原因關係為系爭借款債權。又承上所述，上訴人雖開立系爭借據及系爭本票予被上訴人，惟其原因關係之消費借貸僅成立285萬元，且上訴人已清償本金150萬元，尚餘有借款本金135萬元， 及自101年11月13日起至103年8月12日止按週年利率20％計算之利息， 暨自103年8月13日起至清償日止，按週年利率15％計算之違約金債權存在。是上訴人訴請確認系爭借據及系爭本票所示債權於超過135萬元，及自101年11月13日起至103年8月12日止按週年利率20％計算之利息，暨自103年8月13日起至清償日止，按週年利率15％計算之違約金部分不存在，自屬有據，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
（五）至於上訴人雖主張：兩造實際上並無設定系爭抵押權之合意，且設定時被上訴人並無任何擔保債權存在，屬無效之設定，伊自得依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，並訴請被上訴人應將系爭抵押權塗銷云云。然查：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權， 民法第881條之1第1項定有明文。所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。
2.次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。 民事訴訟法第358條第1項定有明文。查新北市三重地政事務所106年11月17日新北重地籍字第1061069831號函檢送系爭抵押權之土地登記申請書及附件（本院卷第255至261頁），除有上訴人身分證影本、印鑑證明外，所有文件均有上訴人之簽名及蓋有印鑑章之印文，上訴人對於系爭抵押權設定契約書係由伊簽名蓋章乙節，並無爭執（本院卷第274頁）； 證人陳炳銳亦證稱簽名為伊親簽，印章為伊所有等語（本院卷第
181、281、282頁）， 已堪推定系爭抵押權設定契約書為真正。證人徐惠美並具結證稱：設定系爭抵押權是在上訴人向聯邦銀行貸款並取得尾款後，上訴人、被上訴人、陳力榕、謝美右於101年9月26日到伊事務所討論借款結帳餘額，上訴人與謝美右再到聯邦銀行永吉分行去匯款系爭150萬元， 結束後再回到伊辦公室，這段空檔時間，伊製作抵押權設定表格，他們回來後請他們看過文件內容後，在伊事務所請他們各自簽名蓋章，上訴人、被上訴人、陳力榕、謝美右到伊事務所討論借款餘額，伊有聽到他們討論合計借款金額、返還多少，但實際借款金額伊沒有去記，抵押權設定內容是他們去聯邦銀行匯款之前就講好的，他們原本講最高限額是360萬元， 後來上訴人他們提議希望可以提高額度到480萬元等情明確 （本院卷第275、276頁）。足見被上訴人辯稱：系爭抵押權設定契約書係於上訴人於101年9月26日匯款150萬元後之當晚始簽定， 並於次日送件後28日才完成登記各節為真。再參諸上訴人係於101年9月18日始登記為系爭不動產所有權人，有系爭謄本足稽（原審北院卷第21至23頁）。另系爭抵押權登記申請資料所檢附之印鑑證明係於101年9月21日發給，亦有新北市三重地政事務所106年 11月17日函送土地登記申請所附印鑑證明書影本可憑（本院卷第253至261頁），益證上訴人主張：系爭抵押權設定文件早於101年8月13日交付，嗣由被上訴人逕自辦理設定登記，未經兩造合意云云，殊屬無據。上訴人嗣雖改稱係請領印鑑證明後，由陳炳銳交付予徐惠美云云，然與證人陳炳銳證述並未交付印鑑證明予徐惠美乙節，及證人即代書徐惠美證稱印鑑證明係上訴人交給伊的之情均不符合，亦難採取。據上，上訴人確已同意被上訴人於系爭不動產設定系爭抵押權，應堪認定。
3.再按抵押權為擔保物權，雖係以擔保之債權存在為前提。然按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。查系爭借據第7條約定： 「借款人周之菁因資金不足、借款人周之菁、連帶保證人陳力榕向張文智借款、同意設定座落新北市○○區○○段○○○○○○號、 權利範圍全部、建號913號光興街223巷6號、範圍全部」 ，陳力榕並在連帶保證人欄簽名蓋章，有系爭借據可稽。又系爭不動產謄本復登記系爭抵押權所擔保債務人及債務額比例為「周之菁、陳炳銳、陳力榕、債務額比例全部」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之負債，包括借款、票據、保證、墊款」，擔保債權確定期日為「103年8月12日」，有土地及建物登記謄本可憑（原審北院卷第21至24頁），堪認被上訴人抗辯：系爭抵押權所擔保債權，除伊對於上訴人之系爭借款債權外，並包括其他伊對於上訴人、陳炳銳、陳力榕之借款、票據及保證債權乙節，應值採取。又系爭借款債權既未全部清償，系爭抵押權復為最高限額抵押（原審北院卷第21至24頁），於抵押權設立登記時，不必先有債權存在，均如前述，則上訴人主張：系爭抵押權已無擔保債權存在，應屬無效云云，亦不值採取。
4.綜上各節，系爭抵押權既係兩造與陳炳銳、陳力榕合意設定，上訴人復未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，亦未能證明系爭抵押權已無擔保之既存債權且將來亦確定不再發生債權。則上訴人訴請確認系爭抵押權不存在， 並依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人訴請確認系爭借據及系爭本票所示債權，於逾本金135萬元，及自101年11月13日起至103年8月12日止，按週年利率20％計算之利息，暨自103年8月13日起至清償日止，按週年利率15％計算之違約金債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌────────────────────────────────────┐│土地： │├──────────┬────┬──┬────┬─────┬──────┤│ 土 地 │ 地號 │地目│面 積│ 權利範圍 │ 備註 ││ 坐 落 │ │ │平方公尺│ │ │├──────────┼────┼──┼────┼─────┼──────┤│新北市○○區○○○段│ 488-3 │ 建 │ 104.00 │ 全 部 │ │├──────────┴────┴──┴────┴─────┴──────┤│建物： │├──────────┬───┬───┬──────────┬──────┤│ 基 地 坐 落 │ 建號 │主要建│ 建物面積 │ 權利範圍 ││ │ │材、用│ （平方公尺） │ │├──────────┤ │途及層├────┬─────┤ ││ 門 牌 號 碼 │ │次 │面 積│附屬建物用│ ││ │ │ │ │途及面積 │ │├──────────┼───┼───┼────┼─────┼──────┤│新北市○○區○○○段│ 913 │加強磚│總面積：│ 陽台： │ 全 部 ││488-3地號 │ │造、兩│82.80 │ 8.47 │ │├──────────┤ │層 │一層： │ 平台： │ ││新北市○○區○○街23│ │ │41.40 │ 8.47 │ ││3巷6號 │ │ │二層： │ │ ││ │ │ │41.40 │ │ │└──────────┴───┴───┴────┴─────┴──────┘附表二┌──────┬───────┬───────┬─────┬──────┐│ 發票人 │ 票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票據號碼 ││ │ （新臺幣） │ │ │ │├──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤│ 周之菁 │ 3,000,000 元 │ 101年8月13日 │ 未載 │ TH0000000 │└──────┴───────┴───────┴─────┴──────┘