臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1244號上 訴 人 游秉源
游逸明共 同訴訟代理人 李樂濟律師被 上 訴人 游洸洋訴訟代理人 莊植焜律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年8 月17日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1610號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地所有權應有部分0000000分之一一０一，及其上同區段一一三建號門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號五樓建物所有權應有部分二十分之一移轉登記予上訴人游秉源。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地所有權應有部分0000000分之一一０一，及其上同區段一一三建號門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號五樓建物所有權應有部分十分之一移轉登記予上訴人游逸明。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張兩造間有借名契約，業經終止，起訴請求：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭64地號土地）應有部分1101/0000000，及其上同區段113 建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號5 樓，下稱系爭113建號建物，與系爭64地號土地合稱系爭27號房地）應有部分1/20移轉登記予上訴人游秉源（下稱其名）。㈡被上訴人應將系爭64地號土地應有部分1101/0000000，及其上系爭113建號建物應有部分1/10移轉登記予上訴人游逸明（下稱其名，與游秉源合稱上訴人）。嗣於本院審理中追加備位聲明，請求被上訴人應將系爭64地號土地應有部分1101/639600 ，及其上系爭113 建號建物應有部分1/5 移轉登記予兩造公同共有（見本院卷第135 頁），與原訴本於同一請求基礎事實，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：㈠被上訴人係游秉源之兄長、游逸明之堂叔。系爭27號房地，
與同巷25號5 樓及其坐落基地（下稱系爭25號房地），係祭祀公業法人臺北縣游光彩（下稱祭祀公業游光彩）所屬七房二之游士濬派下五房子孫（即大房游石炎、二房游建燮、三房游老江、五房游陶、六房游陸派下子孫）分別共有，應有部分之比例各為1/5 。游秉源之父即訴外人游能標以被上訴人係五房游陶派下子孫代表，將系爭25、27號房地應有部分之1/5 借名登記於被上訴人名下。又被上訴人與游秉源之派下員權利各為五房游陶權利之1/ 4、遊逸明之派下員權利為五房游陶權利之1/2 ，是被上訴人、游秉源與游逸明分配之比例依序為1/20、1/20及1/10。99年間游士濬派下子孫出售系爭25號房地，被上訴人取得五房游陶派下子孫分配價款新臺幣（下同）131 萬3493元後，拒不依上開比例分配價款予伊等，經多次連絡，始知悉被上訴人認系爭25號房地為其單獨所有，故拒絕分配。伊等乃對被上訴人提出侵占分配價款之刑事告訴，被上訴人之辯護人於臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）100年度易字第317號刑事案件審理中否認犯行，並陳稱系爭25號房地係游能標將五房游陶派下員之房地登記在被上訴人名下等語，代被上訴人表明願和解並返還價金，上訴人因被上訴人願返還價金98萬5120元（游秉源應分配32萬8373元、游逸明應分配為65萬6747元），且兩造為至親關係，撤回上開刑事告訴，刑事部分乃因而結案，亦可知兩造間就系爭25、27號房地應屬分別共有關係。
㈡系爭27號房地應有部分1/5 乃五房游陶之派下子孫所分別共
有，借名登記於被上訴人名下，詎伊等請求被上訴人將系爭27號房地應有部分1/5 移轉登記予伊等，竟遭被上訴人拒絕，顯見被上訴人有侵占之意，爰以民事準備書一狀繕本送達被上訴人作為終止系爭27號房地借名登記契約之意思表示，並依借名契約、民法第767 條第1 項前段、第179 條不當得利及類推適用民法第541 條第2 項之規定，請求判命：⑴被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/20移轉登記予游秉源。⑵被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/10移轉登記予游逸明等語。
二、被上訴人則辯以：系爭27號房地係祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公大房、二房、三房、五房及六房全體子孫公同共有，上訴人於公同關係存續中，請求系爭27號房地應有部分依其派下權比例移轉登記予上訴人所有，無異請求分割，顯違反民法第829 條規定，自不應准許。又系爭27號房地屬於祭祀公業游光彩公同共有物，處分該房地應有部分，依法應得祭祀公業游光彩全體派下員同意後，方得為之，非被上訴人所能自由移轉登記或任由兩造私相授受。縱令系爭27號房地係游能標借名登記，因游能標於87年間去世，兩造間之借名登記關係已因游能標之死亡而消滅，上訴人於106 年4 月
7 日起訴請求移轉登記，亦罹於15年之消滅時效而消滅等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/20移轉登記予游秉源。㈢被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/10移轉登記予游逸明。並追加備位之訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/639600，及其上系爭113建號建物所有權應有部分1/5 移轉登記予兩造公同共有。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人係游秉源之兄，訴外人游鴻儒為游秉源之堂兄，游
逸明為游鴻儒之子，均為游陶之派下員。游陶為祭祀公業游光彩所屬七房二游士濬之第五房子孫（游士濬計有六房子孫，第四房游老瑞就系爭25、27號房地未出資，故系爭25、27號房地由游啟銘、游啟瑋登記各1/10，其他四房游士謙、游禮圖、游洸洋、游銘秀各登記1/5 ）。被上訴人、游秉源、游逸明就祭祀公業游光彩所屬七房二游士濬之土地及建物權利分配比例，依序為1/20、1/20、1/10，有祭祀公業法人臺北縣游光彩派下員大會大會手冊可證（見原審卷第67至69頁）。
㈡系爭25、27號房地係祭祀公業游光彩所屬七房二游士濬之第
一至三房、第五至六房派下員共有，由各房各派代表按1/5比例登記應有部分。第五房目前代表人為游洸洋。
㈢系爭25號房地於99年2 月27日由游士謙、游啟瑋、游禮圖、
游洸洋、游銘秀等人共同代表游士濬派下子孫，以668 萬元出售予訴外人廖志明，游洸洋於99年5 月26日取得第五房游陶派下子孫之分配款131 萬3493元（於當日匯入其所有華南商業銀行臺東分行帳號000000000000號內）（見外放偵查卷影卷第18頁、第86至97頁）。
㈣系爭27號房地第二房的登記名義人現為訴外人游啟銘、游啟
瑋，應有部分各為1/10，有建築改良物所有權狀足憑（見原審卷第73至75頁）。
㈤系爭64地號土地以買賣為原因，於83年6 月1 日移轉登記於
游洸洋名下；系爭113 建號建物於83年6 月10日建築完成，並於同年8 月2 日辦理第一次登記於游洸洋名下，有土地與建物登記謄本可佐（見原審調字卷第12至13頁）。
㈥祭祀公業法人臺北縣游光彩所屬七房二之士濬公派下員大會
100 年度第1 次會議紀錄記載：「⒈依祭祀公業之慣例，祖先之祖產應由其派下各房祧依其房份共同持有。⒉……去年出售25號5 樓，依大房、二房、三房、五房、六房分配售屋款，只有第五房出現問題，第五房所有派下成員應得之售屋款，由其代表人游洸洋獨自領走後，並未分配給第五房之其他派下現員。實際上○○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓及27號
5 樓二戶，第五房之土地及建物權利分配比例，確實應為游逸明1/10、游洸洋1/20、游秉源1/20…25號5 樓出售前，所有代表人開會時，亦已明確告知出售所得款，應依房祧分配，經全部派下員再次確認無誤。」（見外放偵查卷影卷第10至11頁）。
五、本院判斷：上訴人主張系爭27號房地應有部分之1/5 乃五房游陶之派下子孫分別共有，由游能標指定被上訴人為五房游陶派下子孫之代表，借名登記予被上訴人名下，因被上訴人欲侵占據為己有，爰終止借名關係，並請求移轉登記為分別共有等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭27地號房地應有部分之1/5 是否為五房游陶之派下子孫分別共有：
⒈上訴人主張系爭27號房地為祭祀公業游光彩所屬七房二之游
士濬派下五房子孫（即大房游石炎、二房游建燮、三房游老江、五房游陶、六房游陸派下子孫）分別共有，應有部分之比例各為1/5 ，被上訴人名下之系爭27號房地乃五房游陶派下子孫即兩造分別共有，借名登記於被上訴人名下等語，核與證人游明哲於本院證稱：系爭27號房地與祭祀公業游光彩無關，為七房二之士濬公派下子孫共有，由一、二、三、五、六房各拿出1/5 之權狀來蓋，蓋完以後各房分完權利後，留二戶就是系爭25號、27號房地，並以系爭27號房地5 樓上之屋突作一個祠堂，伊是系爭七房二之游士濬之一房；伊等總共蓋100戶，地主分了55戶，各房各以其權利1/5、1/10分得自己該有部分，跟其他人沒有關係；最後留了二戶即系爭25號、27號房地，因有共同祖先，乃由各房推代表人，並不是由祭祀公業指定，大房推游明宗，後來往生由其兒子游士謙作代表，二房當初登記為游同枝，後來游同枝往生由繼承人自己去推代表，由游啟銘、游啟瑋兩兄弟作代表，伊等都無異議，此各房自己之事情，三房沒變，五房原應由游鴻儒代表，後來游鴻儒往生後因大哥常年在日本，就由弟弟游能標代表，游能標過世後就由大兒子游洸洋作代表，六房原由游定坤，後來游定坤往生就由其大兒子游銘秀代表；伊等只要處理任何公產，就會分成5 份，99年時五房游洸洋堅持要賣房子，伊等就讓他賣系爭25號房地，代書也是游洸洋請來的，賣掉的錢其他四房都有拿到，五房的部分全部都給游洸洋，100 年會開派下員大會，因為祭祀公業習慣用派下員大會來講，但事實上這只是士濬公，不是祭祀公業，因為五房拿了錢不分給其他的派下員，所以伊才召集這個會等語（見本院卷第146至147頁），及被上訴人之辯護人於臺東地院100年度易字第317號刑事案件審理時陳稱：被告（即被上訴人）從卷宗父親（即游能標）81年8月2日所簽的書面確認是借名登記，從沒有意願要侵占款項，同意按上開持分比例分配給其他應分配之人等語（見原審調字卷第10至11頁）相符；另徵諸系爭25號房地出售時僅游士濬派下子孫大房、二房、三房、五房、六房獲分配價金，四房因未出資即未獲分配價金等情，可見系爭25、27號房地非祭祀公業游光彩派下子孫公同共有；再徵諸系爭27號房地現登記為二房之游啟銘、游啟瑋各有應有部分1/10等情，應認證人游明哲證述為可採，可見游士濬派下各房就系爭27號房地之應有部分欲指派代表一人登記，或登記為各派派下分別共有，各房均得自行決定登記方式。則上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
⒉被上訴人雖抗辯系爭27號房地應有部分之1/5 係祭祀公業游
光彩所屬七房二之士濬公大房至三房、五房及六房派下子孫公同共有，登記於其名下，其未得同意不得擅自處分云云，惟與其於臺東地院100 年11月15日刑事調解時陳稱系爭25號房地係游能標生前贈與，並非祭祀公業財產云云，及於臺東地院100年度易字第317號刑事案件審理時抗辯系爭25、27號房地係游能標以分產方式分配予其，由其於83年8月3日登記為所有權人云云不符（見外放刑事卷影卷第40、47頁），已難憑信。況游秉源於100年12月6日上開刑案審理時主張系爭
25、27號房地係借名登記，其與被上訴人各占1/20，游逸明占1/10，而與被上訴人洽談和解時，被上訴人並同意按游秉源主張之應有部分，給付游逸明65萬6747元、游秉源32萬8374元，而達成和解等情，亦有準備程序筆錄與和解筆錄足憑（見外放刑事卷影卷第67至69頁），再徵諸祭祀公業游光彩
100 年度第一次派下員大會會議紀錄所載：系爭25、27號房地實際所有權人應為上述五房祧之派下成員所共同持有等字（見原審調字卷第6 頁），可知祭祀公業游光彩亦認系爭27號房地非祭祀公業所有，另參酌系爭25、27號房地登記時，各房係各推代表，並登記為分別共有等情，亦堪認各房並無成立公同共有關係之意。又上開刑事案件偵查中，證人游枝及游林瑞興所證系爭25號房地係游家五房共有等語（見外放偵查卷影卷第40至45頁），核係說明登記名義人為各房代表，尚不足認系爭25、27號房地係祭祀公業所有或士濬公五房公同共有。至上開會議紀錄雖另討論是否將系爭27號房地分配予第四房，然亦說明「就法律上，並無權參與分配，僅能就情與理上討論」，益證系爭27號房地並非祭祀公業所有，亦難據此認其餘五房有成立公同共有之意。則被上訴人此部分之抗辯，顯屬不足採。
㈡上訴人先位請求移轉系爭27號房地應有部分之1/5 為分別共有部分：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，依民法第541 條第2 項及第549 條第1 項規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記（最高法院97年度台上字第2240號、98年度台上字第990號、103 年度台上字第1148號、105年度台上字第2062號判決意旨參照）。此返還請求權之消滅時效，亦應於借名登記契約終止之翌日起算。
⒉經查系爭27號房地登記於被上訴人名下部分，乃游士濬第五
房游陶派下子孫所分別共有，已如前述。而系爭27號房地之土地部分於83年6 月1 日、建物部分於83年6 月10日移轉登記予游洸洋時（有土地與建物登記謄本可佐，見原審調字卷第12至13頁），游陶之子即訴外人游榮春與游能標尚存，故借名關係存在於游榮春、游能標與被上訴人間。嗣游能標、游榮春依序於87年、95年死亡，有祭祀公業游光彩派下員大會大會手冊足憑（見原審卷第67至69頁），游能標之權利義務由游秉源與被上訴人、游榮春之權利義務由游逸明繼承，故於游能標與游榮春死亡後，借名關係存在於兩造之間。復查系爭27號房地借名登記於被上訴人名下之目的，乃以系爭
25、27號房地樓上屋突當作祠堂使用，而五房推派被上訴人為代表等情，亦據證人游明哲證述甚詳（見本院卷第146 頁），此一目的不因游能標、游榮春死亡而消滅，故系爭27號房地之借名關係自不因游能標、游榮春死亡而當然終止。上訴人業於106 年7月7日以民事準備書一狀繕本之送達代終止兩造借名關係之意思表示，而被上訴人已於106年7月13日收受（見原審卷第71頁），揆諸前揭說明，堪認兩造之借名關係即為終止。被上訴人雖抗辯上訴人之返還請求權已罹於時效而消滅云云，惟上訴人之返還請求權乃自借名關係終止之翌日（即同年月14日）起算，顯未罹於時效而消滅，被上訴人此部分之抗辯，洵無可採。依上說明，上訴人於終止借名關係後，對被上訴人即有借名物返還請求權，其類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人移轉系爭27號房地應有部分為分別共有，自應有據。
⒊上訴人雖另依所有權及不當得利之法律關係請求被上訴人移
轉系爭27號房地應有部分為分別共有，惟僅有單一聲明，屬重疊訴之合併，法院如認其中一請求為有理由，即應為勝訴之判決。本院既依借名及類推適用委任之法律關係判准上訴人先位聲明，此部分之請求權基礎即無審酌之必要，附此敘明。
㈢上訴人備位請求移轉系爭27號房地應有部分之1/5 為公同共有部分：
按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決要旨參照）。本院既認上訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其備位之訴之解除條件，自毋庸再就其備位之訴為審判，亦無庸為追加之訴駁回之諭知，併予敘明。
六、從而，上訴人依借名契約及類推適用民法第541條第2項規定，請求判決：㈠被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/20移轉登記予游秉源，㈡被上訴人應將系爭64地號土地所有權應有部分1101/0000000，及其上系爭113 建號建物所有權應有部分1/10移轉登記予游逸明，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。