臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1248號上 訴 人 黃元靖（即黃登生）訴訟代理人 袁曉君律師
黃文慧被 上訴人 徐慶輝上列當事人間請求返還投資金事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣桃園地方法院106年度訴字第198號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更及擴張，本院於107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（包含變更、擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。上訴人於原審依民法第540條、第541條、第542條及第544條之規定（見原審卷第48頁、80頁反面及第4頁），請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,203,495元本息部分。嗣於本院審理時就其中861,600元本息變更依民法第692條第3款、第694條、第697條第1、2款及第699條之規定（見本院卷第103頁）為請求，並擴張此部分聲明為被上訴人應給付上訴人100萬元，及自民國84年1月17日起加計法定遲延利息（見本院卷第143頁），經核上訴人之變更之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一；另其依合夥關係請求之861,600元本息，嗣擴張為100萬元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，其訴之變更、擴張均合於前開規定。又訴之變更後，原訴（即本於委任關係請求之861,600元本息部分）視為撤回，本院就該部分僅就變更之新訴裁判，毋庸就第一審判決之上訴更為裁判，應先敘明。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人於本院提出證據1（見本院卷第75頁）、附件1-2（見本院卷第115-119、171-179頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其釋明在卷，應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴、變更、擴張之訴主張：兩造與訴外人楊武雄、黃
邱來玉(下合稱全體合夥人)於83年10月間出資承購桃園縣桃園市○○段○○○○○段○00地號土地所有權全部及其地上建物即門牌號碼桃園縣○○市○○街○○號建物所有權全部（下稱系爭不動產），以合夥經營慈心安養院（下稱系爭合夥），並以系爭不動產向臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）龍潭分行抵押借款及信用貸款每人750萬元，共3,000萬元（下稱系爭貸款金額），系爭貸款金額足敷支付系爭不動產之價金18,548,152元，且合夥財產於84年9月13日就系爭不動產訂立買賣契約已清算完畢，而未使用伊所出資100萬元（下稱系爭出資款），則應予返還。又系爭貸款金額扣除買賣價金，中小企銀於84年1月16日撥款2,862,962元予伊，兩造間就其中280萬元成立委任關係，由被上訴人領取代伊支付房屋修繕費用，該款項扣除其代繳利息135,000元、稅金37,180元、房屋修繕工程款1,285,925元，餘額1,341,895元，兩造間委任關係於原審終止，伊自得請求返還。爰依民法第540條、第541條、第692條第3款、第694條、第697條第1、2款及第699條之規定，求為命被上訴人給付2,341,895元，及自84年1月17日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人請求返還系爭出資款及存款，業經原法
院92年度簡上字第33號（下稱92年前案）判決確定，其再行起訴，違反一事不再理等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為部分訴之變更、擴張，聲明：
㈠上訴聲明（依委任關係請求部分）：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1,341,895元，及自84年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡變更、擴張之訴聲明（依合夥關係請求部分）：
被上訴人應給付上訴人100萬元，及自84年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、變更、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
兩造不爭執事項：
㈠兩造與楊武雄、黃邱來玉（即全體合夥人）於83年10月間合夥
出資承購系爭不動產，所有權應有部分各4分之1，並以系爭不動產向中小企銀龍潭分行抵押借款及信用貸款3,000萬元，以合夥經營慈心安養院（即系爭合夥）。
㈡84年5月5日全體合夥人將系爭不動產以26,474,141元出售予上
訴人，經雙方會算扣除原銀行貸款餘額2,250萬元由上訴人承擔外，上訴人尚應給付被上訴人及楊武雄、黃邱來玉共3,974,141元（見原法院99年度訴字第111號卷㈠第71-73頁），慈心安養院則交由上訴人獨立經營。其後全體合夥人於84年9月13日就系爭不動產又訂定新買賣契約，並註明84年5月5日之買賣合約作廢（見同上卷㈠第74-76頁）。
㈢嗣上訴人因無法依約付款及支付銀行利息，遂於84年10月7日
向訴外人徐李秀借款350萬元，並將系爭不動產供徐李秀為該借款之擔保（於84年10月24日、26日完成所有權移轉登記），切結3個月內無法還款時，系爭不動產任由徐李秀處置。嗣因上訴人無法付款，乃將系爭不動產作價35,143,700元讓渡予徐李秀、吳徐㮓華，並於85年1月8日簽訂不動產買賣契約書。
㈣被上訴人向原法院起訴主張其代上訴人繳納銀行貸款利息、支
付命令費用、房屋稅、地價稅、水電費共0000000元，扣除上訴人應分配之紅利32,020元及實際出資之股金112,264元，欠股東707,448元，被上訴人占1/2股份，共欠上訴人353,724元，加上其代上訴人墊付款項抵銷其應付之金額共95,576元，總計449,300元，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人如數給付及遲延利息。上訴人提起反訴依不當得利之法律關係請求被上訴人應給付325,214元本息，經原法院91年度桃簡字第940號判決駁回被上訴人之本訴，反訴部分命被上訴人給付上訴人325,214元本息，被上訴人不服提起上訴，經原法院92年度簡上字第33號審理後，判決廢棄關於命被上訴人給付超過158,011元本息部分，並駁回其餘上訴。於該確定判決理由壹、本訴方面、十二，認定上訴人僅繳納112,264元之出資額（即92年前案）。
上訴人主張兩造間訂立合夥財產已清算完畢及委任關係已終止
爰依民法第540條、第541條、第692條第3款、第694條、第697條第1、2款及第699條之規定，請求返還系爭出資款100萬元及委任關係餘額1,341,895元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠92年前案於本件有無爭點效適用？㈡上訴人繳納之出資額若干？㈢上訴人變更依民法第692條第3款、第694條、第697條第1、2款、第699條規定，請求被上訴人給付100萬元，是否有理由？㈣上訴人依民法第540條、第541條規定，請求被上訴人給付1,341,895元，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人之本件請求，未違反一事不再理原則：
⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之
終局判決者而言（最高法院19年上字第278號、20年上字第563號民事判例參照）。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件。又民事訴訟法第244條第1項第2款於89年修正時，在通常訴訟程序起訴狀應記載事項中，就訴訟標的部分增訂「及其原因事實」，揆其立法理由載明：「原條款僅規定為訴訟標的，惟訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，故參照德國民事訴訟法第253條及日本（舊）民事訴訟法第224條之規定，於『訴訟標的』下增加『及其原因事實』，以使訴狀所表明之事項更加明確」等語，足見上開修法之目的，係為使訴狀所表明之事項更加明確，規定在判斷訴訟標的時，須結合原因事實而為觀察。
⒉查上訴人前於92年前案，被上訴人訴請其返還自84年5月5日起
至同年11月17日止代繳之銀行貸款利息等費用449,300元本息之相關前案中，為抵銷之抗辯並提起反訴主張：系爭不動產出售價金35,143,700元，扣除原有之銀行貸款3,000萬元，餘款5,143,700元，為系爭合夥之盈餘，其按出資比例1/4可分得盈餘1,285,923元，扣除其應負擔之銀行利息781,800元、房屋稅款等166,000元及水電、瓦斯、電話費共計12,909元後，尚餘325,214元，均遭被上訴人侵吞，其得依不當得利之法律關係請求被上訴人如數返還等情，已據本院調閱92年前案，核閱屬實。嗣後上訴人於本院105年度上字第816號請求返還投資價金事件審理時，主張其於系爭合夥中出資861,600元，以及向銀行貸款3,000萬元之餘款中，被上訴人提領280萬元不當挪用1,341,895元，依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人如數返還等情（下稱105前案，見原審卷第5-10頁）。經核上訴人於92年前案主張之原因事實為系爭合夥清算後，被上訴人應返還上訴人之合夥分配盈餘，而於105年前案主張之原因事實乃被上訴人返還系爭出資款及系爭帳戶內遭被上訴人不當挪用之款項，二者並不相同，因此上訴人於105年前案請求之金額雖與本件訴之變更及擴張前之金額相同，惟該案請求權基礎為不當得利、侵權行為之法律關係，與其於本件主張之合夥及委任法律關係部分不同，無從認為訴訟標的法律關係相同，被上訴人辯稱上訴人之請求違反一事不再理原則，顯有誤會。
㈡兩造應受全體合夥人間之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份
買賣契約時已經分析清算完畢之既判力拘束，於本件不得為相反之主張：
⒈按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事
人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例亦同上旨）。
⒉楊武雄、黃邱來玉及上訴人（下稱楊武雄等3人）請求被上訴
人應偕同楊武雄等3人清算合夥財產，經原法院99年度訴字第111號判決被上訴人應偕同楊武雄等3人就全體合夥人自83年10月間合夥出資購買系爭不動產經營安養院起至84年10月間將系爭不動產出售移轉登記予徐李秀止之合夥財產進行清算，被上訴人不服提起上訴，經本院101年度上字第1354號審理後，判決廢棄原判決，並改判駁回楊武雄等3人之訴，楊武雄等3人不服提上訴，經最高法院102年度台上字第2332號裁定判決上訴確定（下稱101年前案），業經本院調閱上開各該卷宗核閱無訛。
⒊楊武雄等3人、被上訴人等於101年前案所為之主張、抗辯，及
該確定判決理由就系爭合夥是否已經清算完畢？楊武雄等3人請求被上訴人偕同清算有無理由？等各項，分述如下：
⑴楊武雄等3人起訴主張：全體合夥人前於83年10月間合夥出資
承購系爭不動產，各合夥人應有部分均為1/4，復以系爭不動產向中小企銀龍潭分行抵押借款及信用貸款3,000萬元，合夥經營慈心安養院（即系爭合夥）。嗣系爭不動產於84年10月7日以價金35,143,700元之數額售予徐李秀、吳徐㮓華，並於84年10月26日完成系爭不動產所有權移轉登記完畢，則全體合夥人間之系爭合夥事業即因合夥目的達成而宣告解散，惟被上訴人迄今仍不願交付相關帳冊與楊武雄等3人清算，致全體合夥人間合夥事業財務狀況懸而未決。又被上訴人雖提出84年5月5日簽立之簽名明細表，表示系爭合夥於該時已結算，惟全體合夥人於84年9月13日所書立之系爭不動產買賣契約書中亦已合意註明84年5月5日之買賣契約書作廢，後該84年9月13日之系爭不動產買賣契約書並未成立，且於84年10月9日再將之售予徐李秀，故系爭合夥事業係於84年10月7日將系爭不動產售予徐李秀、吳徐㮓華並辦妥移轉登記時始為解散，被上訴人所謂於簽立84年5月5日簽名明細表時全體合夥人間合夥財產即已結算云云，即與實情不符，爰求為命被上訴人應偕同楊武雄等3人清算合夥財產之判決。
⑵被上訴人則以：系爭合夥事業已於84年5月5日結算完畢，並將
系爭不動產出售予上訴人，有該日不動產買賣契約書可稽。另由該84年5月5日不動產買賣契約書可知，全體合夥人間之系爭合夥業經結算，上訴人始開立本票、支票予其餘合夥人，從而楊武雄等3人之本件請求為無理由等語，資為抗辯。
⑶101年前案確定判決理由就系爭合夥是否已經清算完畢？楊武雄等3人請求被上訴人偕同清算有無理由？分別論述如后：
①按「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。
二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第692條、第694條、第697條第1項、2項及第699條分別定有明文。
②查全體合夥人於83年10月間共同出資承購系爭不動產，應有部
分各1/4，並以系爭不動產向中小企銀龍潭分行抵押借款及信用貸款3,000萬元，合夥經營慈心安養院之事實，為兩造所不爭執，是全體合夥人出資合夥之事業，包括出資購買系爭不動產及以系爭不動產經營養老院兩部分。而全體合夥人曾於84年5月5日簽訂不動產買賣契約書，將系爭不動產以26,474,141元出賣予上訴人，經雙方會算扣除原銀行貸款餘額2,250萬元由上訴人承擔外，上訴人尚應給付被上訴人及楊武雄、黃邱來玉共3,974,141元，並於該契約內載明「本件買賣房屋原來經營之慈心安護中心，自本契約成立後，即由甲方（即上訴人）獨立經營，與乙方（即其餘合夥人）無涉」（下稱第一份買賣契約，見原法院99年度訴字第111號卷㈠第71-73頁），顯見全體合夥人於斯時已然有解散系爭合夥事業之合意，並進行清算；惟上訴人無法履行第一份買賣契約，全體合夥人乃於84年9月13日就系爭不動產重新訂定買賣契約，除將買賣總價由26,474,141元降為2,620萬元外，並於該買賣契約第2條約定：「……除於本買賣契約成立之日，由買方(即甲方上訴人)交付乙方(即被上訴人與楊武雄、黃邱來玉)2,250萬元為定金外，不另立收據。其餘價款分為壹期。給付方法如下：(一)尾款370萬元（以甲方前開本票、支票為憑）。雙方約定於84年9月23日交付120萬元，另甲方提供高雄縣旗山鎮土地13.5坪供乙方設定300萬元，做為付款保證，俟本件買賣產權移轉登記予甲方，並由甲方名義提供本不動產向銀行申辦貸款，貸款核撥即付清價款，倘貸款額度不足，甲方願以現金一次補足。」、第10條約定：「甲方應於本契約成立同時，即承接本件銀行貸款之本息，絕無異議。」、第11條約定：「特約事項：(一)、本件買賣標的物屋內原有共同設施及生財器具包含在內。(二)、本件買賣房屋原來經營之「慈心安護中心」，自本契約成立後，即由甲方獨立經營，對外之帳務、權利、義務等，亦由甲方負完全責任，與乙方無涉。若發生違約狀況者，則當無條件交還予乙方。(三)、本件買賣應於本契約成立後，3個月內全部辦理完成，並點交房屋，倘3個月仍無法辦妥買賣登記及債務人變更登記，則視同違約。(四)、本件買賣價款付清，乙方當無條件塗銷高雄縣旗山鎮設定之保證。」，且附註：「(一)、本件買賣成立同時，甲乙雙方應提供各人印鑑證明4份、戶籍謄本4份、過戶所需之權利、義務書類交於代書處，倘3個月內未完成各項手續者，視同違約，不另通知，由代書直接辦理產權移轉登記返還予乙方。另黃登生原有持分1/4部分，亦同意過戶予徐慶輝名下，並放棄經營權。(二)、本案由甲方提供擔保之高雄縣旗山鎮建地目土地設定，雙方約定按每萬元月息150元計付利息，並自本件買賣增值稅單及契稅單核下當日計付。(三)、本件買賣屋內原來造作共同設施、生財器具等，依原設施清單為準，不得任意搬遷、取走。(四)、甲、乙雙方前於84年5月5日所簽訂之買賣合約作廢。」各等語（下稱第二份買賣契約，見同上卷㈠第74-76頁）。綜觀前後兩份不動產買賣契約書之內容，除降低買賣總價，並由上訴人另提旗山土地供擔保外，其餘條件與第一份買賣契約雷同，而此第二份買賣契約簽訂後，全體合夥人並未另訂其他契約取代或解除，則此第二份買賣契約自已生其效力，非如楊武雄等3人所稱之並未成立，堪信全體合夥人確已於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時合意解散系爭合夥事業，並完成清算。嗣上訴人雖因無法依約付款及支付銀行利息，而於84年10月7日向徐李秀借款350萬元，並將系爭不動產供徐李秀為該借款之擔保(於84年10月24日、26日完成系爭不動產所有權移轉登記)，且切結3個月內無法還款時，系爭不動產任由徐李秀處置，有上訴人交付徐李秀之切結書及系爭不動產之土地、建物登記謄本可稽(見同上卷㈠第139、140、卷㈡51-54頁)。後因上訴人無力償還向徐李秀所借款項，乃依約將系爭不動產作價35,143,700元讓渡予徐李秀，並於85年1月8日簽訂不動產買賣契約書（見同上卷㈠第7、8頁）等情，復為全體合夥人所不爭執。足見全體合夥人固曾於84年5月5日訂定第一份買賣契約，並於同日簽訂簽名明細表以清算終結合夥事務，但因上訴人無法履約，致系爭第一份買賣契約失其效力，而回復原合夥狀態。惟全體合夥人於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時，除上訴人另提供坐落高雄縣旗山鎮之土地為擔保外，契約內容大致同前，並載明原合夥經營之慈心安護中心於契約成立後，由上訴人獨立經營，對外之帳務、權利、義務等，亦由上訴人負完全責任，與其餘合夥人無涉等語，已如前述，且上訴人於84年10月7日向徐李秀借款時所簽立之切結書（見同上卷㈠第139頁），其上載明上訴人向徐李秀借款週轉350萬元，並將系爭不動產所有權移轉登記予徐李秀及吳徐㮓華，過戶所需之土地增值稅及契稅、印花及代書費等由上訴人負擔，借期約定自交款日起算3個月，屆期即歸還350萬元，同時徐李秀返還過戶系爭不動產予上訴人，顯而易見上訴人於84年10月7日與徐李秀簽立切結書時，係以個人名義簽立，且相關之稅款、代書費等，亦由上訴人個人負擔，而楊武雄僅係保證人，黃邱來玉及被上訴人則為見證人。此外，被上訴人與楊武雄、黃邱來玉並依該切結書之約定，將其等於系爭不動產所有權應有部分各1/4移轉登記予徐李秀及吳徐㮓華，有上開土地及建物登記謄本可憑，此時系爭不動產已非合夥財產，依約應屬上訴人所有，若楊武雄等3人不承認全體合夥人於84年9月13日簽訂系爭第二份買賣契約時已合意解散系爭合夥事業，並完成清算，楊武雄豈會願意於該切結書上為上訴人之保證人，黃邱來玉及被上訴人豈會為該切結書之見證人，而非共同為立切結書人？被上訴人與楊武雄、黃邱來又豈會願意配合該切結書之約定而辦理移轉其等所有權應有部分各1/4予徐李秀及吳徐㮓華供上訴人向徐李秀借款300萬元之擔保？可見全體合夥人之合夥事業確於84年9月13日簽訂系爭第二份買賣契約時即已解散，並清算完畢。嗣全體合夥人於85年1月8日與徐李秀及吳徐㮓華簽訂不動產買賣契約書，乃在於履行上訴人與徐李秀所立切結書之約定而已，蓋上訴人依切結書之約定將系爭不動產所有權移轉登記予徐李秀及吳徐㮓華供擔保時，系爭不動產名義尚屬全體合夥人共有，故而85年1月8日與徐李秀及吳徐㮓華簽訂不動產買賣契約書時仍以全體合夥人名義為之，並非全體合夥人於84年9月13日簽訂之系爭第二份買賣契約未成立、合夥未清算。是楊武雄等3人認全體合夥人之合夥關係雖已結束，但未經清算，則非有據。況楊武雄等3人之訴訟代理人於本院陳稱：楊武雄等3人起訴請求清算合夥業務的內容沒有包括安養院的經營，聲明內容以合夥出資購置不動產至出售為止之資金業務，至於經營安養院不在我們聲明清算的範圍等語(見本院101年度上字第1354號卷第91-92頁)，僅就系爭不動產之買賣請求清算，而非就全部合夥業務請求清算，亦與全體合夥人間合夥業務包含買賣系爭不動產買賣及經營慈心安養院經營不符，自非可取。至於92年前案判決，則係被上訴人與上訴人間於合夥解散並清算後之損害賠償事件，所爭執者乃其等間如何相互找補之問題，與本件並非同一事件，亦無爭點效之問題，併此敘明。
③承上說明，全體合夥人之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份
買賣契約時已然分析清算完畢，應堪認定。至於嗣後上訴人是否按全體合夥人於84年9月13日簽訂之第二份買賣契約支付合夥清算之剩餘款予各合夥人，乃屬合夥關係結束並清算後之履約問題，是以楊武雄3人請求被上訴人應配合清算系爭合夥財產有關不動產之買賣，即非有據。
④綜上所述，楊武雄等3人請求被上訴人應與楊武雄等3人就系爭合夥財產有關不動產買賣進行清算，洵非正當，不應准許。
⒋從而，楊武雄等3人請求被上訴人應偕同楊武雄等3人清算合夥
財產，經101年前案以全體合夥人間之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時已分析清算完畢，因而判決駁回楊武雄等3人之訴確定，則揆諸前揭說明，兩造應受全體合夥人間之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時已經分析清算完畢之既判力拘束，於本件不得為相反之主張。
⒌雖上訴人於本件主張其實際支付之出資款項為861,600元等語
，並提出「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等為證（見原審卷第23-24頁）。然查，上訴人於101年前案審理時，主張：92年前案判決中提及上訴人之出資額為112,264元，並列為該案之重要爭點，惟因當時上訴人未及時提出相關資料，以致相關前案就出資款項逕予認定，經整理蒐集當初雙方投資之相關單據後，確立上訴人所實際支付之出資款項為861,600元等語，並提出「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等為證（見原法院99年度訴字第111號卷㈠第49-52頁），經101年前案審酌後不採，並認全體合夥人間之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時已然分析清算完畢，業如前述，經核上訴人於本件及101年前案所提之前揭「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等係同一證據，準此，兩造既因受101年前案確定判決之既判力拘束，上訴人自不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出之前開攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，是上訴人以101年前案確定判決所不採之「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等資料，於本件再為與該確定判決意旨相反之主張其實際支付之出資款項為861,600元等情，即不足採。
㈢兩造應受92年前案確定判決理由中認定上訴人實際繳納之出資
額為112,264元，及上訴人以其向被上訴人請求返還代領之系爭合夥分配利潤1,045,747元之債權，與被上訴人代上訴人繳納出資額887,736元之債權為抵銷後，上訴人得請求被上訴人返還之分配利潤為158,011元等事實所拘束：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院84年台上字第2530號、88年度台上字第2230號、第557號、99年度台上字第781號裁判意旨可資參照）。
⒉92年前案確定判決就上訴人繳納之出資額若干？被上訴人代上
訴人繳納之出資額若干？被上訴人代領上訴人之系爭合夥分配利潤若干？兩造於系爭合夥解散並清算後，上訴人以其向被上訴人請求返還代領之系爭合夥分配利潤之債權，與被上訴人代上訴人繳納出資額之債權為抵銷後，相互找補為何？等主要爭點，於判決理由中認定（見92年前案確定判決之理由壹、本訴方面：八至十五，貳、反訴方面：五）：
⑴被上訴人及楊武雄、邱來玉於上訴人向其3人購買系爭不動產
時，雖將上訴人應付之3,974,141元價金作結算，即被上訴人應得1,887,736元、楊武雄應得866,205元、邱來玉應得846,712元，上訴人尚應給付被上訴人所付之稅金83,000元、水電費17,581元、電費16,639元，及楊武雄、邱來玉各代付之稅金41,500元等，合計上訴人應給付被上訴人2,001,956元、楊武雄907,705元、邱來玉888,212元，上訴人並因此開立7張本票予被上訴人及楊武雄、邱來玉。惟按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及訂約當初全然消滅；亦即與自始未訂契約同，最高法院40年台上字第1020號、23年上字第3968號判例意旨足資參照。被上訴人及楊武雄、邱來玉於84年5月5日出賣系爭不動產予上訴人之買賣契約既已經雙方合意解除，則基於此契約所為價金分配之上開清算結果，自亦同時自始不生效力。而兩造與楊武雄、邱來玉間應回復原來之合夥關係，前已述及，則在上訴人承買系爭不動產之當時暨之後之期間，因系爭不動產所生之債務如稅金、水電等費用，既因此買賣契約已經解除，則自仍屬於合夥債務，尚不能責由上訴人一人負擔甚明。
⑵而被上訴人及楊武雄、邱來玉於85年1月8日將系爭不動產再賣
予徐李秀時，其3人另又計算徐李秀應分別給付上訴人50萬元、218,200元、823,700元、13萬元、62萬元，共2,291,900元；分別各給付楊武雄、邱來玉25萬元、41萬元、375,000元，各共1,035,000元，並共同要求徐李秀依其各應分配之金額分別簽發支票交付其3人等情，業經被上訴人於原法院85年度易字第3522號刑事侵占案件及91年度桃簡字第940號審理時所自承，並有被上訴人與楊武雄、邱來玉結算當時之結算書1紙附卷可憑（見原法院91年度桃簡字第940號卷第59頁），及與徐李秀共同購買系爭不動產之吳徐恆華及承辦系爭不動產移轉手續之代書闕美玉於該案到庭結證無訛（見前開刑事侵占案第一審卷第57、58頁），另有被上訴人不爭執其真正而由上訴人提出由徐李秀與兩造、楊武雄及邱來玉簽訂之不動產買賣契約書及被上訴人、楊武雄及邱來玉簽名蓋章之付款明細表各1件在卷可按。足見被上訴人所取得之金額已超過楊武雄、邱來玉之1倍有餘。參以楊武雄亦於前開刑案中到庭陳稱：最初有與被上訴人約定上訴人部分由被上訴人先領，再由被上訴人與上訴人去結算，但被上訴人未與上訴人結算等語（見前開刑案第一審卷第72頁），及被上訴人於前開刑案二審審理時，當庭承認：徐李秀交付之買賣價金，伊分2/4，楊武雄及邱來玉各分1/4等語（見本院85年度上易字第7659號刑事卷第33、34頁）；另並自陳伊與上訴人、楊武雄、邱來玉合資購買系爭不動產，每人應有部分各1/4，嗣於84年5月5日，上訴人購買伊及楊武雄、邱來玉之應有部分等語（見同上卷第45頁）。並參酌上訴人抗辯其未曾自徐李秀之買賣價金中分得分文乙節，為被上訴人所不爭執，且上訴人於被上訴人前開被訴侵占案件及本件審理時堅稱系爭不動產係兩造與楊武雄、邱來玉4人合夥，按比例每人各1/4等語（見前開刑案85年度偵字第4812號偵查卷第45、46頁），均核與上訴人提出之系爭不動產土地及建築改良物所有權狀各4份所載兩造及楊武雄、邱來玉之應有部分均各1/4之情相符。是就上開賣予徐李秀之所得價金5,143,700元而言，應認楊武雄、邱來玉已與被上訴人協議分得其中1/4，而被上訴人分得2/4，亦即被上訴人先取得上訴人所應分得之1/4，並約定再由被上訴人與上訴人自行結算無誤。
⑶兩造之出資比例相同，故均應分得上開盈餘1/4，而被上訴人
已先取得2/4之盈餘之事實，固經認定，然出賣予徐李秀所得之價金中，已先給付系爭不動產原有貸款之利息總計781,800元，另被上訴人亦曾先代墊系爭不動產所生之其餘費用之事實，亦為上訴人所不否認，則計算兩造所各應分配之盈餘前，自應先將此等費用扣除後再分配予各合夥人，始為公允。爰就計算之方式及結果論述如下：
①被上訴人主張分配盈餘前應先扣除者為銀行利息781,800元、
房屋稅等稅金166,000元、瓦斯、電話、水電費等共12,909元。此為上訴人所不爭執，即堪信為真實。
②至被上訴人所主張其代繳納(1)自84年5月5日起至84年11月17
日止之銀行貸款利息781,800元、(2)銀行支付命令費用650 元4張共2,600元、(3)房屋稅、地價稅及水電費共67,332元、(4)
安養費罰單4,500元、(5)電話三支，共9,000元、(6)股東邱來玉以其對上訴人之43,825元債權抵銷其應付被上訴人之金額、(7)股東楊武雄以其對上訴人之38,251元債權抵銷其應付被上訴人之金額之部分。僅據被上訴人提出桃園縣警察局罰鍰繳納單、中小企銀收據、水電、天然氣費收據及房屋稅、地價稅、營業稅繳款書共21紙為證（見原法91年度桃簡字第940號卷第23至43頁），且上開單據之金額合計僅74,432元，至於銀行貸款利息781,800元之部分則已據徐李秀就前述價金5,143,700元中加以繳納完畢，有徐李秀買受系爭不動產之買賣契約所附結算表在卷可按，是被上訴人上開主張，就銀行利息之部分，尚無足採，就其餘金額之部分，其單據金額雖與上述上訴人所不爭執之房屋稅等稅金166,000元、瓦斯、電話、水電費等共12,909元之金額不符，惟此既為上訴人所自認在卷，則自應以上訴人自認之金額為準，是上訴人所主張其代墊之金額，即應認定為178,909元（166,000＋12,909）。
③被上訴人所代繳之178,909元既係為系爭不動產所支出(即在出
賣予徐李秀前所生之費用），則結算時自應由上開盈餘5,143,700元扣除此金額予代墊之被上訴人，餘款再由合夥之兩造、楊武雄、邱來玉均分。又系爭不動產自84年5月5日起至84年11月17日止之銀行貸款利息781,800元係由徐李秀之價金中直接支付，前已述及，此貸款利息係合夥債務，本應由兩造及楊武雄、邱來玉分擔，是前述徐李秀所付之價金，自亦應直接扣除此部分之金額後，始能作為兩造與楊武雄、邱來玉所得分配之盈餘。據此計算之結果，被上訴人應可分得1,224,656元〔計算式：(5,143,700－178,909－781,800)÷4＋178,909＝1,224,656，小數點以下捨去，下同〕，上訴人及楊武雄、邱來玉則各可分得1,045,747元〔計算式：(5,143,700－178,909－781,800）÷4＝1,045,747〕。
④被上訴人雖另主張在84年5月5日前，上訴人即已應負擔被上訴
人之代墊股金、整修設備及利息費用等合計1,974,141元，只是在當日之買賣契約中寫明而已，上訴人應付該款項之義務並非買賣價金之一部或買賣契約之附加條件，不因該買賣契約事後經解除而免上訴人此部分之給付義務等語。惟查，兩造、楊武雄、邱來玉所訂之買賣契約書（見原法院92年度簡上字第33號卷第22頁），並未約明所謂上訴人應給付被上訴人「代墊股金、整修設備及利息費用」等合計1,974,141元之字樣；況即使有何整修設備及利息費用，應亦於該買賣契約解除後，回復前揭4人合夥之現狀而屬於合夥債務；且被上訴人就其所主張上訴人應負擔之此部分費用中，除其代墊之股金及銀行利息已另由徐李秀以價金支付外，餘均不能舉證以實其說，上訴人並加以否認，且抗辯稱當時係以銀行貸款800萬元作為裝修費用，惟均上訴人所虛報等語。參諸被上訴人所主張前述合夥之4人每人出資額為100萬元，證人楊武雄、邱來玉亦於92年8月26日到院證稱每人出資約100萬多元，其餘係銀行貸款等語無誤，是顯見所謂裝修費用確係由銀行貸款所支付，而非兩造及楊武雄、邱來玉另行出資，且該銀行貸款自亦屬於合夥債務甚明，故被上訴人此部分主張之金額，即不可採。
⑷被上訴人於系爭不動產出賣予徐李秀後，實際分得2,291,900
元之事實，有前述被上訴人與楊武雄、邱來玉所簽名、蓋章之結算表可稽（見原法院91年度桃簡字第940號卷第59頁、92年度簡上字第33號卷第101頁），而被上訴人之所以得分取此高額之款項，係其先收取上訴人應分得之利潤之事實，前亦認定，則被上訴人所領取者，扣除其自己應分得之1,224,656元，其所溢領之金額即為1,067,244元(2,291,900－1,224,656)，其中屬上訴人應分得之盈餘即為上訴人所完全未領得之1,045,747元。就此被上訴人主張因上訴人未將應投資之款項繳足，故被上訴人自得領取原屬上訴人應分得之利潤等語。是本件所續應審究者，即為上訴人實際出資額（即有交予被上訴人者）究為多少？⑸此部分經查，被上訴人主張前開合夥每人100萬元之出資額中
，上訴人僅繳納112,264元，其餘則係由被上訴人先代繳之事實，雖為上訴人所否認，並抗辯稱其已繳足全部出資款。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨闡釋甚明。被上訴人所主張上開每人出資額之事實既為上訴人所不爭執而堪信為真實，則上訴人就其所抗辯已完全繳納之事實，自應負舉證之責，然上訴人僅空言及此，並未能提出任何證據以實其說，是其所辯，顯不足採。且上訴人向被上訴人及楊武雄、邱來玉購買系爭不動產時，4人結算之結果，上訴人須給付被上訴人188萬餘元，給付楊武雄、邱來玉各80餘萬元，苟上訴人已出資完全，則其無須在為上開結算時，願給付被上訴人較楊武雄、邱來玉達倍餘之金額，是顯見上訴人並未實際將100萬元之出資額給付完畢，而係由被上訴人代為繳納部分，上訴人始願意於買受系爭不動產時，再給付被上訴人多出楊武雄、邱來玉一倍餘之金額。否則每人既原各占1/4股份，上訴人買受系爭不動產時，僅給付另3人相當之金額（即各1/4之出資比例）即可，無須超額給付被上訴人。故被上訴人所主張上訴人實際繳納之出資僅有112,264元之事實，應堪信為真實。
則被上訴人代上訴人繳納之出資金額即應為887,736元（1,000,000－112,264＝887,736）。
⑹雖被上訴人主張其代上訴人墊付之股金為974,141元；然據此
換算之下，上訴人之出資金額即僅25,859元（1,000,000－974,141），顯然少於被上訴人於原審所主張上訴人僅出資112,264元之金額，而上訴人並未能舉證證明其於本院準備程序中所述者較原審所主張者為真實，是自應以其在原審自認之事實為可採，亦即上訴人之出資額應為112,264元無誤。
⑺被上訴人所領取屬上訴人應分配之利潤部分為1,045,747元，
前已述及，顯已超出其代上訴人所繳之出資額887,736元甚明，而上訴人就其得向被上訴人請求返還應得之分配金額請求權，復於本件訴訟中為抵銷之主張，則抵銷結果，被上訴人自無從再請求上訴人給付其任何金額，已堪認定無誤。
⑻綜上，被上訴人、楊武雄、邱來玉與上訴人間就於84年5月5日
訂立系爭不動產之買賣契約已經合法解除，兩造與楊武雄、邱來玉間之原有合夥關係仍存在，嗣此合夥關係因系爭不動產出賣予徐李秀而應予解散清算，清算結果，每人各應分得出賣系爭不動產所得價金1/4，被上訴人代為墊付而為上訴人所應負擔之款項，業經被上訴人自徐李秀受領上訴人應分得之利潤及上訴人主張抵銷後而不存在，是被上訴人並未受有何損害，上訴人亦未受有利益，則被上訴人再執兩造間業已解除之買賣契約，主張上訴人依該契約約定應負擔系爭不動產之銀行貸款利息、地價稅、房屋稅及水電費等費用，及屋稅、水電費等一切費用，及被上訴人代上訴人繳納之系爭款項扣除上訴人應分配之紅利32,020元及實際出資額112,264元後，上訴人尚欠被上訴人449,300元，構成侵權行為及不當得利云云，均屬無據，委不足採。
⑼系爭不動產最後出賣予徐李秀後，所得價金分配結果，由被上
訴人先代上訴人領取之分配利潤額為1,045,747元，而被上訴人所代上訴人繳納之出資額則為887,736元，且上訴人就其得向被上訴人請求返還其應得利潤之請求權，復於本件訴訟中為抵銷之主張等事實，於本訴部分均已經認定無誤，則計算結果，上訴人於本訴部分行使抵銷權後，其得請求被上訴人返還之利潤應為158,011元（1,045,747－887,736＝158,011）。則上訴人主張依其1/4合夥比例，可分得系爭不動產出賣價金1,285,923元，扣除其應負擔之銀行利息、房屋稅款及水電、瓦斯、電話費等費用後，尚餘325,214元之情，即與事實不符，亦即上訴人於本件反訴之所為請求之金額，應僅在158,011元之範圍內始為可採。
⑽上訴人並未授權被上訴人代為領取系爭不動產出賣予徐李秀後
所應分配之金額，則被上訴人所領取應屬上訴人分配之金額部分，即屬無法律上之原因，而致上訴人受有損害，此損害金額經上訴人於上述本訴部分行使抵銷權後為158,011元之事實，復經認定無誤，則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人如數返還及自受領時即85年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
⒊綜上所述，92年前案訴訟標的以外兩造主張之前揭重要爭點，
法院於前案確定判決理由中，就各項重要爭點，本於兩造辯論之結果，已為判斷認定：系爭合夥清算結果，每人各應分得出賣系爭不動產所得價金1/4，被上訴人代上訴人領取系爭合夥分配利潤1,045,747元，而上訴人實際繳納之出資額為112,264元，被上訴人代上訴人繳納出資額887,736元，前揭債權，經上訴人行使抵銷權之結果，上訴人得請求被上訴人返還之分配利潤為158,011元等情，且92年前案確定判決對上開各重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，而上訴人於本案中所提出之「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等（見原審卷第23-24頁）新訴訟資料，亦不足以推翻原判斷之情形，業如前述，則揆諸首揭說明，在同一當事人即兩造間就該重要爭點所提起之本件訴訟中，本院及兩造就該已經92年前案法院判斷之重要爭點法律關係，自皆不得任作相反之判斷或主張。從而，本院及兩造自均應受92年前案確定判決所認：上訴人實際繳納之出資額為112,264元，被上訴人代上訴人繳納出資額887,736元，系爭合夥經清算後，被上訴人代上訴人領取系爭合夥分配利潤1,045,747元，兩者債權經抵銷之結果，上訴人得請求被上訴人返還之分配利潤為158,011元等事實之拘束。
㈣上訴人變更、擴張依合夥之法律關係，請求被上訴人給付100萬元之出資款，為無理由：
⒈查上訴人實際繳納之出資額為112,264元，已如前述，因此，
上訴人再執於相關合夥清算前案確定判決所不採之「黃元靖繳交徐慶輝投資股本表」、估價單等資料，主張其實際出資額為861,600元云云，自不足採。又全體合夥人間之合夥財產於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時已經分析清算完畢，且被上訴人代上訴人繳納出資額887,736元，系爭合夥經清算後，被上訴人代上訴人領取系爭合夥分配利潤1,045,747元，兩者債權經抵銷而相互找補之結果，上訴人得請求被上訴人返還之分配利潤為158,011元等情，亦如前述，從而，上訴人於系爭合夥清算，在92年前案審理時，兩造經抵銷而相互找補後，確定為上訴人得請求被上訴人返還之分配利潤為158,011元等情，則上訴人再主張其實際出資額應為100萬元，該100萬元部分，根本未使用，故上訴人於購屋一開始所繳納予被上訴人之100萬部分為賸餘款，應返還予上訴人云云，洵不足採。
⒉綜上，上訴人變更、擴張依民法第692條第3款、第694條、第
697條第1、2款、第699條規定，請求被上訴人給付100萬元，為無理由，應予駁回。
㈤上訴人依委任之法律關係請求被上訴人給付1,341,895元，為無理由：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各
合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條定有明文。本件上訴人主張全體合夥人共同合夥出資購買系爭房地，該房地為合夥財產，全體合夥人嗣後以系爭房地向中小企銀貸款3,000萬元，被上訴人於中小企銀撥款翌日（84年1月17日）提領帳戶內之280萬元，此280萬元為上訴人委請被上訴人保管之款項，並非合夥財產云云，固據提出中小企銀存摺存款取款憑條為證（見原審訴字卷第21頁）。然查：
⑴上訴人於105年前案審理時陳稱：系爭房地貸款3,000萬元清償
第一順位抵押債務1,800多萬元後，每個合夥人存摺還有2,862,962元，伊與楊武雄、黃邱來玉將存摺交給被上訴人，一方面是因被上訴人稱其有代墊300萬元要其餘合夥人按出資比例返還，此外則因合夥事業要以系爭房地經營安養院，故讓被上訴人保管存摺以便先行動用支出修繕房屋之工程款，但結算時被上訴人應告知使用金錢之理由等語（見原審卷第8、9頁之105年前案判決書）；另證人楊武雄於原審證述：我們把房子拿到銀行貸款3,000萬，是我們4人聯名一起貸，我們各自帳戶讓銀行匯入750萬元，這3,000萬也算是在同一個投資標的裡面，是一個投資金額，所以總投資金額就是這3,000萬加上每個人原先繳的大概86萬，系爭不動產算是合夥財產，投資內容除了要付系爭不動產的價金，還要付給信用合作社，系爭不動產買回來有修繕，不知道修了多少錢，因為是爛帳，被上訴人並無公布帳戶給我們，修繕是發起人在承包，他說多少就多少，實際上修多少錢伊不知道，但房子的確有修，被上訴人是合夥的發起人也是執行人，都由被上訴人主導，被上訴人有立於合夥執行人地位領取上訴人帳戶的280萬元等語（見原審卷第77-79頁）；觀諸上訴人與楊武雄上開所述，足見上訴人係因合夥事業擬以系爭房地經營安養院，被上訴人為系爭合夥之執行人得隨時動用帳戶內之款項以支應修繕房屋之工程款等款項，始將系爭帳戶存摺交付被上訴人，則被上訴人領取系爭帳戶內之280萬元，性質上應為上訴人之合夥出資而構成合夥財產無疑，被上訴人本於合夥執行人之地位領用系爭帳戶內之280萬元，即非基於民法委任關係受託保管上訴人之個人財產。
⑵又全體合夥人係以系爭不動產向中小企銀抵押借款及信用貸款
3,000萬元，以合夥經營慈心安養院，業如前述，因此，中小企銀各匯款750萬元至全體合夥人之帳戶後，各合夥人帳戶內之750萬元究應如何交由合夥執行人即被上訴人？自可由各合夥人自行決定，如楊武雄、邱來玉自行保管存摺及印章而自行提領款項交被上訴人，或如上訴人將存摺及印章交被上訴人提領，均無不可，惟不論係各合夥人自行提領後交被上訴人，或由被上訴人代為提領之款項，自應均屬合夥財產無訛，兩造尚無就被上訴人代上訴人領取系爭帳戶內之280萬元另行成立委任關係之餘地。至各合夥人交付被上訴人之款項若干？被上訴人因合夥支出之費用及賸餘之款項若干？各合夥人應受分配利益之成數分配之？等各項，自均應依合夥之法律關係定之，各合夥人尚不得依委任之法律關係請求合夥執行人返還賸餘之款項。準此，楊武雄於原審證稱：750萬元清償買賣價金之後會有剩下之餘款，這個我們可以自己運用，這3,000萬元中給賣方李財興的錢，剩餘款是個人的，我們可以自由運用，給賣方李財興是合夥款等語（見原審卷78、79頁），僅在說明剩餘款是個人可以自由運用，但無從作為推論各合夥人交付被上訴人之款項中，有非屬合夥之財產而另成立委任之法律關係，是楊武雄前揭證言及被上訴人於原審陳稱：3,000萬是我們合夥人共同貸款、共同聯保，這算是合夥財產，是用來買房子還有修繕房屋，楊武雄跟邱來玉可以拿回去，是因為上訴人才出一點錢，怎麼拿回去，股東不給你拿也正常等語（見原審卷第45頁），均不足作為認定兩造間就系爭280萬元有另行成立委任關係之判斷基礎。
⒉綜上，兩造間既無另行成立委任關係，則上訴人主張中小企銀
於84年1月16日扣除應給付予系爭不動產賣方之價款後，貸款剩餘2,862,962元，被上訴人於撥款前以系爭不動產尚須有修繕必要，待修繕完畢再行結算及被上訴人係受委任處理修繕為由，保管系爭帳戶存摺，並於撥款翌日即84年1月17日提領帳戶內之280萬元，扣除各合夥人暫估修繕房屋工程款應負擔之1,285,925元、代上訴人繳納之利息135,000元、購屋訂金及稅金37,180元後，尚有1,341,895元，其依民法第540條、541條之規定請求被上訴人返還，洵屬無據，應予駁回。
綜上所述，上訴人依民法第540條、541條之規定，請求被上訴
人給付上訴人1,341,895元，及自84年1月17日起至清償日止之法定遲延利息，於法無據，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院變更依民法第692條第3款、第694條、第697條第1、2款、第699條規定，並擴張請求被上訴人應給付上訴人100萬元，及自84年1月17日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，應駁回其變更及擴張之訴。上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴、變更之訴、擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。