臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1251號上 訴 人 群晟開發實業有限公司法定代理人 凃世杰被 上訴人 臺北市政府體育局法定代理人 李再立訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年7月24日臺灣士林地方法院105年度重訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
被上訴人之法定代理人已由鄭芳梵依序變更為蔡培林、李再立，有臺北市政府民國106年10月6日府授人任字第10631022000號函、107年1月25日府人任字第10730048900號令可稽（本院卷第97、191頁），其分別於106年11月3日、107年2月1日具狀聲明承受訴訟（本院卷第93-95、187-189頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於102年12月11日簽訂「臺北市政府體育局轄管臺北田徑場及臺北體育館停車場委外經營管理採購契約」（下稱系爭契約），並經民間公證人以103年度北院民公麟字第220116號公證書（下稱系爭公證書）為公證，其內容為：伊應給付如系爭契約所載之權利金、水電分攤費、環境清潔代辦費，於公證日後到期而未履行者，應逕受強制執行。嗣被上訴人持系爭公證書為執行名義，向原審法院民事執行處（下稱原執行法院）聲請對伊之財產為強制執行，經原執行法院以105年度司執字第19137號（下稱系爭執行事件）受理。系爭執行事件之執行命令所載金額新臺幣（下同）2,249萬811元，係依被上訴人所提出迄105年3月19日系爭契約終止日止，伊所積欠之權利金、違約金及遲延利息，然其中違約金及遲延利息部分，並非系爭公證書可逕為強制執行之範圍；且伊於原執行法院受理系爭執行事件後，仍陸續清償所積欠之權利金，被上訴人不得持系爭公證書對伊強制執行。又被上訴人於系爭契約原約定之履約期間（103年1月1日至104年12月31日），已知悉伊積欠權利金及違約金，且認影響公益甚鉅，竟未依系爭契約第8條後段約定終止系爭契約，反要求伊將系爭契約延至105年3月31日，該延展之行政行為有重大瑕疵而無效，並經監察院糾正，被上訴人不得請求自105年1月1日起至105年3月19日止之權利金、違約金，或得為酌減違約金。爰依強制執行法第14條第2項規定【上訴人於所具民事追加暨準備書㈠狀追加強制執行法第14條第1項為其請求權基礎（原審卷㈠第299頁），原審判決雖漏未記載該請求權基礎（原審判決第2頁），惟於判決內容中就上訴人所主張其於被上訴人聲請強制執行後陸續清償之權利金部分是否可信，已為實質審認，自非判決脫漏】，聲明求為判決：系爭執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭公證書將系爭契約作為附件，依公證法第85條、第86條規定，系爭契約視為系爭公證書之一部分。
而系爭契約已具體載明上訴人應給付之權利金數額，系爭公證書自得作為執行名義。伊就系爭執行事件所執行之範圍，僅有上訴人積欠之權利金，並未包含違約金及遲延利息等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：被上訴人未舉證證明兩造間就系爭契約第8條有關違約金之約定其性質為懲罰性違約金，且其聲請強制執行之權利金本金、遲延利息及違約金，均係由舊約而生，與新約無涉，被上訴人不得主張與伊因新約所繳交之履約保證金589萬5,778元為抵銷云云外，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行程序應予撤銷。被上訴人除補稱系爭執行程序已終結，上訴人不得請求撤銷系爭執行程序云云外，其答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第50-52頁）：㈠兩造於102年12月11日簽立系爭契約，並經民間公證人公證
載明：「乙方（即上訴人，下同）給付如契約所載之權利金、水電分攤費、環境清潔代辦費、於公證日之後到期者，如不履行時，應逕受強制執行」（原審卷㈠第19頁）。
㈡兩造簽立契約變更書，約定：「因甲方（即被上訴人，下同
）有公開招標上之需求，契約期間修正為自103年1月1日起至105年3月31日止，惟甲方得以書面通知乙方終止契約，乙方並自甲方通知日起第15日內將原經營管理之場地設備點交還予甲方」（原審卷㈠第65頁）。
㈢被上訴人持系爭公證書及系爭契約為執行名義，以上訴人尚
積欠權利金3,064萬4,345元，違約金511萬209元，至105年3月19日止之遲延利息16萬8,007元，可抵銷之金額為1,323萬1,750元，及上訴人已清償權利金20萬元為由，向原執行法院聲請就上訴人之財產於2,249萬811元及執行費用範圍內強制執行（系爭執行卷㈠第4頁及背面）。嗣經原執行法院以105年度執事聲字第140號裁定將原執行法院司法事務官裁定關於駁回上訴人就被上訴人聲請強制執行上訴人之財產逾1,738萬602元及執行費用範圍所為異議部分廢棄確定。原執行法院僅就上開確定裁定範圍內即於1,738萬602元及執行費用範圍為強制執行（原審卷㈠第203-207頁）。
㈣上訴人支付之舊約履約保證金為787萬1,952元（原審卷㈡第
82、86頁）、新約之履約保證金為589萬5,778元（原審卷㈡第81頁），合計1,376萬7,730元。
㈤被上訴人以105年3月16日北市體設字第10530848900號函通
上訴人，依系爭契約第8條及第23條約定，上訴人未依約於105年2月25日前繳納權利金，逾期20日以上，自105年3月19日終止系爭契約（原審卷㈡第74頁）。
㈥上訴人於系爭執行程序進行中，先後於105年4月11日、4月1
9日、5月5日、6月4日、7月5日、8月5日及9月6日，依序清償7萬元、45萬元、5萬元、25萬元、15萬元、15萬元及10萬元。
㈦被上訴人自105年7月27日起至106年5月25日止，已依系爭執
行命令命上訴人交付臺北田徑場及臺北體育館每日營業收入所得，自105年7月27日起至106年6月止，收取365萬5,600元、宜蘭縣羅東鎮公所公正停車場每日營業收入強制收取所得1萬3,230元、苗栗竹南火車站停車場每日營業收入強制收取1萬4,060元、高雄國立科學工藝博物館停車場每日營業收入強制取得1萬2,795元、臺灣士林地方法院提存擔保金及利息488萬2,395元，並向悠遊卡股份有限公司收取482萬8,504元。
五、上訴人主張其所支付被上訴人及被上訴人巳收取之款項合計已逾兩造依系爭契約及系爭公證書約定應給付之數額，被上訴人不得再對上訴人為強制執行，系爭執行程序應予撤銷云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人抗辯系爭執行程序已終結，上訴人不得提起強制執行法第14條第1項、第2項規定之債務人異議之訴，有無理由？㈡被上訴人得否向上訴人請求所積欠權利金之遲延利息？㈢上訴人主張其於105年1月至同年3月18日已有未繳權利金之情事，被上訴人未終止契約，反要求上訴人延約，該延約無效，被上訴人不得將該期間之權利金列入強制執行範圍，有無理由？㈣上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定【上訴人於本院行準備程序時雖同意以「上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？」為本件兩造之爭點（本院卷第52頁），然觀其嗣後提出各書狀內容及言詞陳述，仍係主張其於被上訴人聲請強制執行後猶陸續清償權利金，可見其仍有以強制執行法第14條第1項規定為其請求權基礎之意，爰予列入併為審酌】，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人抗辯系爭執行程序已終結，上訴人不得提起強制執
行法第14條第1項、第2項規定之債務人異議之訴，有無理由？⑴按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，為強制執行法第14條第1項、第2項所明定；至判斷執行程序已否終結，則應視債權人就各該執行程序之內容是否已滿足而定。本件被上訴人係持系爭公證書為執行名義，向原執行法院聲請以系爭執行程序對上訴人為強制執行，則系爭執行程序已否終結，自應視執行債權人即被上訴人所主張對執行債務人即上訴人之債權已否滿足以為斷。
⑵經查，被上訴人前聲請對上訴人為強制執行之金額為2,24
9萬811元，經原執行法院以105年度執事聲字第140號裁定將逾1,738萬602元及執行費用範圍廢棄，即被上訴人就系爭執行事件聲請執行之範圍僅為權利金，未包含遲延利息及違約金，且被上訴人迄今受償情形如上之四、㈥及㈦，此為兩造所不爭執，已如上述。雖原執行法院於106年8月31日以士院彩105司執高字第19137號函發還系爭公證書，並敘明系爭執行程序已終結（本院卷第253頁），惟原執行法院於發還之系爭公證書背面記載：囑託臺北地院執行，就上訴人於臺北田徑場機台及臺北體育館之停車場收費機之每日營業現金收入債權核發收取命令；及囑託苗栗地院執行，由被上訴人不定期前往收取上訴人承包「交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺中貨運服務站竹南站法定停車場」之營業現金收入等語（本院卷第258頁），並於106年12月5日猶以士院彩105司執高字第19137號函通知被上訴人於足額受領時主動具狀陳報（本院卷第262頁），可見被上訴人執系爭公證書聲請對上訴人為強制執行尚未全部受償，系爭執行程序即尚未終結，不受上開原執行法院106年8月31日士院彩105司執高字第19137號函所載內容之拘束。
㈡被上訴人得否向上訴人請求所積欠權利金之遲延利息？
⑴按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項前段分別定有明文。系爭契約約定被上訴人逾期完工每日應罰總工程款千分之三，並無另得請求損害賠償之約定，核其性質乃損害賠償總額預定性之違約金，則上訴人縱因遲延完工遭業主罰款而受有損害，亦不得逕向被上訴人求償」（最高法院62年台上字第1394號判例、95年台上字第2418號判決意旨參照）。
⑵經查：
①依系爭契約第8條約定：「本契約權利金總金額為7,871
萬9,520元。共分24期繳納，每期327萬9,980元整。……乙方（即上訴人，下同）應於每期權利金繳納期限屆滿前以銀行本票或現金向甲方（即被上訴人，下同）繳納權利金、水電分攤費及環境清潔代辦費，逾期未繳納者，以違約論，違約罰款於權利金部分乙方應給付甲方每逾一日按當期權利金千分之一計算之罰金；水電分攤費及環境清潔代辦費部分，每逾一日罰款500元，直到繳納完成為止。不論是權利金、水電分攤費及環境清潔代辦費，逾期繳納逾二十日（含）以上者，甲方並得終止契約」（原審卷㈠第22頁），並未載明該違約罰款係屬懲罰性違約金性質，被上訴人亦未舉證兩造有約定系爭契約第8條之約定為懲罰性違約金。
②因上訴人遲延給付104年1月、2月及3月、4月之權利金
，被上訴人分別於104年5月及9月發函催繳，依前函說明：所載「請於文到10日內，將104年1、2月份違約罰款總計33萬4,558元（141,039元＋193,519元＝334,558元），……匯入本局專戶，帳號：0000000000000-0賠償收入-一般賠償收入」（原審卷㈠第350頁背面），及後函說明：所載「請於文到10日內，將104年1月至4月份違約罰款總計74萬7,836元（141,039元＋193,519元＋196,799元＋216,479元＝747,836元，……匯入本局專戶，帳號：0000000000000-0賠償收入-一般賠償收入」（原審卷㈠第353頁），被上訴人亦僅依系爭契約第8條第2款約定，要求上訴人給付權利金及違約罰款，並未要求上訴人給付遲延利息，且由後函之計算式未將遲延利息計入，益見系爭契約第8條第2項關於違約金之約定，應屬損害賠償預定性違約金而非懲罰性違約金。
被上訴人抗辯該違約金之約定屬懲罰性違約金性質，被上訴人仍可請求上訴人給付逾期權利金之遲延利息云云，委無可取。
㈢上訴人主張其於105年1月至同年3月18日已有未繳權利金之
情事，被上訴人未終止契約，反要求上訴人延約，該延約無效，被上訴人不得將該期間之權利金列入強制執行範圍，有無理由？⑴經查，系爭契約之期間原自103年1月1日起至104年12月31
日止（原審卷㈠第21頁），嗣被上訴人於104年12月18日辦理新案招標事宜，同年月29日開標結果，因無人投標而流標。被上訴人於104年12月30日依系爭契約第2條第2項約定，延長契約期限至105年3月31日止，其理由為「因甲方有公開招標上之需求，契約期間修正為自103年1月1日起至105年3月31日止……」，有契約變更書、監察院糾正案文及調查報告可稽（原審卷㈠第65頁、卷㈡第15、22頁），難謂延約為無效。
⑵次查，系爭契約第8條第2項係約定上訴人逾期繳納權利金
逾20日以上者，被上訴人得終止契約（原審卷㈠第22頁），即有上開情事時是否終止系爭契約，被上訴人得自行決定是否行使終止權。是被上訴人於上訴人欠繳權利金後，未適時依系爭契約第8條第2項約定終止系爭契約，仍與上訴人延長契約期間，雖因履約管理失當而遭監察院糾正（原審卷㈡第12-31頁），並不影響系爭契約之效力。上訴人主張其於105年1月至同年3月18日之前已有未繳權利金之情事，被上訴人未終止契約，反要求上訴人延約，該延約無效，被上訴人不得將該期間之權利金列入強制執行範圍云云，自無足取。
㈣上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求撤銷系
爭執行程序，有無理由？被上訴人經將上訴人自104年1月至106年5月欠繳權利金之情形，包括欠繳年月份、每月繳款期限、每月權利金、償還日期、償還金額、未償累計金額、剩餘未償本金金額（即未包括利息）、收據明細、收入來源等項，作成附表四（下稱附表），於107年3月8日陳報本院（本院卷第239-245頁）。上訴人就該附表所載被上訴人所收取日期及金額，均不爭執，僅主張105年1月至同年3月18日之權利金不應列入強制執行範圍，及其繳交之新約履約保證金589萬5,778元涉及新約得標權有效與否之判斷，仍待另案臺灣臺北地方法院105年度重訴字第756號審理，被上訴人不得為抵銷云云（本院卷第303-304頁）。惟上訴人上開前者主張並未可取，已如上述；至於後者，依附表所載，將新約履約保證金589萬5,778元抵充結果，被上訴人迄至106年5月25日未受償之權利金數額為66萬6,826元（本院卷第245頁），倘上訴人所主張被上訴人不得以新約之履約保證金為本件請求之抵銷為可信，則計算上訴人積欠之權利金數額，亦隨之增加。參酌被上訴人稱其自106年5月26日起未再受償，上訴人亦以其已提起本件債務人異議之訴，故不會再償還等語（本院卷第303頁），堪認被上訴人迄本件言詞辯論終結為止，就上訴人積欠之權利金，仍未全數受償。則上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，自未可取。
七、綜上所述，系爭執行程序雖尚未終結，惟被上訴人依系爭公證書對上訴人所為之強制執行，既未獲全數清償，上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，洵屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。