臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1304號上 訴 人 周仲浩訴訟代理人 陳俊傑律師被 上訴 人 寶佳建設股份有限公司法定代理人 何炳賢訴訟代理人 沈志成律師
劉彥麟律師被 上訴 人 新海瓦斯股份有限公司法定代理人 謝榮富訴訟代理人 邱靖貽律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年7月18日臺灣新北地方法院105年度訴字第1859號第一審判決提起上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣上訴人及被上訴人寶佳建設股份有限公司（下稱寶佳公司）於民國100年3月25日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），上訴人分得坐落新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地上（下稱系爭土地）之○○○○社區（下稱○○社區）B1棟0+0樓房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路0段000○0號，下稱系爭房屋）。寶佳公司自始未在設計圖內規劃，亦未告知被上訴人新海瓦斯股份有限公司（下稱新海公司）擬在系爭房屋外牆設置瓦斯管線、瓦斯緊急遮斷閥（下稱系爭管線及遮斷閥），及在系爭土地設置瓦斯管線源頭（下稱系爭瓦斯管線源頭）。詎寶佳公司交付系爭房屋後，上訴人始知寶佳公司及新海公司（下稱被上訴人2人）未經同意設置系爭瓦斯管線源頭、管線及遮斷閥（合稱系爭瓦斯管線設施），上訴人多次要求被上訴人2人應將之遷移他處，均置不理。被上訴人2人未經上訴人同意設置系爭管線及遮斷閥，除有礙系爭房屋外牆觀瞻外，出入該巷道之人可隨意操作系爭遮斷閥，造成上訴人及社區住戶用火安全之嚴重影響，系爭瓦斯管線設施設置，顯不符以選擇損害最小之處所及方法為之。被上訴人2人已共同侵害上訴人所有權之行使，且系爭瓦斯管線設施遷移至其它安全處所並無困難，爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第2項，請求被上訴人2人遷除騰空系爭管線及遮斷閥，並截除系爭瓦斯管線源頭，並加以填實密封。又依系爭合建契約，兩造並未約定寶佳公司得於系爭房屋外牆設置系爭管線及遮斷閥，故寶佳公司擅自設置，顯未依系爭合建契約之本旨履行債務，依民法第227條第1項及第231條第1項規定，上訴人亦自得請求寶佳公司遷除騰空系爭房屋外牆之瓦斯管線。再者，系爭瓦斯管線設施係嫌惡設施，已影響系爭房屋交易價值，造成價值減損，上訴人爰依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求寶佳公司負賠償責任；又新海公司未經上訴人同意而設置系爭管線及遮斷閥，造成系爭房屋之價值減損，依民法第185條第1項規定，被上訴人2人應連帶賠償房屋價值減損之最低額新臺幣（下同）160萬元。又寶佳公司違反系爭合建契約約定，依民法第398條、第354條第1項及第359條規定，亦應賠償上訴人因系爭房屋價值減損所生損害160萬元。倘系爭管線及遮斷閥不得移置他處，則寶佳公司有不法侵害上訴人就系爭房屋所有權行使，則上訴人受有系爭房屋價值減損160萬元之損害，寶佳公司亦應賠償之；又縱系爭瓦斯管線設施已選擇損害最小之處所及方法設置，依天然氣事業法第23條第3項規定，新海公司仍對上訴人負有補償義務，故新海公司應補償系爭管線及遮斷閥使用上訴人系爭房屋外牆之使用費每年5萬元等情，爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第227條第1項、第354條第1項、第359條、第398條、及天然氣事業法第23條第3項規定，求為判決如原審聲明所示（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴及更正聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉寶佳公司及新海公司應連帶將系爭土地上如附圖230A所示之瓦斯管線源頭截除，並加以填實密封後，將其上面積1平方公尺之銀色壁箱地上物及B-C連接線、E-F-G連接線之瓦斯管路拆除騰空。⒊寶佳公司及新海公司應連帶給付上訴人160萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉寶佳公司應給付上訴人160萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊新海公司應自本起訴狀送達翌日起，按年給付上訴人5萬元）。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、寶佳公司則以：上訴人非系爭房屋之外牆所有權人，不得主張所有權人權利。又寶佳公司向新海公司申請在○○社區敷設瓦斯管線時，上訴人尚未取得系爭房屋所有權，依天然氣事業法第23條第1項及第3項之規定，新海公司無通知上訴人之義務，且上訴人斯時自無權利受損。又新海公司已依天然氣事業法規定，選擇在系爭房屋外牆敷設系爭管線及遮斷閥，應係最符合瓦斯管線之安全及操作便利性，亦屬對○○社區侵害最小之處所。寶佳公司僅係代為申請裝設瓦斯管線，並無施作瓦斯管線之義務，故無不完全給付或給付瑕疵。依臺灣區氣體管工程工業同業公會（下稱氣體公會）所出具○○社區瓦斯管線鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可知，新海公司已依損害最小方法及處所設置系爭瓦斯管線設施，且設備亦無需修復，依天然氣事業法第23條第3項規定，新海公司應無修復及補償義務。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、新海公司則以：上訴人非系爭房屋之外牆所有權人，不得主張所有權人權利。新海公司係依○○社區起造人寶佳公司之申請而施作瓦斯管線裝設工程，且寶佳公司提出瓦斯裝置申請書時，上訴人並非系爭房屋所有權人，新海公司並無故意或過失之侵權行為。另依天然氣事業法第23條第1項規定，新海公司係依寶佳公司申請而敷設管線，自無必要踐行書面通知之程序，且由上開規定可知，敷設管線通過他人土地或建築物外緣時，該他人負有忍受義務。故上訴人主張系爭瓦斯管線設施應遷移至其他安全處所，實無可採等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與寶佳公司於100年3月25日簽訂系爭合建契約，嗣合
建建物興建完成，寶佳公司於104年7月31日將上訴人所分得之系爭房屋點交予上訴人。
㈡寶佳公司於102年2月20日向新海公司申請瓦斯管線設施裝設
，裝設工程於103年6月5日開工、104年6月26日完工、104年9月26日驗收，系爭瓦斯管線及遮斷閥係設置系爭房屋外牆，系爭瓦斯管線源頭則設置系爭土地。
五、上訴人主張被上訴人2人未經其同意，設置系爭瓦斯管線設施，除不符天然氣事業法第23條第3項規定，使系爭房屋受有價值減損之瑕疵，及新海公司應給付補償，故請求截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，遷除騰空系爭管線及遮斷閥，並應給付系爭房屋價值減損及補償云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799 條第1 、2 項定有明文。
又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。
公寓大廈管理條例第7 條第3 款、第8 條第1 項亦有明文。
查系爭瓦斯管線設施係位在系爭房屋之外牆，而系爭房屋為○○社區所在大樓之一部分，則該外牆即非屬專有部分之共有部分，故系爭瓦斯管線設施既為坐落於區分所有建築物之共有部分，上訴人復為共有部分之共有人之一，自得本於所有權人之地位，行使共有人之權利。是被上訴人2人抗辯上訴人非系爭房屋之外牆所有權人，不得主張所有權人權利云云，應不足採。
㈡上訴人主張被上訴人2人未得其同意，設置系爭瓦斯管線設
施，故依民法第767條第1項，被上訴人2人應截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，並遷除騰空系爭管線及遮斷閥云云。然查：
⒈按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權。民法第818 條定有明文。次按「惟按所有人雖得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，但須於法令限制範圍內為之，此觀民法第765條規定自明。100年2月1日公布施行之天然氣事業法第23條規定：『公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地或建築物外緣敷設，敷設前，應事先以書面通知所有權人或使用人；所有權人或使用人提出異議時，得申請直轄市、縣（市）主管機關協調；協調不成時，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可後，先行施工，並應於施工七日前，以書面通知所有權人或使用人。前項通知，如確有困難者，得以公告代之。第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償』。第24條規定：『前條經公用天然氣事業敷設管線通過之土地或建築物，其所有權人或使用人因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要時，得請公用天然氣事業遷移管線；所需費用，由雙方協議負擔；協議不成時，得請直轄市、縣（市）主管機關調處；調處不成，即依法定程序處理』。乃係基於公共利益，明令土地或建築物所有權人或使用人容忍公用天然氣事業敷設管線之通過，復為兼顧其權利之保障，規定管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償，所有權人或使用人因正當理由，有變更使用或擴建之必要時，得請求遷移管線。是於該法公布施行後，土地或建物所有權人行使權利，即應受該規定之限制。又該法第23條第1項既規定公用天然氣事業以書面通知土地或建物所有權人（使用人）後即得敷設管線，不以其同意為要，且其後土地或建築物之所有權人須因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要，始得請公用天然氣事業遷移管線，則於該法施行前，業經土地或建物所有權人同意而敷設之管線，於該法施行後，現所有權人（包括原同意之所有權人及其後手）請求移除，尤應受同法第24條規定之限制，即須因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要。」（最高法院103年度台上字第703號民事判決意旨可資參照）。是所有人固可自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，但依民法第765條但書規定，須於法令限制範圍內為之，而天然氣事業法第23條、第24條即為法律之特別規定。
⒉查系爭瓦斯管線設施係供輸送天然氣使用，而天然氣之使用
為目前一般家庭日常生活所必須，系爭瓦斯管線設施之敷設有必要性；又新海公司因○○社區所在大樓之興建者即寶佳公司所申請，而為敷設系爭瓦斯管線設施等情，故新海公司顯係基於公共利益，依天然氣事業法第23條規定，土地或建築物所有權人或使用人有容忍公用天然氣事業敷設管線之通過；又按天然氣事業法第23條規定，新海公司因敷設管線之必要，而需通過他人土地或建築物外緣敷設，其僅需在敷設前事先以書面通知所有權人或使用人，尚無需經其同意，而上訴人於新海公司敷設系爭瓦斯管線設施時，尚非系爭房屋所有權人或使用人，新海公司自無向其通知之必要。況寶佳公司於申請敷設系爭瓦斯管線設施時，係為○○社區大樓之起造人，其亦出具同意書載明：「本公司所興建之寶佳臻峰大樓、座落於台北縣○○市○○路○段○○○號建築基地內之瓦斯管線配置，係由本公司同意而施作」等語（見原審卷第110頁），顯見新海公司係經同意而為敷設系爭瓦斯管線設施。是上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求新海公司截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，並遷除騰空系爭管線及遮斷閥云云，即無理由。
⒊又寶佳公司僅係依系爭合建契約約定（詳後述），代為向新
海公司申請裝設瓦斯管線設施，並由新海公司敷設系爭瓦斯管線設施，前開瓦斯設備裝設係供○○社區住戶所使用，亦為○○社區住戶所共有，故寶佳公司既非系爭瓦斯管線設施裝設者，亦非所有權人，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求寶佳公司截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，並遷除騰空系爭管線及遮斷閥云云，亦無理由。
㈢上訴人復主張被上訴人2人未經其同意設置系爭瓦斯管線設
施，共同侵害上訴人所有權，爰依民法第184條第1項前段、第2項，請求被上訴人2人遷除騰空系爭瓦斯管線設施，並截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，及賠償系爭房屋價值損害云云，經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉查新海公司係因寶佳公司申請，而敷設系爭瓦斯管線設施，
且依天然氣事業法第23條規定，所有權人本即有容忍之義務，已如前述，故上訴人主張新海公司有侵害其所有權之情形，顯屬有誤。且有關系爭瓦斯管線設施之設置，經送請氣體公會鑑定，該會出具系爭鑑定報告認：「貳、系爭社區（即○○社區）之何處設置瓦斯管線及瓦斯管線源頭，始為損害最小之處所及方法一、系爭社區四周現況：㈠新北市○○區○○路○段：新北市○○區○○路○段係屬計畫道路，面寬40公尺。該側為系爭社區之主要出入口及九間商店舖。㈡新北市○○區○○街：新北市○○區○○街為12公尺計畫道路。○○○區設○○○街設置六間商店舖。㈢新北市○○區○○路○段000巷：新北市○○區○○路○段000巷為10公尺計畫道路。該側為系爭社區之開放空間、系爭社區之地下停車場出入口、並設置五間商店舖。㈣○○○區○○○○巷道：○○○區○○○○巷道為4公尺。為系爭社區地下停車場出入口之車道邊側，並設有花臺等設施。二、系爭社區設置瓦斯管線及瓦斯管線源頭之害最小處所：㈠瓦斯管線源頭：經查該區之天然氣公司為新海公司。依新海公司所提供資料顯示，系爭社區四周僅於新北市○○路○段○○○巷側設有瓦斯本支管，依管線敷設原則，應以該側為本支管分接至建物入口最近距離。㈡系爭社區環境：依前述資料顯示，糸爭社區四周面臨有⒈40公尺計晝道路新北市○○路○段，該側為系爭社區之主要出入口並設有商店舖，該側道路並設置機車停車格，不適合設置緊急遮斷閥設備及敷設相關瓦斯管線。⒉12公尺計晝道路之○○街，該側設有商店舖，人車往來頻繁，不適合設置緊急遮斷閥設備及敷設相關瓦斯管線。⒊10公尺計畫道路之新北市○○路○段○○○巷，該側為系爭社區之開放空間，為該社區主要出入口、地下停車場出入口，並設有商店舖，人車往來頻繁，亦不適宜設置緊急遮斷閥設備及敷設相關瓦斯管線。⒋4公尺之系爭社區法定防火巷，該防火巷為停車車道之側邊，並設有花臺。因未設有商店舖、人車出入口等，人車往來少，應屬系爭社區設瓦斯管線及緊急遮斷設備損害最小之區域。小結：依○○○區○○○○道路及建築基地後確認，系爭社區之防火巷應為系爭社區設置瓦斯管線及瓦斯管線源頭之最小損害處所。亦即由瓦斯源頭道路（新北市○○區○○路○段000巷）B點接氣至系爭社區建築線標示4所示為損害最小之處所及方法。叁、現系爭社區所設置之系爭瓦斯管線及管線源頭，是否符合損害最小之處所及方法：依本鑑定報告貳、小結，系爭社區瓦斯管線及管線源頭設置最小損害處所，係自新北市○○區○○路○段000巷之瓦斯源頭分期引進建築物。亦即：⒈如附圖一所示4範圍內均可行。⒉建築物管線，考量新海公司瓦斯源頭位置，由該瓦斯源頭分接表外管，明管立上點須經過新北市○○區○○路○段000之0號外牆分支000至000之0號及標準樓層戶配置之。小結：綜上評估，系爭社區考量瓦斯源頭位置，其管線配置處所及方法，尚符合損害最小之處所及方法。」；證人即本件鑑定人廖春保亦到庭證稱：系爭鑑定報告所指管線鋪設原則，係指依原設計圖判斷該瓦斯管線之設置為最佳地點；系爭社區除C點（系爭鑑定報告第6頁）該面之其餘三個面均為店舖設計，若以其餘三面作為連接點，將破壞系爭社區之結構，亦即假設鋪設明管，將架設在人行道及中庭中間之區域之上方，若是鋪設暗管，因該瓦斯管線之直徑約為17公分，而樓地板厚度一般僅約為20公分，埋設暗管將會破壞系爭社區之建築結構及防水問題，故系爭社區之C點所在面架設管線，為最適宜設置管線之位置；依慣例不可能放在花臺上，遮斷設施需要直立，且一定設置在靠近牆面之直立面，並固定在建築物主體，瓦斯管線也是要固定在建築物主體牆面，以現況之花臺上方無法做，因為該瓦斯管線會有豎立情形，設置在該花台上，並無可固定之處，會有危險，且該處並無用戶，瓦斯管線不用經過該處；另原審卷第282頁照片所示平台，位在地下室出入口旁，緊急遮斷閥是連接本管與社區瓦斯管之連接設施，倘設置在該平台時，本管連接至遮斷設備之管線，倘為明管，則會經過地下室出入口，若為暗管，則會因為樓地板厚度不足而影響結構及有漏水之虞，且日後有發生緊急狀況，要操作有困難，瓦斯管線設置圖示箭頭所指柱子，並無問題，但以必需途經為主；鑑定時有依鋪設原則，最適合點是C點，其他因高度不足、沒有主體可以依靠，所以最適合的點是C點等語（見原審卷第325頁至第328頁），顯見新海公司設置系爭瓦斯管線設施時，亦已選擇損害最小之處所及方法設置，故新海公司亦依天然氣事業法第23條規定，以損害最小之處所及方法設置系爭瓦斯管線設施，故上訴人主張新海公司有侵害其權利之不法行為云云，不足採信。
⒊上訴人雖謂系爭鑑定報告之鑑定單位係與新海公司屬同一工
會，且未至原證5至8照片所在位置履勘，故系爭鑑定報告無參考價值云云。惟查系爭鑑定報告之鑑定單位係上訴人指定之鑑定單位（見原審卷第162頁），上訴人又不能舉證系爭鑑定單位因與新海公司屬同一工會而有偏頗，且審諸原證5、6照片之位置（見原審卷第280至282頁），鑑定人廖春保證稱：依慣例不可能放在花臺上，遮斷設施需要直立，且一定設置在靠近牆面之直立面，並固定在建築物主體，瓦斯管線也是要固定在建築物主體牆面，以現況之花臺上方無法做，因為該瓦斯管線會有豎立情形，設置在該花台上，並無可固定之處，會有危險，且該處並無用戶，瓦斯管線不用經過該處；另原審卷第282頁照片所示平台，位在地下室出入口旁，緊急遮斷閥是連接本管與社區瓦斯管之連接設施，倘設置在該平台時，本管連接至遮斷設備之管線，倘為明管，則會經過地下室出入口，若為暗管，則會因為樓地板厚度不足而影響結構及有漏水之虞，且日後有發生緊急狀況，要操作有困難；鑑定時有依鋪設原則，最適合點是C點，其他因高度不足、沒有主體可以依靠，所以最適合的點是C點等語（見原審卷第326至328頁），可知若將系爭遮斷閥設置在平台時，因為樓地板厚度不足而影響結構及有漏水之虞，且依法亦不得埋設於建築物構造體內，將需以明管方式設置，然此明管將經過地下室出入口，對人車出入安全，恐產生之危害非微。又審諸原證7、8照片之位置（見原審卷第284至288頁），為○○社區主要人車出入口，並設有商店舖，往來通行頻繁，確非設置系爭瓦斯設備之適宜處所；且依築技術規則建築設備編第79條規定：「燃氣設備之燃氣供給管路，應依下列規定：三、不得埋設於建築物基礎、樑柱、牆壁、樓地板及屋頂構造體內。」（見本院卷第139頁），堪見○○社區除系爭瓦斯設施所在巷道外，其餘三面均為店舖設計，若以其餘三面作為連接點，設若鋪設明管，將架設在人行道及中庭中間區域之上方，公眾安全危害較大，若是埋設暗管，將破壞社區建築結構且有違法令。上訴人主張原證5至8照片所在位置可設置系爭瓦斯設施云云，尚非可取。至上訴人請求再鑑定原證5至8照片所示位置，是否屬本件損害最小之處所？能否設置瓦斯緊急遮斷閥？系爭瓦斯緊急遮斷閥設施設置對系爭房屋減損價值若干？系爭瓦斯管線通過系爭房屋外牆究屬上訴人專有部分抑共有部分？其使用補償費若干？本院認本件事證已明確，無再送鑑定之必要，附此敘明。
⒋又寶佳公司僅係依系爭合建契約約定（詳後述），代為向新
海公司申請裝設瓦斯管線設施，故其既非系爭瓦斯管線設施裝設者，自難有侵權行為存在，況寶佳公司既僅為申請裝設行為，亦難認此申請行為係屬侵權行為，則上訴人依民法第184條第1項、第2項規定，請求寶佳公司截除填實密封系爭瓦斯管線源頭，並遷除騰空系爭管線設施，並賠償系爭房屋價值減損之損害云云，亦無理由。
㈣上訴人另主張系爭合建契約未約定寶佳公司得設置系爭瓦斯
管線設施，寶佳公司擅為設置，顯未依系爭合建契約之本旨履行，依民法第227條第1項及第231條第1項規定，應負賠償責任，及寶佳公司於系爭房屋設有系爭瓦斯管線設施，係給付有瑕疵之物，依民法第398條、第354條第1項及第359條規定，亦應負瑕疵擔保責任云云。惟系爭合建契約第6條第7項約定：「依公寓大廈管理條例規定，起造人應提撥之公共基金及裝配瓦斯管線之工程費，雙方應依分得房屋之比率各自負擔」、系爭合建契約附件㈤委刻印章委託書第二條約定：「本式印章僅限使用於下列相關用途：……㈢終止或申請電力、電信、自來水及天然瓦斯等一切相關事項」（見原審卷第194頁），及交屋結算明細表第4項載明：「代收、代付－瓦斯管線費」等語（見原審卷第193頁），顯見上訴人有授權寶佳公司代為申請天然瓦斯等一切相關事項，則寶佳公司向新海公司申請裝設瓦斯管線設施，難認寶佳公司有不完全給付之情。況系爭瓦斯管線設施係寶佳公司申請後，由新海公司施作，寶佳公司顯非設置者，亦難認為寶佳公司有違反約定而為設置，上訴人主張寶佳公司擅為設置系爭瓦斯管線設施，未依系爭合建契約之本旨履行，應負不完全給付之賠償責任，應無理由。又系爭合建契約既未約定寶佳公司有設置瓦斯管線設施之義務，系爭瓦斯管線設施本即非寶佳公司之給付內容，已難認寶佳公司有違反給付義務，而應負瑕疵擔保責任，且系爭瓦斯管線設施敷設有其必要性，亦符合以損害最小之處所及方法設置。系爭瓦斯管線設施並無瑕疵，該設施存在亦難認係屬系爭房屋之瑕疵，故上訴人此部分主張，亦無理由。
㈤上訴人再主張系爭瓦斯管線設施縱已選擇損害最小之處所及
方法設置，新海公司仍應補償其使用費云云。然新海公司設置系爭瓦斯管線設施，依天然氣事業法第23條第3項規定，應予以修護或補償，惟新海公司非必然有應予以補償義務，尚可以修護為主。上訴人僅空言泛稱新海公司需為補償，亦未舉證證明有補償之必要。況系爭鑑定報告：「肆、㈠依天然氣事業第13條第1項規定……經現場會勘系爭社區瓦斯管線，係以鍍鋅鋼管配置、及緊急遮斷設備（符合日本JIS規範，如附件2），所使用之管線材質尚符合國家標準會相關法規規定。另，緊急遮斷設備部分除符合國家標準之設備外，該設備亦以不銹鋼材包覆，以保護該設備之安全性。㈡經現場勘查，表外管及緊急遮斷設備所經新北市○○區○○路○段000○0號0樓及0樓之牆面，並無毀損剝落之虞。小結：
經現場會勘，系爭社區所配置之瓦斯管線及相關設備符合天然氣事業法相關規定；至於新北市○○區○○路○段000○0號0樓及0樓牆面亦無毀損、剝落或裂縫，尚無應予以修復之虞。」等語，可見系爭瓦斯管線設施之設置均合乎規範，亦無修護必要。是以，上訴人此部分主張，仍不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第227條第1項、第354條第1項、第359條、第398條、及天然氣事業法第23條第3項規定，請求先位聲明及備位聲明，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。