臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1306號上 訴 人 林溪河訴訟代理人 連鳳翔律師被上訴人 游金宗訴訟代理人 謝進益律師複代理人 陳致璇律師上列當事人間請求確認時效取得地上權不存在事件，上訴人對於中華民國106年8月16日臺灣新北地方法院105年度訴字第1522號第一審判決提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為新北市○○區○○○段○○○○○段000地號，下稱系爭土地）於民國（下同）36年7月1日登記所有權人為祭祀公業福德爺（下稱系爭公業），管理人為訴外人呂炳星、游景生、游阿居、游長山，其中游長山為伊之祖父，游長山於昭和5年（即西元1930年、民國19年）3月25日死亡，其對於系爭公業之派下權或會份由伊父親游皆得繼承，嗣游皆得於昭和11年（即西元1936年、民國25年）11月3日死亡，再由伊繼承該派下權或會份。系爭土地面積共1617.91平方公尺，其中95.91平方公尺經新北市中和地政事務所（下稱中和地政）於98年4月6日以98年北中地登字第052870號核准上訴人辦理時效取得地上權登記（下稱系爭地上權），惟上訴人並未證明係以行使地上權之意思，在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木之事實，其以時效取得為原因登記取得之系爭地上權不存在，爰訴請確認上訴人就系爭地上權不存在等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭公業性質上屬於神明會，並非祭祀公業，神明會之會員或管理人死亡後，其後代子孫並無直接遞補之權利，於管理人全數死亡後，尚未補選前，即使是具有財團性質之神明會會員，對於會產亦無直接權利義務關係，遑論會員之後代子孫，更無會員權可言。退步言之，縱認系爭公業性質上屬於祭祀公業，然祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者為派下員，並非全部繼承人均為派下員，況系爭土地迄未依祭祀公業條例及地籍清理條例（97年7月1日施行）規定完成申報清理，應視為所有權不明，是被上訴人以系爭公業會員或派下員身分提起本件訴訟，即欠缺當事人適格。又系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）係於民國初年興建，伊之先祖自日據時期起即以行使地上權之意思，自行蓋屋世居在此，伊自54年間起接續行使地上權之意思，申請門牌編定、遷入戶籍及接電，並於55年7月15日正式接通自來水，伊自始以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地，迄至98年4月6日申請時效取得系爭地上權時止，顯逾20年，符合時效取得地上權之要件等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，系爭土地於36年7月1日登記為系爭公業所有，管理人為訴外人呂炳星、游景生、游阿居、游長山4人，被上訴人為游長山之長孫，被上訴人祖父游長山、父親游皆得先後於昭和5年（即西元1930年、民國19年）3月25日、昭和11年（即西元1936年、民國25年）11月3日死亡，又系爭土地面積共1617.91平方公尺，其中95.91平方公尺於98年4月6日經中和地政以上訴人為權利人辦理系爭地上權登記，登記原因為時效取得，嗣上訴人於同年6月17日以系爭地上權為標的，設定擔保債權額為10萬元之普通抵押權予訴外人呂福昌（原審判決誤載為呂福星），復於102年5月1日以系爭地上權為標的，設定480萬元之最高限額抵押權予訴外人漢皇開發股份有限公司等情，有土地登記謄本、戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第15至21頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第210頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張：伊祖父游長山係系爭公業管理人之一，伊於祖父游長山及父親游皆得先後死亡後，繼承取得系爭公業之派下權或會份，伊提起本件訴訟具備當事人適格，又上訴人並未證明係以行使地上權之意思，在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木之事實，其以時效取得為原因登記取得之系爭地上權不存在等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，祭祖（或祭先）係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之，設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下，又繼承人中，女子出嫁者，亦不得為派下。派下係公業社團之社員，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利及義務，派下須服從公業之目的意思，並無顯在的應有部分（所謂分別共有之持分），僅有潛在的房份，不能將其派下權處分與派下以外之第三人，當然亦不能對公業請求為公業財產之分割（見法務部編印，93年5月版，臺灣民事習慣調查報告第734、782、783頁），是祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，派下權之取得，原則上以祭祀公業設立人及其繼承人為限（最高法院87年度台上字第688號判決參照）。而認定是否為祭祀公業之四項要件為：㈠是否為祭祀祖先而設立；㈡是否有享祀人；㈢是否有設立人或派下；㈣是否有獨立財產之存在，此為祭祀公業之基本要素，分別經內政部81年10月6日台八一內民字第0000000號、85年9月25日台八五內民字第0000000號及85年11月4日台八五內民字第0000000號等函示在案（最高行政法院88年度判字第534號判決參照）。至於神明會乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之宗教團體（最高法院87年度台抗字第131號裁定參照）。神明會可分為財團性質及社團性質之神明會，前者以會產為會之重心，會員人數多且不確定，入退會容易，對於會產並無直接之權利義務；後者則以會員為會之重心，會員人數不多並且較確定，會員對於神明會會產具有潛在的應有部分，稱為會份或股份，具有財產價值，會份得為繼承之標的，於日據時期，由全體繼承人公同共有一會份，惟得由繼承之一人承頂，或由全體繼承人輪流依次行使權利；於台灣光復後，習慣上會份率由共同繼承人協議，歸其中1人繼承，原則上係由嫡長子繼承，但不無例外，至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，因此會員之人數恆定（見前揭臺灣民事習慣調查報告第640、
665、718頁）。再者，日據時期公業調查簿上所載未必均為祭祀公業，名稱為神明或寺廟者，均非祭祀公業，如福德爺會（福德正神）、土地公會（福德正神）等（見前揭臺灣民事習慣調查報告第767、768頁），可知系爭公業名稱雖為「祭祀公業福德爺」，然其性質上仍可能為神明會，而非祭祀公業。
（二）經查，原審向新北市中和區公所查詢有無系爭公業之登記資料，該所於106年1月3日以新北中文字第1052101054號函覆稱：「經查本所現存檔案資料，未有以『祭祀公業福德爺』權利主體完成祭祀公業申報及核發派下全員證明書之資料」等語（見原審卷㈠第221頁），嗣本院再向該所函調系爭公業管理人及派下員備查之相關資料，該所亦函覆稱並無系爭公業完成祭祀公業申報備查之資料等語（見本院卷第87頁），可知系爭公業並未向主管機關新北市中和區公所完成祭祀公業申報備查。又訴外人游禎兌曾於88年4月21日檢附系爭公業之沿革、派下全員系統表、派下全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿謄本及土地持分賣渡證等文件，向新北市中和區公所（改制前為臺北縣中和市公所，下同）申請核發「祭祀公業福德爺」派下全員證明書，經該所審查後予以駁回，嗣游禎兌不服該處分而提起訴願，經新北市政府（改制前為臺北縣政府，下同）於89年6月以00000000訴願決定書駁回其訴願，游禎兌不服，提起再訴願，經臺灣省政府於89年11月20日以89府訴二字第129649號再訴願決定書駁回其再訴願確定，依該再訴願決定書理由欄記載略以：「....查日據時期所稱之公業泛指祭祀公業、寺廟、育才公業、辦事公業、神明會....等團體而言（參見法務通訊雜誌社所印行台灣民事習慣調查）。又查本案再訴願人檢附之土地登記簿謄本雖記載祭祀公業福德爺，然依其沿革內容係指於清光緒年間為防禦外侮共同出資（每股20銀圓，共43股半，購置土地作為公業財產）設立，並非為祭祀祖先而設立，且檢附之部分土地賣渡證內容亦登載『番田係是福德爺神明會份43名半』等之事實，依此再訴願人所申報之資料，自與首揭得據以認定其為祭祀公業之情形不符....」等語之事實，業經本院依職權調閱上開訴願卷宗查明屬實（見外放之訴願卷宗第3、72至74、96、97頁），佐以系爭公業之沿革記載：「清光緒年間，有擺接堡南勢角庄游、呂、林、李四姓地方士紳，為感念各姓氏先祖德澤廣庇，並有鑑於防禦外侮，團結地方人士情感需要，遂以合約字共同出資，每股20銀圓，共43股半，合計870銀圓，購置擺接堡南勢角庄外南勢角278、279、280番地3筆土地作為公業財產，除279番地為建物敷地外，並規定以278、280番地放租之租谷所得作為歷年祭祀及吃會所需費用，若有剩餘則按股份多寡均分各派下。....由於各股之名稱及祭祀情況各有不同，為求各股派下間之祭祀及對外代表公業行使權利之一致，遂取名為『祭祀公業福德爺』，並將上開3筆土地於日據時期大正8年9月6日以『祭祀公業福德爺』名義正式完成登記，由游阿居、游長山、呂炳星、游景生4人擔任管理人....」等語（見外放之訴願卷宗第64頁），足見系爭公業係於清光緒年間，由游、呂、林、李四姓地方士紳為防禦外侮共同出資設立，並非為祭祀祖先而設立，成員非同姓同宗，亦無享祀人，核與祭祀公業之要件不符。又依上訴人提出臺灣社寺宗教刊行會於日據時期昭和8年（即民國22年）3月15日發行之「臺灣社寺宗教要覽」中記載，當時設於中和庄南勢角字外南勢角127番地之神明會組織，祭祀福德正神，管理人為「呂炳星外三名」（即除呂炳星外尚有3人）（見原審卷㈡第25、
26、29頁），上址復與日據時期土地登記簿謄本上載訴外人游長山之住所相同（見原審卷㈡第33頁），參以系爭土地上建有福德祠供奉福德正神，此為兩造所是認（見本院卷第209頁），且系爭公業係由清光緒年間擺接堡南勢角庄游、呂、林、李四姓地方士紳共同出資購置土地作為公業財產而設立，並規定以土地放租之租谷所得作為歷年祭祀及吃會所需費用，若有剩餘則按股份多寡均分各派下，派下共分4鬮，合計43股半，每股推派代表1人，共44人，系爭公業之祭祀採值年制，由各股按年依序推派代表輪值辦理，並選任游阿居、游長山、呂炳星、游景生4人擔任管理人，此觀系爭公業沿革之記載即明（見外放之訴願卷宗第64頁），足認系爭公業係以祭祀福德正神為目的，其會員人數不多且較確定，會員對於會產具有會份存在，應屬社團性質之神明會。
（三）又日據時期臺灣總督府以明治31年律令第14號頒布「臺灣土地調查規則」，關於其目的，第1條規定：「為製作土地臺帳及地圖，各業主應申報其土地，以資丈量其土地」，關於申報程序，上開規則凡例謂：「公業或團體之土地，應填記其公業名稱、團體名稱及管理人之住所姓名」，神明會多數係採值年管理制，而依當時習慣，管理人可能係會員中之值年爐主，或選任會員中一人或數人為管理人（見前揭臺灣民事習慣調查報告第686、687頁），游長山既經會員選任擔任系爭公業之管理人，而辦理系爭土地之保存登記（見原審卷㈡第31頁），衡情應可推知其為系爭公業之會員，對於系爭公業具有會份存在，復依日據時期關於神明會之繼承習慣，會員之會份得為繼承之標的，由全體繼承人公同共有一會份，惟得由繼承之一人承頂，或由全體繼承人輪流依次行使權利；於台灣光復後，習慣上會份率由共同繼承人協議，歸其中1人繼承，原則上係由嫡長子繼承，但不無例外，由於基本會份並無共同繼承之例，因此會員之人數恆定，已如前述，則游長山於日據時期昭和5年3月25日死亡，游皆得為其繼承人，嗣游皆得於昭和11年11月3日死亡，被上訴人為其長男及繼承人，有戶籍登記資料可稽（見原審卷㈠第20、21頁），自應由被上訴人再轉繼承游長山對於系爭公業之會份。雖上訴人辯稱：游皆得已將會份出賣予他人而喪失會員權利云云，並提出原法院92年度訴字第862號民事判決為證（見原審卷㈠第181至219頁），惟觀其內容，乃訴外人游世總、游龍芳訴請確認其2人與訴外人游文清、游文陽、游祥園、游翔安、游禎兌、游禎何、游禎王、游演泉、游明璋、游武通間就系爭公業之股份讓與關係不存在（持分土地賣渡證無效），經原法院判決其2人敗訴，上開判決之理由欄復記載：「....持分土地賣渡證，....賣方除有游有霖、游水昌2人外，尚有游建滄、游建雄、游阿三、游阿寬、游阿定等人....」等語（見原審卷㈠第211頁），並未提及賣方包括被上訴人之父游皆得在內，上訴人就此復未能舉證以實其說，則其此部分抗辯，實難認可採。
（四）次按主張時效完成申請地上權登記者，經登記機關審查證明無誤，即行公告之期間內，土地所有權人如有異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理，此觀土地登記規則第118條第4項及土地法第59條第2項之規定即明。上開規定所謂土地所有權人於接到調處通知後15日內，不起訴者依原調處結果辦理之，僅指調處結果於土地所有權人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言，然因地政機關並無確定私權之權力，故土地所有權人對於土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得否依時效取得地上權，如有爭執，仍得提起民事訴訟以求解決，是以被上訴人於中和地政准上訴人申請以時效取得為原因辦理系爭地上權之登記後，雖被上訴人逾期提出異議，並提起本件訴訟，揆諸前開說明，仍為法之所許。
（五）復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格（最高法院100年度台上字第1698號判決意旨參照）。另不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條及第759條第1項亦分別定有明文。查系爭公業為系爭土地之登記所有權人，有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第15頁），則依土地法所為之登記，有絕對之效力（土地法第43條規定參照），應認系爭土地確為系爭公業所有，至內政部97年1月16日內授中辦地字第0970040743號函主旨記載：系爭土地因所有權人祭祀公業福德爺（即系爭公業）之派下員間有派下權之爭，致未完成申報清理，應視為所有權不明等語（見本院卷第35頁），惟依新北市政府民政局103年3月27日北民宗字第1030472297號函說明欄記載：系爭土地經本市中和區公所98年9月30日北縣中民字第0000000000號公告屬祭祀公業土地清查處理原則第2點第2款之土地，自88年迄今有多位申請人以祭祀公業與神明會申報並分別經本市中和區公所與本府駁回，目前列為祭祀公業未能釐清權屬土地代為標售土地，....惟進行勘測該筆土地現況時，又有其他申請人以該筆土地申報神明會，現函請申請人補正在案。....如該神明會申請案經補正未果或逾補正期限，可否逕依祭祀公業條例第53條規定代為標售....陳請貴部釋疑....等語（見原審卷㈡第68、69頁），可知系爭土地登記所有權人即系爭公業內部有派下權或會份之爭，尚未完成申報清理，乃屬未能釐清權屬土地，但因系爭公業係屬祭祀公業或神明會之性質不明，致地政機關就可否逕行代為標售乙節存在疑義，然地政機關依祭祀公業條例規定所為地籍管理，僅係清查祭祀公業土地之程序，於已登記之權利不生影響，系爭土地既已登記為系爭公業所有，自不因系爭公業未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報，即否認其已取得之權利，又被上訴人再轉繼承游長山對於系爭公業之會份，就系爭土地具有潛在應有部分，則系爭地上權是否存在，在被上訴人主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本件確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，被上訴人以爭執該法律關係之上訴人為被告提起本件確認之訴，堪認具有即受確認判決之法律上利益，且屬當事人適格，上訴人辯稱：系爭土地迄未依祭祀公業條例及地籍清理條例（97年7月1日施行）規定完成申報清理，應視為所有權不明，被上訴人自無從繼承取得系爭土地之權利，況神明會會員之資格亦無法因繼承取得，被上訴人提起本件訴訟欠缺當事人適格云云，洵非可採。
（六）又按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，民法第769條定有明文。前開規定為地上權所準用，同法第772條亦定有明文。準此，主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，且經過民法第769條所定之20年期間者，即得請求登記為地上權人。而稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，此觀民法第832條之規定即明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思；占有人主觀之意思，為其內心之活動，本難期有文書之證明，而須藉由其外在之行為，即依其發生占有之事實之性質而為判斷，所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言（最高法院85年度台上字第609號、86年台上字第295號判決意旨參照）。上訴人主張：伊之先祖自日據時期起即以行使地上權之意思，自行於系爭土地上蓋屋居住，伊自54年間起接續行使地上權之意思，申請門牌編定、遷入戶籍及接電，並於55年7月15日正式接通自來水等情，業據其提出新北市政府稅捐稽徵處106年度房屋稅籍證明書為證，其上記載系爭房屋之折舊年數為「81」，可見系爭房屋至遲於25年間即建造完成（見原審卷㈡第56頁），另新北市中和地政事務所106年11月14日新北中地登字第1064077853號函所附上訴人於98年間申請時效取得系爭地上權登記時提出之戶籍謄本記載上訴人係於00年00月00日出生，與父親林朝宗、胞弟林東銘於53年12月7日將戶籍遷入系爭房屋（見本院卷第109、117至125頁），本院復依職權向臺北自來水事業處調取系爭房屋申裝自來水資料，其上載明竣工日期為55年7月15日（見本院卷第99頁），及函詢台灣電力股份有限公司台北南區營業處系爭房屋係於何時申請用電，經該局於106年11月10日以北南字第1061516379號函覆稱：系爭房屋係於54年6月新設用電，惟本公司低壓用電登記單保存年限為10年，逾期資料業已銷毀，新設用電申請人已無從查考，現戶名「林溪河」（即上訴人）係於106年9月11日辦理單獨過戶等語，並檢附過戶登記單為憑（見本院卷第103、104頁），參以證人即上訴人胞弟林東銘證稱：伊祖先從日據時期就住在系爭房屋，伊一出生就住在這裡，直到28歲結婚才搬出來，地主是福德爺，稅金由住戶繳，繳了好幾年，系爭房屋是伊祖先蓋的，何時蓋的不清楚，曾經改建過，以前是紅瓦片，現在是鐵皮屋等語（見本院卷第322至324頁），足見系爭房屋係由上訴人之先祖至遲於25年間建造完成，上訴人先祖於占有系爭土地之始，即知悉系爭土地為他人所有，並基於建築之目的而使用系爭土地，占有後確有建造房屋之情事，自有別於單純占有使用土地之情形，而上訴人與其先祖世居於此，並與其父親林朝宗於53年12月7日遷入戶籍，復於54、55年間陸續申裝自來水及用電，堪認上訴人先祖於占有系爭土地之初，即有行使地上權之意思，上訴人復接續行使地上權之意思繼續占用系爭土地。
（七）另上訴人於96年3月28日出具切結書表明其自68年10月12日起以行使地上權之意思，繼續和平占有系爭土地建築房屋使用已達20年以上，而向中和地政就系爭土地提出時效取得地上權登記之申請，嗣由中和地政派員前往系爭土地測量系爭房屋占有土地情形，製有中和地政他項權利位置圖，其上記載系爭房屋他項權利範圍95.91平方公尺，並由該所依土地登記規則第118條及時效取得地上權登記審查要點第13條公告在案，因相關利害關係人游武通、游禎王、游禎何、游祥園、游翔安、游明璋、游禎兌、游龍芳等人異議而移送新北市政府進行不動產糾紛調處，於97年8月27日、同年10月29日調處結果，認異議人並未提出時效中斷或不合時效取得要件之證明，出席委員一致決議准予時效取得地上權登記，雖異議人向原法院提起請求確認地上權不存在之訴，惟因未繳納裁判費，經原法院以98年度訴字第344號裁定駁回確定，上訴人遂向中和地政申請准予依調處結果辦理時效取得地上權，經該所依相關規定辦理系爭地上權登記等情，有中和地政105年12月29日新北中地籍字第1053840628號函暨所附土地登記申請書、切結書、他項權利位置圖、新北市政府98年3月31日北府地測字第0980229239號函、申請書、原法院98年度訴字第344號民事裁定暨確定證明書、中和地政登記課便簽、新北市政府97年11月5日北府地測字第0970828329號函、不動產糾紛調處紀錄表及新北市政府106年1月16日新北府地測字第1060087073號函暨所附不動產糾紛調處案卷之異議書、不動產糾紛調處紀錄表、委託書、簽到表、起訴狀等資料可稽（見原審卷㈠第133至135、144、148、156至163、222至224、242至282、288至294頁），又系爭房屋至遲於25年間已建造完成，上訴人先祖係基於建築之目的使用系爭土地，於占有系爭土地之初即有行使地上權之意思，上訴人與其先父林朝宗於53年間遷入戶籍，並於
54、55年間陸續申裝自來水及用電，接續行使地上權之意思繼續占用系爭土地，已如前述，則迄至上訴人於96年間向中和地政申請時效取得地上權登記時，顯已逾民法第769條所定之20年期間，上訴人辯稱其已時效取得系爭地上權等語，應為可採。
（八）被上訴人雖主張：系爭土地於日據時期出租予上訴人，並有收租行為，不能僅以上訴人在系爭土地上有建築物之事實，即認其主觀上係基於行使地上權之意思而占用系爭土地云云，並以臺北縣（現改制為新北市，下稱新北市）不動產糾紛調處紀錄表第7點記載「....異議人游龍芳：....㈡本案土地自日據時期即出租予申請人，當時並有收租行為。....」等語（見原審卷㈠第275頁）及證人游龍芳之證述為證。惟查，證人游龍芳於本院證稱：伊當時有去新北政府開過會，有在原審卷㈠第271頁呂福昌代理上訴人申請不動產糾紛調處案簽到表上簽名，伊不知道系爭土地日據時期是否曾出租予上訴人，也不知道有無租約及何人收租金，即使伊拿不出租約也要反對上訴人申請時效取得地上權登記等語（見本院卷第326、327頁），可知證人游龍芳對於上訴人有無承租系爭土地乙節並不知情，則其於新北市政府就上訴人申請時效取得地上權案進行調處時稱系爭土地自日據時期出租予上訴人等語，純屬臆測，尚無從據以認定上訴人與系爭公業間有租賃契約關係存在，又證人林東銘出具之聲明書記載：「....在民國50-60年代附近，曾有自稱為神明會福德爺管理人後代之人，以此為理由向地上物權利人，收取類似使用土地之對價（非租金，雙方亦無租約，也不提供收據）....」等語（見本院卷第255頁），據證人林東銘證稱：這份聲明書是伊請代書撰寫，伊看過後簽名蓋章，是要證明伊祖先從日據時期就住在系爭房屋，伊小時候也住在這裡，約7、8歲時有見過自稱地主的人來收使用土地年費，1年收1次，每次幾百元，收了幾次就沒有來收了，伊係45年次，聲明書所稱「收取類似使用土地之對價」，係指使用土地費用，沒有簽訂租約，不是租金等語（見本院卷第322至324頁），可知曾有第三人於5、60年間以系爭公業管理人後代子孫身分自居，向占用系爭土地者收取使用土地之對價，然雙方並未簽訂租賃契約，且該第三人是否有權代理系爭公業，亦不得而知，被上訴人復未能提出租賃之證據資料，自難認上訴人與系爭公業間成立租賃契約，是被上訴人主張上訴人係基於租賃關係占有系爭土地云云，應非可採。
五、綜上所述，上訴人係基於行使地上權之意思占用系爭土地，迄至其於96年間向中和地政申請時效取得地上權登記時，已逾民法第769條所定之20年期間，符合時效取得地上權之要件，被上訴人訴請確認上訴人以時效取得為原因登記取得之系爭地上權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。