臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1315號上 訴 人 周基龍訴訟代理人 詹以勤律師
葉慶人律師複 代理 人 葉慶媛律師被 上訴 人 周基長訴訟代理人 蘇家宏律師
黃智靖律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年8 月22日臺灣新北地方法院106 年度重訴字第346 號第一審判決提起上訴，本院於107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第256 條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」。查上訴人上訴聲明第2 項原為：被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○段00○0 地號（指民國106 年7月分割前地號，下稱系爭土地）權利範圍為396984分之4005（上訴人於原審誤載為366984分之4005）之土地，移轉登記予上訴人。嗣因被上訴人就原共有之系爭土地已於106 年7月29日協議分割，而取得同上小段00之00、00之00、00之00等地號土地（下逕以地號代之）所有權，有各該地號土地登記謄本在卷可稽（本院卷第343 、345 、347 頁），故更正上訴聲明第2 項為：被上訴人應將如附表所示土地、權利範圍分別移轉登記予上訴人。此為補充或更正事實上之陳述，非訴之變更。
二、復查上訴人於原審係依借名登記及原證1 鬮書（下稱系爭鬮書）之法律關係為請求（原審卷第13、17頁、本院卷第367頁），並非未主張鬮書之法律關係。嗣於本院審理中僅依系爭鬮書「第4 頁第2 段」之法律關係為請求（本院卷第72頁），此係補充法律上之陳述，非屬變更訴訟標的，被上訴人主張上訴人係變更訴訟標的，且變更不合法云云，尚有未合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造之父即周承塵於民國52年9 月25日死亡，周承塵共7 子即訴外人周基返（長子）、周基村（次子）、上訴人（三子）、訴外人周基虎（四子）、周松男（五子）、被上訴人（六子）及訴外人甲○○（七子），嗣於55年農曆3 月簽訂系爭鬮書，約定各繼承人應分得周承塵之遺產部分，其中關於系爭土地前固登記於被上訴人、周松男、甲○○名下，惟依系爭鬮書第4 頁第2 段約定系爭土地為7 房分別共有，則原登記為被上訴人名下之系爭土地、權利範圍56712 分之4005，伊亦應為分別共有人，然被上訴人迄未履行系爭鬮書第4 頁第2 段之約定，伊自得請求被上訴人將系爭土地其名下權利範圍之7 分之1 移轉登記予伊等語。並依系爭鬮書第4 頁第2 段之法律關係，求為命：被上訴人應將系爭土地權利範圍396984分之4005移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地並非借名登記於伊名下，亦非依系爭鬮書分配，伊自無庸依系爭鬮書之約定將系爭土地之權利移轉登記予上訴人。且上訴人依系爭鬮書第4 頁第2 段約定即債之關係為請求，竟遲至106 年2 月24日始具狀提起本訴，業已罹於15年消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示土地、權利範圍分別移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第77頁）：㈠兩造之父即周承塵於52年9 月25日死亡，有周承塵戶籍謄本影本在卷（原審卷第87頁）可參。
㈡系爭鬮書於55年農曆3 月簽訂，有系爭鬮書彩色影本在卷（本院卷第333至342頁）可參。
㈢系爭土地原於57年10月14日以贈與為原因，原因發生日期為
52年9 月23日，由周松男、被上訴人及甲○○登記取得共有，權利範圍各為12分之3 、12分之4 、12分之2 ，有系爭土地之土地登記第一類謄本影本附卷（本院卷第158 、159 頁）可稽。嗣於106 年7 月20日共有物分割，而於同年月27日由被上訴人分割取得.00 00、00之00、00之00等地號土地，權利範圍各為120000分之17838 、20000 分之5946、全部，亦有最新之土地登記謄本附卷可參（本院卷第343 至347 頁）。
五、本件上訴人主張系爭鬮書約定系爭土地所有權由7 房分別共有，上訴人應有部分為7 分之1 ，依系爭鬮書第4 頁第2 段之約定，請求被上訴人應將如附表所示之土地及權利範圍移轉登記予上訴人。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張依系爭鬮書第4 頁第2 段之約定，其就被上訴人
所有如附表所示土地權利範圍之應有部分為7 分之1 ，是否可採？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人既以前詞置辯，上訴人自應就系爭鬮書有約定其就系爭土地亦有應有部分7分之1 負舉證責任。經查，系爭鬮書係於55年農曆3 月時所簽訂，有兩造母親周高免、母舅高光昌、房親周承羊、周水旺等人為證，由代筆人蘇逢時所寫（本院卷第341 頁），內容依序就長房周基返、次房周基村、三房即上訴人、四房周基虎、五房周基松、六房即被上訴人，以及七房甲○○「取得之額」列明其上，第4 頁第2 段記載：「二、批明頂福大竹林之山林南勢埔尾與老甲共業之山林室仔厝後以及製茶工廠及五十五番之建物敷地以上除起乙○○（即上訴人）七房作為公有之額照。」其中「除起乙○○」等5 字刪除後蓋章，「七」房亦有塗改，有系爭鬮書影本可參（本院卷第335至339 頁）。就訂定鬮書及如何分配部分，證人周松男於原審證述：55年農曆3 月間，家族成員在母親周高免、母舅高光昌、房親周承羊等見證下，共同簽訂鬮書，兄弟每人一份。不是每一塊地均分，地以前是父親的名字，有些地有大有小，持分兄弟也不一樣。鬮書第4 頁第2 段頂福大竹林○○○區○○○段的土地，南勢埔尾就是系爭土地，老甲是人名，山林是林地，該筆土地是跟老甲共有，室仔是人名，厝後是房子後面的意思，該段不是大家平均共有。因為父親遺產土地很多，持分都不一樣，各房的持分都不一樣，所以系爭土地是登記為老五老六老七的，其他的土地登記給老大、老
二、老三，大家已經算好土地價值才平均分配好了。57年登記是老大、老三辦理的，他們說了算。. . . 「南勢埔尾」有很多筆土地，不是只有系爭土地。因為上訴人先分家，其他六個兄弟還住在一起，所以才會有「除起乙○○」，因為上訴人分家時就已經拿走那一份，所以由六房來分，後來為何再改回七房伊不清楚等語（原審卷第136 至139 頁）。證人甲○○於本院證稱：系爭土地是父親留下遺產，只有老五、老六、和伊有所有權，因為父親留下遺產很多，其他土地由其他兄弟所有。並不是平均分配，伊當時未成年，都是大哥、三哥請代書辦理的。當初伊有簽鬮書，但是交由媽媽或大哥保管，伊簽名的時候，最少有7 份，如果超過7 份可能其他公親，包括舅舅、叔公、堂哥也有。現在不確定當初有簽幾份。系爭鬮書第4 頁第2 段所寫的內容有包括系爭土地。該段頂福小段是另外一個地號，老甲是人名，室仔厝後之土地那大塊就是系爭土地，室仔是人名，55番是另一筆建地，上面有蓋房子。本來第2 項是寫「六」房，後來為何改「七」房伊也不清楚，作為公有之額照就是作為兄弟共同使用。改成7 房伊不記得是在簽名之前改的，如果有改應該還有其他人要蓋章，不可能只有代筆人蓋章。. . . 當初農業時代分土地，會看土地肥沃或貧瘠，肥沃就會分小一點。鬮書有記載各房取得之部分，長房分得的南勢埔尾老甲對面第二段東與基壽、基虎為界，西與基松為界、四房分得的南勢埔尾黃老甲對面路下、五房即被上訴人取得南勢埔尾茶園33股、七房即伊取得南勢埔尾老甲對面路頂，西與周基返為界，都是系爭土地一部分。不清楚所謂七房作為公有之額照，這個是指管理，7 房沒有細分管理區塊，因為祖厝在55番上面。7 房各自分得土地是肥沃一點的土地，比較好管理，收成好。頂福大竹林山林會走山，南勢埔尾與老甲共業之山林室仔厝後的系爭土地有坡度，是沒有細分出去的土地，目前荒廢中，是雜樹林等語（本院卷第189 至193 頁）。可知，系爭鬮書固然就各房取得之項目為分配，其中長房、四房、被上訴人及七房均記載分有系爭土地，第4 頁第2 段亦有包含系爭土地，然實際上系爭土地並非登記7 兄弟分別共有，僅登記五房、被上訴人以及七房名下，持分亦不相同，辦理登記是由老大及上訴人請代書辦理。且因上訴人在簽訂鬮書前即已分家，故第4 頁第2 段原記載「除起乙○○」而由6 房「公有」，之後何時改為「七」房及更改原因均不明。
⒉另證人即四房周基虎配偶丙○○○固證稱：四房分到山上耕
作的土地，7 兄弟都有分，另外3 個小的（即五房、六房、七房）分到還是7 個人都可以用，可以用伊等名字去種植耕作等語（本院卷第110 至112 頁），然因丙○○○自承並沒有親眼見聞簽立系爭鬮書情況，也沒有一起去辦登記，並不識字，對於系爭鬮書第4 頁第2 段所載內容並不清楚，則其證述自難採為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人於簽立系爭鬮書前即已先分家，系爭鬮書內就系爭土
地之分配並未協議由7 兄弟均分，況上訴人於57年間與長兄共同決定將系爭土地登記在胞弟周基松、被上訴人以及甲○○名下，則其於本件主張系爭鬮書第4 頁第2 段是指7 房分別共有系爭土地，就被上訴人所有之系爭土地權利範圍為7分之1 云云，實有疑義，尚難採信。
⒋至於上訴人另提出其與周松男、甲○○於103 年3 月29日簽
立之承諾書（原審卷第35、37頁），周松男就簽立承諾書一節證稱：103 年7 月7 日有辦理贈與（部分）系爭土地給上訴人，與系爭鬮書第4 頁第2 段無關。是伊個人願意給上訴人的，因為上訴人是哥哥等語（原審卷第139 頁），並非係基於系爭鬮書而移轉所有權。另甲○○則證稱：因為上訴人的二媳婦、二兒子認為系爭土地是7 房共有，又因為上訴人之前分得的已經出賣給人家，剩下零零碎碎沒有賣，上訴人就與伊等討論，依上訴人意思7 房平分，伊多了100 多坪，上訴人意思包括大哥、二哥、四哥還要分，伊就用100 坪的
4 分之1 贈與上訴人。但因為上訴人年紀大，大兒子往生，二兒子也沒有從事農業生產，條件是若整塊地有出售，完稅後，伊會將25坪算錢給上訴人。另一條件，若政府有開發，開發完成政府發還的面積會按照比例過戶給三哥。目前沒有賣，也沒有過戶等語（本院卷第193 頁）。係屬附條件之贈與契約，顯然非單純依系爭鬮書而為之，況承諾書並無被上訴人之簽名，僅係上訴人與周松男、甲○○間之約定，自無從據此拘束被上訴人，亦併敘明。
⒌準此，上訴人主張依系爭鬮書第4 頁第2 段之約定，其就被
上訴人所有之系爭土地權利範圍之應有部分為7 分之1 ，無從採信。則上訴人請求被上訴人將如附表所示之土地、權利範圍移轉登記予上訴人，不予准許。
㈡上訴人依系爭鬮書請求移轉所有權登記，是否已罹於時效？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125 條第1 項、第128 條第1 項分別定有明文。所謂「請求權可行使時」，乃指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高法院63年台上字第1885號判例、99年度台上字第297 號判決意旨參照）。又按司法院大法官會議釋字第一○七號解釋係就物上回復請求權而言，與登記請求權無涉。共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第125 條消滅時效規定之適用（最高法院67年台上字第2647號民事判例要旨可參）。
⒉經查，系爭鬮書核其性質為兩造之被繼承人周承塵所留遺產
之分割協議，為債權契約，依上開說明，自有民法第125 條規定15年消滅時效之適用，上訴人縱認被上訴人所有之如附表所示土地權利範圍與系爭鬮書所載不同，然自被上訴人於57年10月14日登記取得系爭土地權利範圍12分之4 起，客觀上並無法律上權利行使之障礙，然上訴人迄至106 年2 月24日始具狀提起本訴，有臺灣新北地方法院收狀戳蓋於起訴狀可稽（原審卷第11頁），顯已罹於15年時效，被上訴人所為時效抗辯，自屬有據。上訴人依系爭鬮書第4 頁第2 段訴請移轉所有權之登記，無從准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭鬮書第4 頁第2 段請求被上訴人將如附表所示土地、權利範圍移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─────────┬───────┐│坐落土地 │權利範圍 │├─────────┼───────┤│新北市林口區南勢埔│2548/120000 ││段南勢埔尾小段93之│ ││25地號 │ │├─────────┼───────┤│同上小段93之28地號│849/20000 │├─────────┼───────┤│同上小段93之31地號│1/7 │└─────────┴───────┘