臺灣高等法院民事裁定 106年度上字第1361號聲 請 人即 上訴人 洪明來代 理 人 林伯川律師
許献進律師歐陽佳怡律師林李達律師吳孟玲律師上列聲請人就其與被上訴人洪財義、洪美惠間確認契約關係不存在等事件，聲請為被上訴人洪財義選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任洪雪為被上訴人洪財義之特別代理人，與洪滿共同代理被上訴人洪財義為一切訴訟行為，但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。
理 由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1 項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第
187 號判例意旨參照）；次按法院以裁定選定數人為成年人之監護人，並指定共同執行財產管理事務者，倘其中部分監護人因管理財產之法律行為或其相關之訴訟行為與受監護人之利益相反，無法代理受監護人為法律行為或提起訴訟，致其餘監護人依法亦不得代理時，本得依民事訴訟法第51條第
2 項規定，聲請受訴法院為其選任特別代理人（同院103 年度台抗字第916 號裁定參照），在對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其法定代理人有不能行代理權者，亦應為相同解釋。
二、聲請人聲請意旨略以：被上訴人洪財義（下稱洪財義）為無行為能力之人，卻與被上訴人洪美惠（下稱洪美惠）於民國
103 年8 月13日訂立不動產贈與契約書（下稱系爭贈與契約），並以贈與為原因，將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍1/4 ，下稱系爭土地）所有權登記予洪美惠，經聲請人對洪財義、洪美惠訴請確認系爭土地之贈與關係不存在等，茲因洪美惠與洪財義為系爭贈與契約之雙方當事人，就系爭贈與契約是否成立一節有利害關係，故洪美惠有事實上不能行使代理權情事，爰依民事訴訟法第51條第1 項規定，為洪財義聲請選任特別代理人等語。
三、經查：
（一）洪財義前經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於106 年
6 月20日以106 年度監宣字第89號、106 年度輔宣字第5號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定四女洪美惠、次女洪滿為洪財義之共同監護人，聲請人提起抗告後，業經新北地院以106 年度家聲抗字第63號裁定駁回抗告，有前開裁定書在卷可按（原審卷二第252 至260 頁，本院卷一第
239 至247 頁），是以，堪信洪財義為無訴訟能力之人，理應由共同監護人洪美惠、洪滿為其法定代理人，共同代理洪財義為訴訟行為（民法第1113條準用第1098條第1 項、第168 條規定參照）。
（二）惟聲請人主張洪財義於103 年7 月間已因失智症而欠缺意思能力，無法為有效之意思表示，故對洪財義、洪美惠提起本件訴訟，先位訴請確認洪財義與洪美惠間就系爭土地之贈與關係不存在，備位訴請撤銷洪財義與洪美惠間系爭贈與契約之贈與行為，及系爭土地所有權移轉登記行為，洪美惠應塗銷所有權移轉登記並回復登記為洪財義所有等，為洪美惠否認，並拒絕將系爭土地回復登記至洪財義名下，即與洪財義之利益相反而有利害衝突，難以期待洪美惠為洪財義之利益，代理為訴訟行為，自屬事實上不能行使代理權之情形，亦導致另名共同監護人之洪滿依法不得單獨代理，因此，聲請人依民事訴訟法第51條第1 項規定為洪財義聲請選任特別代理人，於法自無不合。
（三）本院審酌洪雪為洪財義之長女，與兩造間無任何訴訟繫屬法院，且與洪財義互動頻繁，知悉本件訴訟之起因，並有意願擔任特別代理人，有同意書在卷可按（本院卷二第29頁）。雖聲請人主張不宜由洪財義之子女擔任特別代理人，因對未來繼承有利害關係（詳本院卷二第63頁），然斟酌聲請人係以洪財義財產分配書（新北地院104 年度補字第1836號卷第8 頁）作為提起本件訴訟之依據，惟洪雪並非該分配書記載之受分配人，換言之，聲請人所提本件訴訟之結果，與洪雪無涉，而特別代理人之代理權限僅在法定代理人或本人承當訴訟以前，此觀諸民事訴訟法第51條第4 項規定可明，因此，特別代理人未來是否繼承或繼承多寡，顯非本院考量之唯一標準，故聲請人前開主張，尚難憑採，本院審酌上情，爰選任洪雪為洪財義於本件訴訟之特別代理人，與洪滿共同代理洪財義為一切訴訟行為，但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 劉育妃