臺灣高等法院民事判決 106年度上字第260號上 訴 人 台北慈光廟法定代理人兼備位被告 謝添鑄共 同訴訟代理人 苗怡凡律師被 上訴人 許敏欣訴訟代理人 王惠光律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年11月9日臺灣士林地方法院105年度訴字第150號第一審判決提起上訴，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾萬伍仟陸佰參拾玖元本息，及自民國一百零五年十月八日起，按月給付被上訴人新臺幣壹萬壹仟參佰貳拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第二項所命關於「自民國一百零五年十月八日起」之記載，減縮為「自民國一百零五年十月八日起，至上訴人返還坐落臺北市○○區○○段○○段00地號如原判決附圖編號所示Ａ（1481.78平方公尺）、Ｂ（119.50平方公尺）、Ｃ（57.97平方公尺）土地之日止」。
原判決主文第二項，經部分廢棄及減縮後，確定為：上訴人應自民國一百零五年十月八日起，至上訴人返還坐落臺北市○○區○○段○○段00地號如原判決附圖編號所示Ａ（1481.78平方公尺）、Ｂ（119.50平方公尺）、Ｃ（57.97平方公尺）土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹萬壹仟參佰貳拾玖元。
事實及理由
壹、程序方面：按寺廟財產為寺廟所有，監督寺廟條例第6條定有明文。故寺
廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記即有權利能力（最高法院80年度台上字第437號裁判要旨參照）。又寺廟登記規則第2條規定：本規則所稱寺廟，指適用監督寺廟條例之寺廟。查上訴人已依寺廟登記規則向臺北市政府申請准予為寺廟登記在案，有臺北市寺廟登記證、臺北市寺廟登記表可稽（原審卷第314-318頁），應認上訴人有權利能力。準此，依民事訴訟法第40條第1項規定，上訴人即有當事人能力。
次按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位
被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴訟合併，於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決時，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條參照），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經原審敗訴之被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審係以上訴人為先位之訴之被告（原審駁回上訴人先位之訴有關請求原審共同被告謝添鑄應與上訴人連帶部分，業已確定，非本件審理範圍），並以謝添鑄即台北慈光廟（下稱謝添鑄）為備位之訴之被告，原審法院就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，依前揭說明，備位之訴應隨同先位之訴繫屬本院而生移審效力，爰列謝添鑄為備位被告，合先說明。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1至上證8、上證10-上證12（見本院卷第32-37、63-67、103-117、141-160頁）、附表（見本院卷第102頁）聲請訊問證人陳明霖（見本院卷第96頁反面），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其釋明在卷，應准其提出。
貳、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段00地
號土地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人無任何權源占用系爭土地如原判決附圖一(下稱附圖一)所示A、B、C部分土地設置道路（下稱系爭道路），作為寺廟人員及信眾通往其所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號建物（下稱系爭建物）之用，獲有不當得利。爰依不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，先位之訴求為命上訴人㈠給付新臺幣（下同）1, 514,197元，及自民國105年10月8日起加計法定遲延利息；㈡自105年10月8日起至停止占有使用系爭土地之日止，按月給付28,322元；如認其係非「非法人團體」，而類似商號性質，備位之訴求為命謝添鑄㈠給付1,514,197元，及自105年10月8日起加計法定遲延利息；㈡自105年10月8日起至返還占有系爭74地號土地之日止，按月給付28,322元之判決（原審駁回被上訴人逾上開範圍之其餘先位之訴及備位之訴，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
上訴人則以：
㈠系爭道路已存逾60年，鋪設水泥、柏油迄今已逾20年，先經過
伊土地，復通過被上訴人土地，通往慈光廟，供附近居民及公眾通行所必須。於通行之初無人阻止而為既成道路，伊通行使用未占有系爭土地，僅受有反射利益。系爭土地其中坡度30度以上之面積占80%，且使用分區為公園用地，縱屬私有，仍不得妨礙指定目的之使用，應開放供公眾使用，其就系爭土地所有權之行使範圍受限，況其自承未使用系爭土地，自未受何損害。伊善意通行使用系爭道路，所受利益已不存在，免負償還價額之責。另其權利行使顯係以損害伊為目的，為權利濫用且伊為非法人團體，其請求伊與法定代理人連帶給付責任亦屬無據等語，資為抗辯。
㈡另於本院補充：伊於所有土地上設有通道並標示路徑，已善盡
規制信徒之責，自無庸為信徒所受通行利益負責，更無庸為非伊信徒所受通行利益負責。縱認伊應為信徒負責，被上訴人應提信徒通行之正確天數，作為計算相當於租金之不當得利之依據等語。
原審依被上訴人先位之訴，命上訴人㈠給付1,514,197元，及
自105年10月8日起加計法定遲延利息；㈡自105年10月8日起，按月給付28,322元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請求就原審備位之訴為判決：
⒈謝添鑄應給付被上訴人1,514,197元，及自105年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉謝添鑄應自105年10月8日起至返還占有系爭道路之日止，按月給付被上訴人28,322元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
謝添鑄備位之訴答辯聲明：
㈠備位之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（被上訴人就先位及備位之訴敗訴部分，及原審就上訴人反訴為一部勝訴、一部敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，均不在本院審理範圍，茲不贅述）。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分三分之一。
㈡門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號之建物（即系爭建物）為上訴人所有。
㈢如附圖一Ａ所示道路，係自山下往上進入系爭土地，其道路之
最終係到達上訴人之建物，該終點除上訴人之建物外，無其他住家；進入系爭土地另有如附圖一Ｂ所示部分道路通往上訴人使用中之土地，再往內無其他道路可出入；另如附圖一Ｃ部分所示為階梯，係通往上訴人之建物。
被上訴人主張上訴人無權占有其與他人所共有之系爭道路，爰
依不當得利及侵權行為法律關係請求上訴人給付相當租金之不當得利，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人是否占有系爭道路？其占有系爭道路是否有正當之法律權源？㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付使用系爭道路相當於租金之不當得利，是否有理由？其數額為何？茲分述如下：
㈠上訴人占有系爭道路：
⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有
明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴如附圖一Ａ所示道路，係自山下往上進入系爭土地，其道路之
最終係到達上訴人之建物，該終點除上訴人之建物外，無其他住家；進入系爭土地另有如附圖一Ｂ所示部分道路通往上訴人使用中之土地，再往內無其他道路可出入；另如附圖一Ｃ部分所示為階梯，係通往上訴人之建物，已如前述，另被上訴人所有系爭土地與謝添鑄所有同段71號土地（下稱71號土地）毗鄰（見原審卷第12、50-51頁之地籍套繪都市計畫使用分區、土地所有權狀、土地登記謄本），於71號土地上舖設有如鑑定圖所示柏油道路（下稱71號道路）與系爭道路連絡，在71號道路入口兩側，設置有如鑑定圖所示門柱兩根，門柱各為87公分之四方形門立柱，門柱中間之地面上設有鐵軌，其旁有電箱，於左側門柱旁設有圍籬向左延伸，另在左側門柱上設有「民權東路六段206巷143弄113號」之門牌，門牌下方設有信箱，信箱上貼有中間為「台北慈光廟」，右側為「114台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號」，左側為「電話：（０二）二七九五─一九五三、傳真：（０二）二七九一─０一五八）」之標示，由該門柱進入71號道路，再延71號道路進入系爭道路，系爭道路之終點為上訴人之系爭建物等情，業經本院履勘現場屬實，並經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱北市開發總隊）測量無誤，有勘驗程序筆錄（本院卷203-205頁）、北市開發總隊函暨檢附之鑑定書（本院卷第206-207頁）、照片（見原審卷第9頁）在卷可稽。
⑵又進入系爭道路須經由71號道路始可進入，而上訴人在71號道
路入口處兩側，設置有門柱兩根，且在門柱中間之地面上設有鐵軌，其旁有電箱，於左側門柱旁設有圍籬向左延伸，另在左側門柱上設有系爭建物之門牌，門牌下方設有信箱，其上貼有「台北慈光廟」及其住址、電話、傳真等標示，均如前述，足認上訴人在71號道路入口處之前揭設置門柱、圍籬、門牌、信箱等行為，已宣示自71號道路入口處兩則之門柱後方包括系爭道路在內之道路，為上訴人所管領之土地。參以證人即內湖區蘆洲里里長陳明霖證稱：（原審卷第72頁，你是否知道通往慈光廟的路有兩個柱子跟鐵門軌跡？）有，（誰設置的？）我不太曉得，（這個門是否是關起來？）有時打開有時關起來，打開的時間居多，我去的時候都可以直接上去，（通往慈光廟的路，路的兩旁有無作什麼利用？）好像沒有什麼東西在，（通往慈光廟的路，柏油部分最頂端是否就是慈光廟？）是等語（見原審卷第225-226頁），益證上訴人確曾在前揭門柱處設置鐵門，並曾將鐵門關閉，而將71號道路及系爭道路為排他性之使用，自不因上訴人其後將鐵門拆除而認其對系爭道路之事實上管領力因而喪失。因此，上訴人已就系爭道路具有確定及繼續之支配關係，立於得排除他人干涉之狀態，對於系爭道路具有事實上之管領力，因認上訴人事實上占有系爭道路。上訴人抗辯其未占有系爭道路云云，尚非可取。
⑶雖上訴人抗辯其於自己土地上有自有道路通達廟宇，無須通行
系爭道路云云，然查，上訴人所指其得通行自有土地之道路為71號土地上如鑑定圖所示步道，但該步道為階梯步道，無法通行車輛一節，亦經本院履勘現場屬實，有勘驗程序筆錄、北市開發總隊函暨檢附之鑑定書（見本院卷第203-205、206 -207頁）可參。又依現況而言，上訴人之車輛如欲到達系爭建物，除通行系爭道路外，別無其他之聯絡道路，且上訴人亦確有藉由系爭道路通行車輛之必要，因此，上訴人抗辯其無須通行系爭道路云云，自不足採。
㈡上訴人占有系爭道路無正當之法律權源：
⒈按既成道路成立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決可參）。成立公用地役關係之既成道路既須為不特定之公眾通行所必要，如非為不特定之公眾通行所必要，縱土地無任何管制人車進出之分隔障避物、處於任何人均可進入、通行之狀況，仍無從據以主張係成立公用地役關係之既成道路。
⒉經查：
⑴上訴人在71號道路入口處之前揭設置門柱、圍籬、門牌、信箱
等行為，已宣示自71號道路入口處兩側之門柱後方包括系爭道路在內之道路，為上訴人所管領之土地，其已就系爭道路具有確定及繼續之支配關係，立於得排除他人干涉之狀態，對於系爭道路具有事實上之管領力，而事實上占有系爭道路，且上訴人所有之系爭建物須利用系爭道路始得對外通行，業如前述，另證人陳明霖證稱：（你說92年當里長路就存在，到底何時就存在？）差不多70年、72年間。（路的上面有無人家？）以前有一間房子，後來才改成慈光廟。（只有一間還是好幾間？）好像只有一間等語（見原審卷第224頁背面），自堪認系爭道路僅係供進入上訴人處之特定人通行，尚難認系爭道路有供不特定之公眾通行所必要。
⑵雖上訴人抗辯：系爭道路為登山道路可成為既成道路，且既成
道路才可動用國家經費養護云云。惟查，依上訴人於原審履勘測量時所自承：登山客、台電人員行至附圖一A部分道路中段轉彎處後，即改爬無道路之山路（見原審卷第69、71頁），可見登山客、台電人員並不以鋪設有柏油之道路為渠等通行所必要，且此亦無法證明附圖一A部分道路轉彎後至上訴人系爭建物之該段，及附圖一B、C部分之道路亦為供公眾通行所必要，反更可佐系爭道路應僅係供欲至上訴人所有系爭建物之特定人所通行之必要甚明。又證人陳明霖證稱：因為慈光廟跟下面石潭里的里民陳情上面下面都要舖，我是從高工局那邊開始申請舖進來，但公所只有舖到鐵門下面轉角的地方，至於通往慈光廟的路，好像慈光廟有陳情要舖設柏油，但我不清楚有無去申請等語（見原審卷第226頁背面），則陳明霖申請舖設柏油既僅舖到鐵門下面轉角處，且因71號土地既為謝添鑄所有，縱其有向公所申請於71號土地上之道路舖設柏油，亦係經71號土地所有權人即謝添鑄之同意，自難以上情推論系爭道路為既成道路，從而，上訴人上開抗辯亦乏所據。
⑶綜上，系爭道路既非既成道路，上訴人復未能舉證證明其占有
系爭道路係有正當權源之事實為真正，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭道路一節，洵屬有據。
㈢被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付如附表所示之金額，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是占有他人之土地，所有權人得請求返還相當於租金之利益。又於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限（土地法第105 條準用第97條第1項參照）。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本件被上訴人於原審105年10月7日言詞辯論期日時，請求上訴人給付自105年10月7日回溯5年即自100年10月8日起至105年10月7日止，暨自105年10月8日起至返還系爭道路之日止，相當於租金之不當得利（見原審卷第310頁背面），洵屬有據。茲就被上訴人得請求之金額分述如下：
⑴查系爭土地之地目為林，使用分區為公園用地（公共設施目的
），位屬山坡，系爭道路兩旁均為草木，無店家，走路約5至10分鐘有便利商店、雜貨店、小吃店，自民權東路六段206巷口轉入約3分鐘開車路程，有土地登記謄本、地籍套繪都市計畫使用分區圖、原審勘驗筆錄、複丈成果圖、照片等在卷可按（見原審卷第8、12、69、136、141頁），衡諸系爭土地、坐落位置、地形特徵、住商機能、附近工商業繁榮程度，並斟酌系爭土地之使用分區限制，無法從事商業活動，及無權占用部分係作為通行道路之用等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付每年不當得利數額，按原審依系爭土地之申報地價年息5%計算，尚屬過高，應以年息2%計算為適當。
⑵次查系爭土地之100至104年、105年申報地價分別為10,707.2
元、12,290元，有地價表在卷可參（原審卷第189、321、324頁）。另上訴人占用系爭土地面積合計為1,659.25平方公尺，被上訴人就系爭土地之應有部分為3分之1，均如前述，依此計算上訴人占用系爭土地每年所受相當於租金之不當得利如附表所示。
⒉雖上訴人辯稱：系爭土地為山坡地，80%為坡度30度以上，且
都市計畫土地使用分區為公園用地，被上訴人就系爭土地之所有權行使或用益本應受限制，系爭道路被開闢作為道路供公眾通行，上訴人亦未占用系爭道路以排除被上訴人或他人使用，尚難謂已構成侵害被上訴人權益，況被上訴人自承根本沒有使用系爭土地，可見被上訴人未因此受有不能使用或通行之損害，其請求給付相當租金之不當得利並無理由云云。惟查系爭道路非既成道路，且現為上訴人占有使用，已如前述，被上訴人無容忍上訴人通行使用之義務；且系爭土地使用分區固為公園用地，在未經政府徵收規劃為公園之前，被上訴人仍可為使用、收益，僅其使用受到部分之限制，此觀都市計劃法第51條：
「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」之規定自明。再按不當得利依其類型可區分為給付型不當得利、非給付型不當得利，非給付型不當得利更可分為權益侵害型不當得利、支出費用型不當得利、求償型不當得利等三類型，侵害法律價值判斷上歸屬於他人權益內容之不當得利，即為權益侵害型之不當得利，而權益侵害型不當得利，凡因侵害應歸屬他人權益而受利益，亦即依權益內容侵害在法律價值判斷上專屬於他人之權益，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，被害人得依不當得利之法律關係請求侵害人返還不當得利，故上訴人以被上訴人未受有不能使用或通行之損害等抗辯，應屬無據。
⒊又上訴人辯稱其屬善意通行使用，且所受利益已不存在，被上
訴人不得請求返還不當得利云云。然按不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其所受之利益，已不存在者，免負返還或償還價額之責任；受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第1、2項分別定有明文。查上訴人就系爭道路具有確定及繼續之支配關係，立於得排除他人干涉之狀態，對於系爭道路具有事實上之管領力，事實上占有系爭道路，業如前述，且上訴人自承：「79年跟前手租的時候就有柱子跟鐵門，門牌是80年左右有的，門牌編訂後就影印上去」等語(見原審卷第202頁)，足認上訴人在105年10月7日前已占有系爭道路，且持續至今，其並因此享有通行系爭道路之利益，難認其所受之利益已不存在，遑論系爭道路非其所有，其無正當法律上權源即占有系爭道路使用，難認為善意，自無從援引前揭規定免除其償還價額之責任，是其上開抗辯，委不足採。
⒋再上訴人抗辯被上訴人之權利行使顯係以損害上訴人為目的，
實已構成權利濫用，而不應准許云云。然按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。本件被上訴人本於土地所有權人之地位，依不當得利法則訴請無權占用系爭道路之人即上訴人給付不當得利損害金，係屬行使所有權人之權利，乃正當權利之行使，且上訴人無權占用系爭道路，其因此享有通行系爭道路之利益，應返還此部分利益之價額，乃當然之理，難謂被上訴人行使權利有何違反誠信原則或權利濫用之情形，上訴人此部分所辯，亦乏所據。
⒌至上訴人抗辯：原審判決對於反訴部分，認定被上訴人此五年
來僅有拍照一日進入上訴人土地，故僅需負給付一日之相當於租金之不當得利，同理，上訴人之信眾何時利用系爭道路，亦應證明，否則即係舉證未盡云云。然查，上訴人在71號道路入口處之前揭設置門柱、圍籬、門牌、信箱等行為，已宣示自71號道路入口處兩側之門柱後方之71號道路及系爭道路，為上訴人所管領之土地，其已就系爭道路具有確定及繼續之支配關係，立於得排除他人干涉之狀態，對於系爭道路具有事實上之管領力，因認上訴人事實上占有系爭道路，業如前述，而台電人員、登山客、信眾及被上訴人等通行系爭道路，與系爭道路不具有一定之結合關係，且均僅一時性通行，在時間上不具有相當之繼續性，難認其等於一時性通行時，有將系爭道路置於其等實力支配之下，因此，上述人員並無占有系爭道路，原審誤認被上訴人以照相為目的而一時性通行71號道路，為占有該道路，因而判命被上訴人應給付一日之不當得利，容有違誤，上訴人自無從援引原審此部分理由，為上開之抗辯，併予敘明。綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，先位請求上訴人
給付被上訴人605,639元，及自105年10月8日起加計法定遲延利息，並自105年10月8日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付11,329元，洵屬有據，應予准許。至逾上開應准許範圍之請求，則無理由，應予駁回；被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原判決主文第二項所命上訴人按月給付部分，未定有終期，惟被上訴人已減縮其終期至上訴人返還系爭道路之日止，爰諭知如主文第五項所示。再原判決主文第二項有部分廢棄、減縮情形，為使主文應明確、適法，且適於執行，爰將原判決主文第二項關於命上訴人給付部分，經前述廢棄、減縮後，確定如主文第六項所示。
被上訴人就先位之訴另依侵權行為損害賠償之法律關係，請求
上訴人如數給付等語。因被上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法第179條之訴訟標的為有理由，自可即為被上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至被上訴人敗訴部分，依侵權行為損害賠償之法律關係，亦屬無據，應予駁回。
本件被上訴人以上訴人為先位被告之先位之訴，因其先位之訴
事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又按複數被告之主觀預備訴訟合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。查被上訴人以上訴人為先位被告，請求其返還不當得利，為有理由，已如前述，是本院自毋庸就上訴人備位被告謝添鑄為審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（上訴人占用系爭土地部分）：
┌──┬──────┬─────┬────┬──┬────┬───────────┐│地號│占用系爭土地│每平方公尺│占用面積│年息│被上訴人│相當於租金之不當得利 ││ │之期間 │申報地價 │ │ │應有部分│ │├──┼──────┼─────┼────┼──┼────┼───────────┤│ │100年10月8日│10,707.2元│ │ │ │501,264元【10,707.2× ││74 │至104年12月 │ │1,659.25│2% │ 1/3 │1,659.25×2%×（4+85/ ││ │31日 │ │平方公尺│ │ │366）×1/3】 ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├──────┼─────┤ │ │ ├───────────┤│ │105年1月1日 │12,290元 │ │ │ │104,375元（12,290× ││ │至105年10月7│ │ │ │ │1,659.25×2%×（281/ ││ │日 │ │ │ │ │366）×1/3】 ││ ├──────┼─────┤ │ │ ├───────────┤│ │自105年10月8│12,290元 │ │ │ │每月11,329元【（12,290││ │日起至將系爭│ │ │ │ │×1,659.25×2%×1/3） ││ │土地返還被上│ │ │ │ │÷12】 ││ │訴人之日止 │ │ │ │ │ │├──┼──────┴─────┴────┴──┴────┴───────────┤│合計│605,639元（501,264+104,375＝605,639）及自105年10月7日言詞辯論期日翌日即105││ │年10月8日（見原審卷第310頁背面）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自105年 ││ │10月8日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付11,329元。 │├──┼─────────────────────────────────────┤│附註│元以四捨五入。 │└──┴─────────────────────────────────────┘