臺灣高等法院民事判決 106年度上字第202號上 訴 人即反訴原告 陳鳳蘭訴訟代理人 蕭翔友
張敏玲律師被 上訴 人即反訴被告 謝朝恩訴訟代理人 曾艦寬律師
陳詩文律師上 一 人複 代理 人 吳俊銘律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣新竹地方法院105年度訴字第215號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之反訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。查本件被上訴人本於民法第767條第1項中段、前段規定請求上訴人拆屋還地，上訴人於原審抗辯已時效取得地上權，並於本院提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍上訴人為地上權登記，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地）為伊所有，上訴人所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示a部分，面積22.35平方公尺（下稱系爭房屋a部分），爰依民法第767條第1項中段、前段規定，請求上訴人拆屋還地等語。聲明求為判決：上訴人應將系爭土地上系爭房屋a部分拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
㈡上訴人則以：系爭房屋坐落在系爭土地、同段347、348地號
土地上，系爭土地上現有2層建物為訴外人何少忠興建，何少忠嗣於民國（下同）61年3月6日向訴外人譚煥新、孫素梅買受系爭土地，並於同年5月19日登記取得所有權。何少忠於61年3月間將未辦所有權第1次登記之第2層建物（下稱2樓建物，系爭房屋屬於後半段）轉讓予訴外人廖訪新，廖訪新於61年間將2樓建物出售予訴外人江元潭，江元潭再將2樓建物之前半段出售予訴外人臧士敏，並於65年9月6日將2樓建物後半段即系爭房屋出售予訴外人徐顯興，徐顯興復於95年11月1日將系爭房屋出售予伊之配偶即訴外人蕭翔友，並約定由伊取得所有權。何少忠另於63年8月31日將系爭土地及第1層建物（原門牌號碼新竹市○○路○○○號，現門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號，下稱134號建物）出售予被上訴人之父謝榮池，並為建物所有權第1次登記。於何少忠取得系爭土地所有權時，2樓建物（含系爭房屋）及土地即同屬於何少忠所有，斯時民法第425條之1固尚未訂定公布，惟應推斷謝榮池默許當時之2樓建物事實上處分權人江元潭繼續使用系爭土地，其等間推定有租賃關係存在。江元潭嗣將系爭房屋輾轉讓與徐顯興、伊，應認伊與謝榮池間，就系爭土地有租賃關係存在。被上訴人嗣以買賣為原因自謝榮池取得系爭土地之所有權，依民法第425條第1項規定，租賃關係應繼續存在於兩造間，伊並非無權占有。又被上訴人與謝榮池就買賣價金意思表示未合致，買賣契約並未成立，惟被上訴人得基於繼承關係而取得系爭土地之所有權，自應承受謝榮池與伊間之法律關係，伊基於占有連鎖關係，對於系爭土地亦有占有權源。再者，伊已因時效取得區分地上權，並提起反訴，自得據為占有系爭土地之權源。況謝榮池明知系爭土地上2樓建物屬於他人所有而占用其所買受之系爭土地，仍願意買受，甚於徐顯興向江元潭買受系爭房屋迄95年間徐顯興再將系爭房屋出賣予伊，謝榮池均未表示反對，被上訴人明知上情仍惡意受讓系爭土地所有權，所提本件訴訟，顯屬權利濫用，違反誠信原則等語，資為抗辯。
㈢原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：
1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈣兩造不爭執事項（見本院卷1第193頁及反面、第225頁）：
1.何少忠於61年5月19日自譚煥新、孫素梅受讓登記取得系爭土地所有權。何少忠於63年8月31日將系爭土地出售與被上訴人之父謝榮池，謝榮池於63年11月4日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權。系爭土地於100年12月5日以買賣為原因，由謝榮池移轉登記為被上訴人所有。
2.坐落系爭土地上之1層加強磚造建物即134號建物，為何少忠於59年10月2日興建完成。何少忠於63年8月31日將134號建物出售予謝榮池，謝榮池於64年2月20日為所有權第1次登記。134號建物於100年12月5日以買賣為原因，由謝榮池移轉登記為被上訴人所有。
3.134號建物上2樓建物未辦所有權第1次登記，於61年3月起課房屋稅（舊稅號21074-1，原始設籍人廖訪新），廖訪新於61年間將2樓建物全部轉讓予江元潭。2樓建物後半段（即系爭房屋）於66年1月12日因稅籍分割另立稅籍（舊稅號21074-2，原始登載納稅義務人徐顯興）。2樓建物前半段無門牌，為居住在134號建物相鄰門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號建物之人使用。
4.江元潭與徐顯興於65年9月6日簽訂買賣契約書，將2樓建物後半段即系爭房屋（稅籍21074-1）出售予徐顯興。徐顯興於95年11月1日將系爭房屋出售予蕭翔友，約定由上訴人取得所有權。
5.系爭房屋坐落3筆土地上，占有系爭土地如附圖所示a部分，面積22.35平方公尺，有獨立樓梯為出入口，現由上訴人夫妻居住使用，上訴人購買系爭房屋後無增建、擴建，僅更新屋頂材質為鐵皮。
㈤被上訴人主張上訴人所有系爭房屋a部分無權占有其所有系
爭土地，應拆除該部分建物並返還占用土地等情，上訴人雖不否認位在134號建物上2樓建物後半段之系爭房屋a部分占用系爭土地，惟抗辯其有占有權源等語。茲就兩造爭執論斷如下：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，最高法院48年台上字第1457號判例之本旨，依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬1人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。又88年4月21日增訂民法第425條之1第1項規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，乃就上開判例意旨及法理而予以明文化，並依該有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。而民法第425條之1雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就未辦理所有權第1次登記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。再若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，自得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。
2.經查，兩造不爭執坐落系爭土地上之134號建物為何少忠於59年10月2日興建完成，上訴人另主張134號建物上之2樓建物（後半段即系爭房屋）亦為何少忠所興建之事實，業據被上訴人於106年4月19日答辯狀記載之兩造不爭執事項第1項（見本院卷1第53頁）及106年5月24日答辯三狀（見本院卷1第79頁反面）引用同一事實，依民事訴訟法第279條第1項規定，應認被上訴人自認該事實，上訴人就2樓建物為何少忠所興建乙節即無庸舉證，已堪認134號建物及其上2樓建物均為何少忠所興建，何少忠原始取得所有權。又依新竹市稅務局106年6月21日新市稅房字第1060012975號函檢送系爭房屋（稅籍編號：00000000000，舊稅號21074-2）自96年至106年核課房屋稅起迄今歷年房屋課稅明細表、96年賦額更正電腦畫面、原始房屋稅籍登記表及平面圖（見本院卷1第98至112頁）及106年7月17日新市稅房字第1060014621號函檢送96年房屋稅賦額更正資料、契稅資料查詢、原始房屋稅籍登記表及平面圖（見本院卷1第137至142頁）暨106年8月30日新市稅房字第1060018374號函檢送稅籍登記表（見本院卷1第177至184頁），可知134號建物上之2樓建物（舊稅號21074-1）係於61年3月起課房屋稅，原始稅籍設籍人為廖訪新，而何少忠既為2樓建物之原始所有人，且謝榮池係自何少忠買受134號建物並辦理所有權第1次登記，徵上各情應可推認廖訪新係自何少忠受讓該未辦所有權第1次登記2樓建物之事實上處分權。被上訴人嗣雖謂2樓建物係廖訪新於61年3月原始起造云云，然與其前揭自認之事實不符，被上訴人撤銷自認未經上訴人同意，亦未證明其自認與事實不符，核無民事訴訟法第279條第3項規定之情形，不得為之。再者，何少忠於61年3月6日向譚煥新、孫素梅買受系爭土地，並於同年5月19日登記取得所有權乙節，有土地登記簿可稽（見本院卷1第81頁），何少忠雖於同年5月19日始因移轉登記而取得系爭土地之所有權，然何少忠原始起造之134號建物及2樓建物於61年3月6日買賣契約成立時，已占用系爭土地，是何少忠至遲於61年3月6日起取得以上開建物占有系爭土地之合法權源，嗣於61年5月19日因取得系爭土地之所有權而使上開建物與系爭土地同歸何少忠1人所有。
又何少忠於取得系爭土地所有權前，約於購買系爭土地同時將134號建物上2樓建物事實上處分權轉讓與廖訪新，應推斷其默許廖訪新使用系爭土地。何少忠另於63年8月31日將系爭土地出售予謝榮池，由謝榮池於同年11月4日移轉登記取得所有權，可見何少忠係將同屬其所有之土地及2樓建物之事實上處分權先後讓與相異之人。廖訪新嗣將2樓建物之事實上處分權轉讓江元潭，江元潭再於65年9月6日將2樓建物後半段即系爭房屋事實上處分權轉讓與徐顯興，徐顯興復於95年11月1日轉讓與上訴人，謝榮池則於100年12月5日將系爭土地所有權移轉予被上訴人等情，為兩造所不爭執，揆諸前揭民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例要旨及法理，應推定土地受讓人即被上訴人與134號建物上2樓建物事實上處分權受讓人即上訴人間，於該建物得使用期限內，有租賃關係存在。
3.基上，上訴人所有系爭房屋a部分占用被上訴人所有系爭土地係本於上開推定租賃關係，非無正當權源。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條第1項中段、前段規定，請求上訴人拆除系爭房屋a部分及返還該部分土地，為無理由。
二、反訴部分：㈠上訴人在本院反訴主張：依伊之前手徐顯興客觀占有系爭土
地之狀態，應推定有行使區分地上權之意思，迄被上訴人105年3月9日提起本件訴訟為止，合併計算伊之占有期間共計39年，已逾20年，伊得主張時效取得區分地上權。爰依民法第772條準用第769條之規定，聲明求為判決：1.確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上方，如附圖1所示a部分之第2層空間，有時效取得區分地上權（下稱系爭地上權）登記請求權存在。2.被上訴人應容忍上訴人為系爭地上權之登記。
㈡被上訴人則以：上訴人就系爭土地迄未依土地登記規則第
118條第1至4項、土地法第59條之規定申請辦理地上權登記，不得逕行起訴請求確認其有地上權登記請求權。又時效取得地上權為法律事實，非法律關係，不得為確認之訴之訴訟標的，且土地所有權人非登記之義務人，不得對之提起確認之訴，故本件反訴無權利保護必要。況上訴人未舉證證明其與前手徐顯興係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦不符時效取得地上權之要件等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
㈢按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋
還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。然土地登記規則第108條及時效取得地上權登記審查要點第1、2、3點規定，占有人申請時效取得地上權登記，應先就占有範圍申請測繪位置圖。本件被上訴人於105年3月9日起訴前，上訴人已於105年2月22日以時效取得地上權為原因，先向新竹市地政事務所申請測繪位置圖，經該所受理，但於105年3月18日測量人員到場時，因被上訴人拒不配合而無法施測等情，有新竹市地政事務所105年2月26日新地測字第1050001494號函暨地政規費徵收聯單（見原審卷第55至57頁）、106年7月18日新地測字第1060005448號函檢送上訴人105年2月22日建物測量及標示變更登記申請書及補正通知書等件（見本院卷1第145至150頁）足憑，是地政機關於被上訴人起訴前已受理上訴人申請測繪時效取得地上權之位置圖，係因被上訴人阻撓，未完成測繪，致上訴人無法憑以申請地上權登記，上訴人既無怠於主張時效取得權益情事，則上訴人提起本件反訴，本院仍應實質調查審認其是否具備時效取得地上權之要件。
㈣又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第
769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思，依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。再按占有土地建築房屋或地上物，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。查本件上訴人及其前手徐顯興以系爭房屋占用系爭土地，推定先後與土地所有人間有租賃關係，雖經本院認定如前，惟不能憑以遽認其等即係以行使地上權之意思占有系爭土地，且上訴人於95年11月1日始自徐顯興受讓系爭房屋，迄其於106年8月17日提起本件反訴，占有系爭土地僅10年有餘，未達民法第769條規定之20年期間。上訴人另主張系爭房屋於65年5月新設用電，於65年11月10日由徐顯興過戶予上訴人，於同年10月9日由江元潭申請裝設自來水，於74年2月27日過戶予徐顯興，於95年11月10日再過戶予上訴人，且徐顯興於65年9月6日向江元潭買受系爭房屋，於66年1月1日將戶籍遷至該處，至95年11月12日出境為止，足證徐顯興客觀上以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達30年等語，並提出徐顯興與江元潭間買賣契約書、買賣所有權移轉契約書（見原審卷第45至51頁）、蕭翔友與徐顯興間不動產買賣契約書（見原審卷第30至35頁）、買賣所有權移轉契約書（見原審卷第37頁及反面）、徐顯興戶籍謄本（見本院卷1第97頁）、台灣電力股份有限公司新竹區營業處107年7月18日新竹字第1061143113號函（見本院卷1第144頁）、台灣自來水股份有限公司第三區管理處106年7月20日台水三業字第1060009914號函（見本院卷1第151頁）為證，然上開證據僅能證明徐顯興向前手江元潭買受系爭房屋，有居住使用等占有情形，不能以之推論徐顯興即係以行使地上權之意思占有系爭土地。上訴人既未能舉證證明其與前手徐顯興均以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，則上訴人主張合併計算其與徐顯興占有系爭土地期間已逾20年，其因時效完成而取得系爭地上權登記請求權，難認可取。從而，上訴人反訴請求確認上訴人對於系爭土地有系爭地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人為系爭地上權登記，洵非有據。
三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、前段規定，請求上訴人應將系爭土地上系爭房屋a部分拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。上訴人另依民法第772條準用第769條之規定，在本院反訴請求確認上訴人就系爭土地有系爭地上權登記請求權存在，併請求被上訴人應容忍上訴人為系爭地上權登記，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 林吟玲