臺灣高等法院民事判決 106年度上字第35號上 訴 人 韋玉菊訴訟代理人 黃運隆
楊美玲 律師被 上訴人 桃園市立東勢國民小學法定代理人 陳俊明訴訟代理人 謝清昕 律師複 代理人 張義閏 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國105年10月24日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2085號第一審判決提起上訴，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項請求及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應將坐落於桃園市○鎮區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分之柏油（面積九十五點九六平方公尺）刨除後，將該部分土地返還上訴人。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹萬玖仟柒佰陸拾捌元，及自民國一百零五年一月一日起至返還附圖編號A、B部分土地之日止，按月再給付上訴人新臺幣壹仟柒佰貳拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人得以新臺幣貳佰肆拾萬捌仟伍佰玖拾陸元為上訴人供擔保後，免為假執行。
本判決第三項前段部分，於上訴人以新臺幣柒仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹萬玖仟柒佰陸拾捌元為上訴人供擔保，得免為假執行。
本判決第三項後段已到期部分，於上訴人按月以新臺幣陸佰元供擔保後，得假執行。但被上訴人得按月以新臺幣壹仟柒佰貳拾柒元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人之法定代理人原為林齊誠，嗣於本院審理中變更為陳俊明，並經陳俊明具狀聲明承受訴訟等情，有卷附聲明承受訴訟狀、桃園市政府聘書可憑（見本院卷第177、179頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：坐落於桃園市○鎮區○○段○○○○號土地（即重測前同市區○○段○○○段○000號，下稱系爭土地）經上訴人拍定取得所有權，惟被上訴人無權占用系爭土地，並分別於附圖所示編號A、B部分鋪設柏油及施設花圃，侵害上訴人之所有權，上訴人自得請求被上訴人將系爭土地上之地上物移除後返還占用之土地，並依不當得利規定返還相當於租金之利益。
而扣除原審已判命給付部分，被上訴人尚應將坐落於系爭土地上如附圖編號A部分之柏油刨除後，返還該部分土地予上訴人，暨依其占有面積（即附圖編號A、B部分之總合）按系爭土地申報地價10%計算不當得利數額，而應再給付新臺幣（下同）50,999元，及自民國105年1月1日起至返還系爭土地之日止，按月再給付4,449元等語，並上訴聲明：（一）原判決駁回上訴人後開第（二）、（三）項請求部分廢棄。
（二）被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖編號A所示之柏油刨除後，將該部分土地返還上訴人。（三）被上訴人應再給付上訴人50,999元，及自105年1月1起至返還前開土地之日止，按月再給付上訴人4,449元。（四）關於前揭第（二）、（三）給付部分，上訴人願提供擔保，請准為假執行（按上訴人於原審起訴時係請求被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號A部分之柏油刨除，及編號B部分之花圃拆除後，將該部分土地返還上訴人，並給付上訴人62,385元，及自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付上訴人5,444元，嗣經原審判決結果，除判命被上訴人應將附圖編號B部分之花圃拆除後，將該部分土地返還上訴人，暨給付11,386元，及自105年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人995元外，駁回被上訴人逾上開範圍之請求，上訴人就其受有不利判決部分不服提起上訴，被上訴人則未就其受敗訴判決提起上訴或附帶上訴，是關於被上訴人受敗訴判決部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
三、被上訴人則以：系爭土地自45、46年間即為被上訴人之正校門，供全校師生及不特定民眾進出學校之必經通道，已長年供大眾通行，為既成道路，自有公用地役權關係，且被上訴人雖另有一小校門，惟小校門為小巷道，不敷人車順利通行，且基於學校重大公共安全考量，至少兩個校門供通行應屬必要，上訴人請求返還系爭土地及給付不當得利，並無理由。另上訴人承買系爭土地時，已知系爭土地為被上訴人長久以來之校門前廣場使用，具有一定之公益性及社會目的，然上訴人仍購買系爭土地，再請求被上訴人拆除地上物、返還土地等，已違反民法第148條之誠信原則，而有權利濫用之情形等語置辯，並聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第66頁背面至67頁）：
（一）系爭土地原為第三人所有，嗣經行政執行署桃園分署查封拍賣結果，由上訴人於103年1月7日拍定取得，並於同年1月14日辦理所有權移轉登記完畢（見原審卷一第19頁）。
（二）同段第156號土地現為桃園市○鎮區○○路一段之15米寬道路，第222號土地則為被上訴人之校區，系爭土地北臨第156號土地，南接第222號土地，而第222號土地臨近系爭土地部分，為被上訴人校區大門出入口。另被上訴人於系爭土地分別施設柏油及花圃，經原審於105年1月28日會同兩造及地政人員現場測量結果，前開柏油及花圃坐落於系爭土地之占有狀況及面積，分別如原審判決附圖編號A、B所示（見原審卷一第149頁至153頁）。
（三）被上訴人前於103年間向時為桃園縣政府（嗣於104年12月25日改制為桃園市政府）申請就系爭土地為既成道路之認定，經桃園縣政府以103年10月3日以府工土字第103246399號函認定為既成道路後，上訴人不服提起訴願結果，內政部以104年8月28日台內訴字第1040057342號訴願決定書撤銷上開處分（見本院卷第27頁至30頁）。
五、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，並分別於附圖編號
A、B部分鋪設柏油、施設花圃，而依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人應將附圖編號A、B部分拆除後返還該部分土地，並返還相當於租金之不當得利等語，被上訴人除不爭執其關於附圖編號B部分土地之占用為無權占有，願依原審判決將該部分拆除後返還，暨按系爭土地申報地價周年利率5%計算給付相當於租金之不當得利外，否認上訴人其餘主張，經查：
（一）按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，司法院大法官會議釋字第400號理由書參照。本件被上訴人固抗辯附圖編號A部分土地上有公用地役關係云云，惟本件被上訴人前於103年間向時為桃園縣政府（嗣於104年12月25日改制為桃園市政府）申請就系爭土地為既成道路之認定，經桃園縣政府以103年10月3日以府工土字第103246399號函認定為既成道路後，上訴人不服提起訴願結果，內政部以104年8月28日台內訴字第0000000000號訴願決定書撤銷上開處分在案，已如前述，是被上訴人上開抗辯是否屬實，已值可疑。再者，桃園市○鎮區○○段○○○○號土地，現為桃園市○鎮區○○路一段之15米寬道路，第222號土地則為被上訴人之校區，系爭土地北臨第156號土地，南接第222號土地，而第222號土地臨近系爭土地部分，為被上訴人校區大門出入口（已如前述），而觀諸附圖及被上訴人所提出其校區大門照片所示（見原審卷第138頁），系爭土地除右側所鄰被上訴人管有現作為花圃使用之第223號土地外，兩側均緊鄰第三人所有之建物，衡諸經驗法則，往來於平東路一段之公眾，除係基於一定目的（如該校所屬教職員、師生及家長，或於被上訴人在特定時段開放校門准許一般民眾進入校區等）而行經附圖A部分土地進入被上訴人所屬校區之人士外，顯然無利用該土地通行之必要，是附圖A部分土地應非供不特定公眾通行所必要之通路，被上訴人抗辯附圖編號A部分土地有公用地役關係云云，洵屬無據。
（二）又公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利，亦不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人，最高行政法院82年度判字第2279號、最高法院78年度台上字第197號裁判意旨可資參照，準此，除道路主管機關基於保障公眾通行安全，得就有公用地役關係之通路部分為柏油鋪設等必要之維護外，其他第三人均不得就該土地為任何權利之主張。茲退步言之，縱認附圖編號A部分土地有公用地役關係，然參諸上開裁判意旨，被上訴人既非道路主管機關，自無權占有附圖編號A部分土地，並於其上鋪設柏油路面，是上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人刨除附圖編號A部分土地上之柏油路面，並返還該部分土地，即屬有據。
（三）另按權利之行使，不得以違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文，惟此所謂權利之行使不得以損害他人為目的者，係指行使權利專以損害他人為主要目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使。至權利之行使是否以損害他人為主要目的，則應以權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失比較衡量以定之（最高法院96年度台上字第1526號判決、45年度台上字第105號判決及71年度台上字第737號判例意旨可參）。本件系爭土地為乙種建築用地，且登記面積為161.82平方公尺（見原審卷一第19頁），而上訴人請求被上訴人拆除如附圖編號A部分後，返還基地部分達95.96平方公尺，幾占系爭土地總面積3/5，被上訴人既無權占用附圖編號A部分土地，妨害上訴人對於該部分土地之正常使用，則上訴人基於系爭土地所有權人地位，行使民法第767條之權利，顯非以損害被上訴人為主要目的，自與權利濫用無涉，縱上訴人於承買系爭土地前，知悉系爭土地遭被上訴人占用，亦不能據此限制上訴人行使法所賦予之正當權利，是被上訴人抗辯上訴人權利濫用云云，委無足採。
（四）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等項以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決意旨參照）。本件被上訴人無權占有附圖編號A、B部分土地，已如前述，揆諸上開規定，上訴人自得請求被上訴人給付自其103年1月7日因拍賣取得附圖編號A、B部分土地起至返還該部分土地之日止相當於租金之不當得利。而查系爭土地於102年1月之申報地價為2,080元、105年1月之申報地價為4,320元，有土地登記謄本為憑（見原審卷一第19、207頁），爰審酌系爭土地之使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，位於被上訴人校門口，附近多為住宅，有部分商家，被上訴人占用附圖編號A、B部分土地係分別供該校所屬教職員、師生及家長，暨於被上訴人在特定開放校門時段受准許進入之一般民眾通行、暨作學校花圃之用等情，認上訴人得請求相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價5%為適當，是上訴人請求被上訴人給付自103年1月7日起至104年12月31日止相當於租金之不當得利31,154元〔計算式：2,080x（55.27+95.96）x5/100x723/365≒31,154，元以下四捨五入，下同〕，及自105年1月1日起至返還編號A、B部分土地之日止，按月給付上訴人2,722元（計算式：4,320x（55.27+95.96）×5/100÷12＝2,722），為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將附圖編號A、B部分土地上之柏油路面刨除、花圃拆除後，將該部分土地返還予上訴人；另依民法第179條規定，請求被上訴人就其占用之附圖編號A、B部分土地告返還相當於租金之不當得利31,154元，及自105年1月１日起至返還附圖編號A、B部分土地之日止，按月給付上訴人2,722元，而扣除原判決已判命給付部分，被上訴人應將附圖編號A部分土地上之柏油路面刨除後，將該部分土地返還予上訴人；及再給付19,768元（即00000-00000=19768），及自105年1月1日起至返還附圖編號A、B部分土地之日止，按月再給付上訴人1,727元（0000-000=1727），為有理由，應予准許。至上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審不察，關於駁回上訴人請求被上訴人再給付部分，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1至3項所示。至於其他不應准許部分，原審駁回上訴人此部分請求，自無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴人其餘上訴。又關於上開給付，兩造均陳明願供擔保請准宣告為、免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。末以，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。