臺灣高等法院民事判決 106年度上字第355號上 訴 人 林志建訴訟代理人 高奕驤律師
陳立涵律師追 加原 告 林良妃被 上訴人 林金碧訴訟代理人 張毓桓律師複 代理 人 郭驊漪律師被 上訴 人 鄭秋枝上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105 年12月29日臺灣士林地方法院105年度訴字第434號判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人請求判決命被上訴人將如附表所示土地登記被上訴人所有應有部分1/9 （下稱系爭土地）之所有權移轉登記予伊、林良妃及被上訴人林金碧公同共有，但未列林良妃為當事人，其當事人適格尚有欠缺，經向本院聲請追加原告獲准（見本院卷第91頁），爰列林良妃為追加原告。
二、追加原告林良妃、被上訴人鄭秋枝經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰分別依被上訴人林金碧及上訴人林志建之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人及追加原告之主張：㈠林志建主張：兩造之被繼承人即訴外人林文平於民國77年3
月31日將如附表所示土地應有部分1/9 ，以買賣為原因，借名登記於被上訴人2 人名下，應有部分各1/18，並經被上訴人於79年8 月10日簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄）。系爭備忘錄所載地號雖誤植為新北市○○區○○○○段○○○○段0000地號土地（下稱35-5地號土地），被上訴人既於系爭備忘錄簽名，足認林文平始為系爭土地之實際所有人，其與被上訴人間就系爭土地之借名登記關係，因林文平於94年1 月11日死亡而當然中止。林金碧於另件遺產分割事件已自認系爭土地為林文平所購買，且未出席伊於95年8 月25日召開之林文平共有房地分割管業協商會議，顯非系爭土地之真正權利人；鄭秋枝則因出養而無繼承權等語。為此，爰依繼承及借名登記之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉予伊、林良妃及被上訴人林金碧公同共有之判決。
㈡林良妃未於準備程序及言詞辯論期日到場，據其所提書狀主
張：伊在父母身邊照顧多年，父母從未提起系爭土地或借名被上訴人登記，亦未見過系爭備忘錄，不知系爭土地有借名登記之情形等語。
二、被上訴人抗辯如下：㈠林金碧部分：系爭備忘錄所載地號與筆數均與系爭土地不同
，35-5地號土地從未登載於伊之名下，推測應係林文平當初有意購買，嗣後並未購入。伊於本院104 年度重家上字第41號請求分割遺產事件（下稱另件訴訟）並未自認系爭土地為林文平購買；且系爭備忘錄係於79年間簽訂，並記載應由兩造平均取得土地所有權，上訴人亦無從執此推認林文平將系爭土地借名登記予伊等語。
㈡鄭秋枝未於言詞辯論期日到場，據其前提出書狀陳述略以：
林文平於30年前將系爭土地應有部分出賣予伊，系爭土地與系爭備忘錄並無關係，上訴人應就其主張借名登記部分負舉證責任等語。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲請追加原告，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示土地被上訴人之所有權移轉登記予林金碧、林良妃及上訴人公同共有。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第21頁反面）：
㈠兩造均係林文平、林謝阿招之子女，被上訴人鄭秋枝因自幼出養而改姓。
㈡訴外人林芥長於77年3 月31日以買賣為原因將系爭土地所有權應有部分1/18分別移轉登記予被上訴人。
㈢林文平於94年1 月11日死亡，其繼承人為林謝阿招（於97年1月10日死亡）、上訴人、林金碧及林良妃。
㈣被上訴人於79年8月10日書立系爭備忘錄。
五、兩造之爭點如下：㈠林文平與被上訴人間就系爭土地是否有借名登記關係？㈡上訴人得否請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人、被
上訴人林金碧、訴外人林良妃公同共有？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人主張林文平與被上訴人就系爭土地有借名登記關係，為無理由：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）；又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。上訴人主張林文平與被上訴人間就系爭土地存有借名登記契約，為被上訴人所否認，應由上訴人就借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
⒉上訴人主張：系爭土地係林文平出資購買，並借名登記在被
上訴人名下，且經林金碧在另案自認等語，並提出林金碧於另件訴訟提出之民事答辯二狀、系爭備忘錄為憑（見原法院105年度士調字第132號卷《下稱士調卷》第22至24頁）。惟查：林金碧於另件訴訟所提民事答辯二狀係稱：系爭備忘錄實際上並未發生，該土地諒係林文平準備購買之土地，但事後並未購入，至系爭土地則為林文平於77年購買，與系爭備忘錄內容無關，若林志建指此為借名登記，應另舉證以實其語等語（見士調卷第24頁），其內容充其量僅能證明系爭土地係由林文平出資所購買，林金碧於該訴訟程序中顯未自承系爭土地係屬林文平所有；至系爭備忘錄所載標的係被上訴人名下35-5地號土地1 筆、應有部分各為1/18，與系爭土地之地號（即22、22-1、30、30-2、30-5等地號）及土地筆數（共5 筆）均有不同，新北市淡水地政事務所亦函覆無該地號之地籍資料（見原審卷第283 頁），可見並無35-5地號土地存在，已難徒憑系爭備忘錄所載單筆土地標示，推認林文平將系爭土地借名登記在被上訴人名下；尤其上訴人主張系爭備忘錄係由代書鄒瑞隆製作（見本院卷第28頁反面），縱系爭土地相毗鄰，客觀上並無因劃分不同地號而有不同使用，當地人及兩造家族均視為1 整筆土地而以「鳳梨園」稱之（見本院卷第208 頁反面），鄒瑞隆身為專業代書，當知系爭備忘錄屬委託人重要證明文件，應慎重為之，豈會將原本即分屬5 筆不同地號之系爭土地，誤認為1 筆土地並記載於系爭備忘錄。上訴人執此主張林文平將系爭土地均借名登記在被上訴人名下，已難採信。
⒊被上訴人係於77年3 月31日以買賣為原因取得系爭土地等情
，有系爭土地謄本可稽（見原審卷第109至126頁），而系爭備忘錄則係於79年8 月10日書立，並記載：「…該筆土地係由家父林文平出資向他人購買。而以立備忘錄人名義辦理產權登記，實際上家父林文平當初承購該筆土地擬由林志建、林良妃、林金碧、鄭秋枝各平均取得產權，目前雖然產權信託登記於立備忘錄人名下，實際上該筆土地立備忘錄人應各提出一半之持分，歸林志建、林良妃所有屬實無訛…」等語，姑不論系爭備忘錄有無將系爭土地其中「30-5地號」誤植為「35-5地號」之爭議，觀之前開系爭備忘錄之文意，無非係記載林文平出資購買該筆土地，擬由兩造各平均取得所有權，僅目前以被上訴人名義登記，被上訴人日後應各提出一半持分歸上訴人及追加原告所有，顯然林文平自始即無取得該筆土地所有權之意思，此亦核與兩造均不爭執以林金碧名義登記之系爭土地所有權狀均由林金碧保管之事實相符（見本院卷第60頁反面、73至77頁）；上訴人復自承：林文平名下有多筆不動產，生前由其自行管理（見本院卷第207 頁），倘若林文平確有將系爭土地作為自己財產，並借名登記在被上訴人名下之意思，豈會將包括30-5地號土地在內之系爭土地權狀均交付被上訴人保管持有，與一般不動產借名登記實際上仍由真正權利人保管所有權狀之常情不符。是依系爭備忘錄之記載，林文平應係有意將該備忘錄所載土地贈與兩造，僅暫全部登記在被上訴人名下，被上訴人日後應各提出一半持分移轉予上訴人及追加原告。是依系爭備忘錄之記載，僅足證明該備忘錄所載土地係由林文平出資購買而已，至於其逕將該土地登記在被上訴人名義之原因多端，而從其記載觀之係贈與兩造，尚難認林文平有就屬於自己之財產，以被上訴人之名義登記為所有人之意思，而與被上訴人就該筆土地成立借名登記契約之合意。上訴人雖聲請傳訊證人鄒瑞隆，無非係以系爭備忘錄為其所製作，為查明系爭備忘錄做成過程有無誤寫誤繕土地地號及系爭土地是否係林文平生前以系爭備忘錄借名登記於被上訴人名下，而實際上係林文平所有等情（見本院卷第28頁），然本院依其陳報地址多次通知證人鄒瑞隆到場，均係寄存於臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）福德街派出所（見本院卷第32、47、105頁），經本院函請信義分局查明鄒瑞隆並無居住上訴人所陳報之地址，有該分局檢送交辦單、106年8月12日調查訪問紀錄表可稽（見本院卷第107至109頁），可見上訴人未踐行合法聲請調查證據程式，本院即無從依民事訴訟法第303條第1項、第2 項規定課以證人罰鍰或拘提以完成該調查證據程序，附此敘明。是上訴人執此主張系爭土地係林文平所有，僅借名登記在被上訴人名下云云，不足採信。
⒋系爭土地於67年6 月16日以買賣為原因登記為林芥長、林邱
秀卿、張林足等3 人共有，應有部分各1/3 ，林芥長於77年
3 月31日移轉應有部分各1/18予被上訴人，另移轉應有部分1/9 予林國豐等情，有臺灣省臺北縣土地登記簿可稽（見原審卷第51頁）。證人林芥長證稱：如附表所示土地原來是我、林邱秀卿及張林足各1/3，我名下1/3這份是我跟我叔叔林文平、林文銅共有，並以我的名義登記，當時我父親已經過世了，我是代表我父親登記為共有人；後來我祖父於70幾年過世，就要把財產分清楚，林國豐是我叔叔林文銅的兒子，我叔叔林文平有1 份，他要過戶給誰由他自己決定，我是遵照我叔叔林文平的意思，至於林文平要過戶給被上訴人2 人的原因，我就不清楚；我們家族原本就是大家族，同居共產，但我祖父有事先安排分家的事宜，這是我們當時買這塊土地的背景…購買系爭土地的錢都是我先出的，並非長輩贈與，後來要登記給被上訴人的時候，他們要付錢給我，錢是從家族的公產中撥付給我，林國豐、陳明華的部分也是如此；當時拿錢回家作為家族公產的人，共有30幾人，不分男女，只要有工作賺錢的人都要把錢拿回去，包括林文平在內，但女性出嫁者、被出養者除外…當時林文平就只跟我說，要過戶給被上訴人2 人而已；我沒有看過系爭備忘錄，不曉得有這件事情等語（見本院卷第169頁反面至170頁反面），可見證人林芥長將登記其名下應歸屬林文平之系爭土地應有部分1/9，依林文平指示分別移轉登記予被上訴人2 人各1/18 ，但不清楚林文平與被上訴人間就系爭土地有無借名登記之約定。證人林邱秀卿證稱：如附表所示土地是我先生林進福用我的名字買的，林進福當時跟家族的人一起買的，我們分到1/3，另外2份如何處理，我們不清楚；我沒有見過也不清楚林文平有無去過如附表所示土地，被上訴人都已經嫁出去了，平時沒有聯絡，有無去過如附表所示土地我也不清楚；我沒有參與購買系爭土地的事情，直到我先生過世後，要申報遺產，我才知道我先生當年用我的名字買了系爭土地等語（見本院卷第139頁反面至140頁反面），兩造復不爭執系爭土地屬林地而無庸課徵地價稅（見本院卷第60頁反面），是依證人林邱秀卿之證述，亦均不足認林文平生前實際管領使用系爭土地或負擔義務。
⒌上訴人雖主張：被上訴人知悉系爭土地為林文平出資購買等
語（見原審卷第299 頁），被上訴人林金碧亦不否認系爭土地當初係由林文平出資購買（見原審卷第159 頁），固堪認系爭土地初始係由林文平出資購買。依林金碧於另件訴訟陳稱：「簽系爭備忘錄之前，大約70幾年，我爸爸偶而來我家向我借錢，借的金額在10萬元以下，後來我父親告訴我，他過去向我借的錢就當作買淡水5 筆土地（指系爭土地）持分的錢，後來又要我給他10、20萬元，淡水土地就登記在我名下，他向我借的錢就當作買淡水土地的錢」（見原審卷第20
4 頁），被上訴人林金碧並援引上訴人提出林文平設於臺北市銀行帳戶於76年8月至77年6月間存款結餘僅809 元（見原審卷第309 頁），因認林文平偶有支應急用向林金碧周轉並非難以想像（見原審卷第316 頁）；上訴人則提出財政部臺北市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單、77年間林文平存摺存提明細（見原審卷第306至310頁），主張林文平名下有多筆不動產，且有高額租金收益，非無資力之人，並無向林金碧小額借款之必要等語（見原審卷第304 頁），兩造就林文平有無以系爭土地抵償林金碧債務各執一詞，然取得土地所有權原因多端，非僅限於購地一節。林文平將系爭土地所有權登記在被上訴人2 人名下，原因多端，未必係基於借名登記關係，上訴人就林文平與被上訴人間有借名登記關係之利己事實既未舉證以實其說，被上訴人就其抗辯取得系爭土地應有部分各1/18之原因事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍難僅憑系爭備忘錄及林文平指示林芥長將系爭土地所有權登記於被上訴人2 人名下之事實，即推認林文平與被上訴人間就系爭土地存有借名登記關係。
⒍至上訴人主張其曾於95年8 月25日召開被繼承人林文平之共
有房地分割管業第2 次協商會議，並於通知函明確表明系爭土地分割事宜，倘若被上訴人為系爭土地真正權利人，豈會於接獲通知後無所聞問，顯與常情不符，因認系爭土地為借名登記在被上訴人名下云云，並提出通知函、回執、會議簽名簿為憑（見本院卷第131至135頁）。然被上訴人於接獲上訴人通知後未參與其召集之會議，縱令屬實，在經驗法則或論理法則上，尚不足以推認其主張系爭土地係林文平生前借名登記於被上訴人名下之事實為真。上訴人執此間接事實，推認林文平為系爭土地之真正所有人，並借名登記於被上訴人名下云云，亦無足取。
⒎準此，本件依上訴人所提各項事證，均不足以證明林文平有
將系爭土地作為自己財產，而以被上訴人之名義登記為所有人之意思，則其主張林文平與被上訴人間就系爭土地存有借名登記關係云云，洵非可採。
㈡上訴人既未舉證系爭土地係林文平借名登記於被上訴人名下
，其進而主張林文平死後，應類推適用委任關係終止之規定，被上訴人與林文平間就系爭土地借名登記關係當然終止，被上訴人應依借名登記、繼承法律關係將系爭土地移轉登記予兩造（除被上訴人鄭秋枝外）公同共有，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依借名登記、繼承法律關係，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人、林良妃、林金碧公同共有，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；追加之訴亦無理由，應併駁回；並依民事訴訟法第56條之1第5項規定，僅命上訴人負擔訴訟費用。
八、上訴人聲請傳訊證人張坤河，待證事實無非係其協助上訴人處理林文平遺產稅及協商分割遺產事宜，並曾至系爭土地現場與林進福討論系爭土地分割事宜（見本院卷第110 頁反面、129 頁反面），被上訴人就上開待證事實既不爭執（見本院卷第184 頁反面），且該待證事實均無從推認林文平與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係，本院即無再行調查之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 胡宏文附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┐│編│土地座落 │地│面積 │被上訴人││號├───┬────┬────┬───┬──┤目├────┤ ││ │縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號│ │平方公尺│權利範圍│├─┼───┼────┼────┼───┼──┼─┼────┼────┤│1 │新北市│淡水區 │頂圭柔山│水汴頭│22 │林│863 │各1/18 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼─┼────┼────┤│2 │新北市│淡水區 │頂圭柔山│水汴頭│22-1│林│490 │各1/18 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼─┼────┼────┤│3 │新北市│淡水區 │頂圭柔山│水汴頭│30 │林│6821 │各1/18 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼─┼────┼────┤│4 │新北市│淡水區 │頂圭柔山│水汴頭│30-2│林│679 │各1/18 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼─┼────┼────┤│5 │新北市│淡水區 │頂圭柔山│水汴頭│30-5│林│1145 │各1/18 │└─┴───┴────┴────┴───┴──┴─┴────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。