臺灣高等法院民事判決 106年度上字第32號上 訴 人 陳吉輝
林勝義陳清標陳有琮陳有傳陳慶銘陳慶南陳以馨陳孫春紅林金城陳清河陳春長林菊子唐玉霞周華堂余其芳余清昇共 同訴訟代理人 陳逸融律師
高亘瑩律師被 上訴 人 儲三陽
魏媞儲復旦共 同訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年10月31日臺灣士林地方法院104年度訴字第887號第一審判決提起上訴，本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項命上訴人余其芳、余清昇給付逾「上訴人余其芳、余清昇應給付被上訴人儲三陽新臺幣陸仟肆佰肆拾貳元、被上訴人魏媞新臺幣伍仟捌佰捌拾貳元、被上訴人儲復旦新臺幣肆佰肆拾捌元，及均自民國一百零四年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零四年八月八日起至返還如原判決附圖所示Ａ部分土地之日止，按月給付被上訴人儲三陽新臺幣壹佰零柒元、被上訴人魏媞新臺幣玖拾捌元、被上訴人儲復旦新臺幣柒元」部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔如附表三所示。
事實及理由
一、被上訴人儲三陽、魏媞、儲復旦（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）主張：伊等為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各為928000分之309821、6000分之1827、6000分之172。上訴人陳吉輝、林勝義、陳清標、陳有琮、陳有傳、陳慶銘、陳慶南、陳以馨、陳孫春紅（下各以姓名稱之，合稱陳吉輝等9人）共有如附表1所示編號1建物（下稱系爭34號建物）無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示E部分，上訴人林金城、陳清河、陳春長、林菊子（下各以姓名稱之，合稱林金城等4人）共有如附表1所示編號2建物（下稱系爭36號建物）無權占用系爭土地如附圖所示D部分，上訴人唐玉霞（下稱唐玉霞）所有如附表1編號3所示建物（下稱系爭38號建物）無權占用系爭土地如附圖所示C部分，上訴人周華堂（下稱周華堂）所有如附表1編號4所示建物（下稱系爭40號建物）無權占用系爭土地如附圖所示B部分，上訴人余其芳、余清昇（下各以姓名稱之，合稱余其芳等2人，與陳吉輝等9人、林金城等4人、唐玉霞、周華堂，合稱上訴人）共有如附表1所示編號5建物（下稱系爭42號建物，與系爭34、36、38、40號建物合稱系爭建物）無權占用系爭土地如附圖所示A部分。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除上開無權占有系爭土地之建物，另依民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求上訴人給付伊等自本件起訴前5年期間相當於租金之不當得利或損害賠償等語。聲明求為判決：㈠陳吉輝等9人應將坐落系爭土地如附表1所示編號1建物應拆除部分拆除，將該部分土地返還全體共有人。㈡林金城等4人應將坐落系爭土地如附表1所示編號2建物應拆除部分拆除，將該部分土地返還全體共有人。㈢唐玉霞應將坐落系爭土地如附表1所示編號3建物應拆除部分拆除，將該部分土地返還全體共有人。㈣周華堂應將坐落系爭土地如附表1所示編號4建物應拆除部分拆除，將該部分土地返還全體共有人。㈤余其芳等2人應將坐落系爭土地如附表1所示編號5建物應拆除部分拆除，將該部分土地返還全體共有人。㈥陳吉輝等9人應連帶給付儲三陽新臺幣（下同）242,752元、魏媞221,643元、儲復旦16,863元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦陳吉輝等9人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示E部分土地之日止，按月連帶給付儲三陽4,050元、魏媞3,694元、儲復旦348元。㈧林金城等4人應連帶給付儲三陽230,220元、魏媞210,201元、儲復旦15,992元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈨林金城等4人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示D部分土地之日止，按月連帶給付儲三陽3,841元、魏媞3,503元、儲復旦330元。㈩唐玉霞應給付儲三陽324,043元、魏媞295,866元、儲復旦22,510元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。唐玉霞應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示C部分土地之日止，按月給付儲三陽5,407元、魏媞4,931元、儲復旦464元。
周華堂應給付儲三陽596,874元、魏媞544,972元、儲復旦41,462元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。周華堂應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示B部分土地之日止，按月給付儲三陽9,959元、魏媞9,083元、儲復旦855元。余其芳等2人應給付儲三陽174,607元、魏媞159,424元、儲復旦12,129元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。余其芳等2人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月給付儲三陽2,913元、魏媞2,657元、儲復旦250元。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：原新北市○○鎮○○○段○○○○段000地號土地（下稱373地號土地，地籍整編後為新北市○○區○○段○○○號土地，嗣分○○○區○○段59、59-1、59-2、59-3、59-4、59-6及系爭土地共7筆土地）於民國（下同）23年間陳文慶死亡時，由陳儉、陳熊、陳謨繼承，並成立默示分管契約，各共有人按分管範圍使用收益系爭土地多年，系爭建物亦存在系爭土地多時，被上訴人買受系爭土地時均屬明知或可得而知，自應受分管契約之拘束，伊等所有系爭建物按分管範圍占有系爭土地，非無正當權源。又伊等就系爭土地已因時效取得地上權，被上訴人之請求為無理由。且被上訴人提起本件訴訟，實屬權利濫用，不應准許。縱認伊等無權占有系爭土地，上訴人所請求不當得利或損害賠償金額亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命上訴人應將系爭建物占用系爭土地部分拆除，將該部分土地返還予全體共有人，並定履行期間為4個月；上訴人應給付如附表2所示之金額予被上訴人；並為附條件准免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，就原審判決其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判決不利部分並未提起上訴，不在本件裁判範圍內，下不贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第266至268頁、第277頁反面、第278頁反面）：
㈠新北市○○區○○段○○○號土地重測分割前為373地號土地
，嗣因辦理逕為分割於100年6月7日分割增加同段59-1地號，另於102年11月27日由被上訴人辦理土地標示分割增加59-2、59-3、59-4、59-5、59-6地號。
㈡373地號土地共有人沿革及被上訴人歷次取得所有權情形：
⒈373地號土地於36年7月1日總登記時，原由陳謨、陳儉、
許欽璋、陳林美、陳萬生等5人共有，所有權應有部分為9分之3、9分之1、9分之3、9分之1、9分之1。嗣陳謨所有權應有部分於49年4月23日由陳坤土繼承，復於57年間分別出售予陳清標、訴外人林金吉，陳清標、林金吉分別取得所有權應有部分6分之1。
⒉陳清標、林金吉於59年間陸續將土地所有權應有部分出售
予陳吉輝（所有權應有部分600分之1）、林勝義（所有權應有部分600分之1）、余其芳、訴外人陳阿泉、陳阿呆、黃錦祥、黃添財、黃正宗、黃德修（所有權應有部分500分之3）、訴外人陳燕（即余陳燕，所有權應有部分150分之17）等10人。
⒊許欽璋所有權應有部分9分之3，於63年間由許金長、許金
寬、許老松、許王鍛、劉許清秀等5人繼承，應有部分各15分之1，64年1月4日再由儲三陽以買賣取得渠等應有部分共計3分之1。嗣儲三陽於80年8月取得所有權應有部分6000分之1，102年8月交換取得所有權應有部分0000000分之666，所有權應有部分共計928000分之309821。
⒋陳萬生及陳儉所有權應有部分各9分之1，均於63年12月26
日由陳林美繼承，再由陳幼麵於同案繼承取得陳林美合併後之所有權應有部分3分之1，68年3月16日因名義更正改登記為陳幼麵、林冬夏分別持有所有權應有部分6分之1。嗣於74年5月7日及13日，各自因買賣、和解，而辦理移轉登記予魏媞。魏媞將所有權應有部分中的6000分之173，陸續以買賣為原因分別過戶給其他人，目前所有權應有部分為6000分之1827。
⒌儲復旦所取得之所有權應有部分，皆為魏媞以買賣為原因
移轉出去者，分別為：78年4月4日林秋等4人將自魏媞取得之所有權應有部分6000分之24移轉予儲復旦，同日洪文盛、魏珠移轉所有權應有部分6000分之12，78年6月13日林長茂等11人移轉所有權應有部分6000分之90。嗣儲復旦在80年8月復取得所有權應有部分6000分之10，87年4月取得所有權應有部分6000分之3，98年12月取得所有權應有部分6000分之21，102年8月取得所有權應有部分6000分之12，共計所有權應有部分6000分之172。
㈢上訴人取得373地號土地所有權情形（參原審卷2第51至59頁土地登記謄本，本院卷第75、76、81頁土地登記簿）：
⒈陳吉輝、林勝義、陳清標於59年4月15日以買賣為原因取
得所有權應有部分600分之1、600分之1、18560分之1560；陳有琮、陳有傳於73年7月30日以繼承為原因取得所有權應有部分1200分之1、1200分之1；陳慶銘、陳慶南、陳以馨、陳孫春紅於91年10月4日以繼承為原因取得所有權應有部分各2400分之1。
⒉林金城等4人非土地共有人。
⒊唐玉霞因夫妻贈與於97年4月29日自配偶黃添財取得所有
權應有部分36000分之264；而黃添財則於59年4月15日、70年2月2日以買賣、贈與為原因取得所有權應有部分6000分之11、6000分之11。
⒋余其芳等2人之被繼承人余陳燕於59年4月15日以買賣為原
因取得所有權應有部分150分之17，余其芳等2人於104年4月17日以繼承為原因取得系爭土地應有部分各0000000分之116332。
⒌周華堂於91年9月10日以買賣為原因取得所有權應有部分100000分之1513。
㈣陳吉輝等9人所有系爭34號建物占用系爭土地如附圖所示E部
分面積134.05平方公尺；林金城等4人所有系爭36號建物占用系爭土地如附圖所示D部分面積127.13平方公尺；唐玉霞所有系爭38號建物占用如附圖所示C部分面積178.94平方公尺；周華堂所有系爭40號建物占用系爭土地如附圖所示B部分面積329.60平方公尺；余其芳等2人所有系爭42號建物占用系爭土地如附圖所示A部分面積96.42平方公尺（見原審卷2第223至228頁105年4月22日勘驗筆錄、第234至247頁現場相片、第248至249頁新北市汐止地政事務所105年5月20日函檢送複丈成果圖即附圖）。
五、被上訴人於原審係聲明請求余其芳等2人共同給付（見原審卷2第264頁更正訴之聲明狀、第271頁言詞辯論筆錄、原審判決第7頁），原審判決附表2編號5命余其芳等2人給付逾「余其芳等2人應給付儲三陽6,442元、魏媞5,882元、儲復旦448元，及均自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月8日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月連帶給付儲三陽107元、魏媞98元、儲復旦7元」部分，係就被上訴人未聲明之事項為判決，為訴外裁判，顯然違誤，先予敘明。
六、被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利致伊等受有損害等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點即為：㈠上訴人占有系爭土地是否有正當權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？以若干為適當？茲就兩造爭執分別論斷如下：
㈠上訴人占有系爭土地是否有正當權源？被上訴人請求上訴人
拆屋還地有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權占用其等共有之之系爭土地，上訴人雖不否認系爭建物占用系爭土地之事惟抗辯占有土地有正當權源，已為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉上訴人辯稱系爭土地原所有人成立分管契約，陳吉輝等9
人、唐玉霞、周華堂、余其芳等2人為系爭土地共有人，林金城等4人之被繼承人陳天賜則向系爭土地共有人余其芳、原共有人余陳燕購買系爭36號建物，系爭建物已興建完成多年，系爭土地之共有人歷來就系爭土地劃定使用範圍，對他共有人使用收益各自占有之土地互相容認，未予干涉爭執，足見有默示分管契約存在，且此分管契約為被上訴人知悉或可得而知，被上訴人應受拘束云云。經查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院29年上字第762號判例、87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號判決要旨參照）。
⑵上訴人主張於23年間373地號土地原所有人陳文慶死亡
時，即由繼承人陳添、陳熊、陳謨三房成立分管契約，並未提出證據為佐。上訴人另主張陳坤土自陳謨繼承取得373地號土地所有權應有部分，陳清標、林金吉於57年間向陳坤土購買373地號土地，依不動產買賣契約之內容，陳坤土於繼承包括373地號土地在內之多筆土地時，即認知與其他共有人就該等土地有分管契約存在，得各就分管土地使用收益云云，固據提出不動產買賣契約書為證（見本院卷第249至251頁）。惟查，觀諸該不動產買賣契約第1條約定：「乙方（即陳坤土，下同）所有填明於後之不動產所有權全部全部賣與甲方（即陳清標、林金吉，下同）永久為業。」、第11條約定：「前開土地確係屬乙方個人所有，因登記總簿記載所有陳萬生、陳林美、陳儉、許欽璋合計參分之貳，未辦理移轉登記，目前只能辦理參分之壹額之移轉登記……。」、第12條約定：「前開不動產確係屬乙方個人之所有……。」，僅陳坤土個人單方陳述有373地號土地之全部所有權，並非表明373地號土地全部歸其分管，且該契約亦未經當時其他土地共有人簽認，自難憑以遽認全體共有人就該土地有分管契約存在。又陳清標雖於本院具結陳稱：伊於60幾年間與林金吉向陳坤土購買373地號土地全部，陳坤土當時是373地號土地共有人，373地號土地是由陳坤土分管，他說先過戶3分之1應有部分給伊等，伊和林金吉應有部分各占2分之1，陳坤土表示其餘應有部分他會負責過戶給伊等，伊等錢已經付清，但陳坤土沒有履行過戶其他應有部分。伊是聽陳坤土說373地號土地是由陳坤土分管，伊向陳坤土購買土地前，伊父還有伊、林金吉在土地上種植作物，有經過陳坤土同意，作為租金之作物也是交付給他，買受土地之前在土地耕作及買地後在土地上建屋，都沒有其他人來爭執，可以證明是陳坤土在管理該土地等語（見本院卷第204頁反面、第205頁反面）。惟陳清標陳稱373地號土地係由陳坤土分管，全係聽聞陳坤土1人所言，且陳坤土縱有同意陳清標等人在373地號土地耕作或收租，亦非當然係本於分管契約所為，或有可能代表其他共有人收租再分配，或僭稱所有權人或管理權人而為出租，況且陳清標為占有系爭土地之共有人，與本件訴訟利害關涉甚深，亦難憑陳清標前揭陳述，逕認373地號土地係由陳坤土分管。再者，證人林山蔭於本院證以：伊當初和林合（林金吉之父）、陳清標一起向陳坤土購買土地，1人出1萬元，但後來林合和陳清標拿伊的錢去跟陳坤土買地，買賣契約和移轉登記都只用他們2人名字，後來伊去跟他們理論，有移轉登記92坪到伊名下等語（見本院卷第206頁），核與陳清標前開所述向陳坤土購買373地號土地之情形有異，且證人林山蔭證稱：伊當初向陳坤土購買373地號土地，陳坤土說373地號土地是他的，是他分到的，實際上登記所有權人是誰伊不知道，伊於土地過戶前就已經蓋房子，陳坤土當時有同意伊蓋房子等語（見本院卷第206頁），可見林山蔭並不清楚373地號土地當時尚有其他共有人，且其認為該土地是陳坤土所有，亦不能據以證明373地號土地全體共有人有由陳坤土1人分管之協議存在。
⑶上訴人另舉證人陳祖蔭在本院105年度上字第193號另案
之證言為證（見本院卷第221至223頁）。經查，證人陳祖蔭雖證述：373地號土地係由陳坤土分得，家族間各自管理使用分得的土地，其他人不會干涉等語，然其亦證稱：伊證稱373地號土地是由陳坤土管理使用，是聽伊母陳幼麵轉述，當時其他共有人許欽璋、陳儉、陳林美、陳萬生是否都有同意，伊不知道。伊知道陳坤土偷賣373地號土地是讀國、高中時聽父母說的，伊從未居住在373地號土地上等語。可知陳祖蔭對於373地號土地之所有權歸屬、使用情形等，係聽聞父母所言，憑信性已有可疑。且陳祖蔭雖另證稱：伊猜測包括373地號土地在內各筆土地是曾祖父陳文慶分配給3個小孩陳謨、陳熊、陳添（即陳林美之丈夫），伊是屬於陳添這房，哪塊土地給誰都是口頭講，沒有書面。373地號土地本來就是陳坤土分到，必須將各自分得的土地名下持分互相交換，373地號土地伊家應有部分應要過戶給陳坤土，陳坤土也要將名下其他土地應有部分過戶給伊家等語。惟參照最高法院64年度台上字第2048號判決理由記載，陳坤土主張373地號土地原為陳文慶所有，陳文慶死亡後由陳林美（即陳儉）（即陳幼麵之被繼承人）、陳熊、陳謨（即陳坤土之被繼承人）繼承，其等曾就遺產訂有財產分配契約書，約定所分配之財產，辦妥繼承登記後再分別移轉於應得之人，373地號土地（嗣分割出373-1、373-2地號土地）依財產分配契約書應分配於陳坤土1人所有，為此訴請陳幼麵移轉登記373地號等3筆土地所有權等情，陳幼麵則辯以該財產分配契約書並未包括373地號等3筆土地，該等土地並未分歸由何人單獨取得，陳坤土不得請求移轉登記等語，經認定陳幼麵所辯為可採，而駁回陳坤土之訴確定在案（見本院卷第217頁反面至218頁反面）。可見373地號土地非如陳祖蔭所證是由陳坤土分得，而是未經列載於財產分配契約書範圍內，不歸屬任何人單獨取得，是陳祖蔭前揭證述即難遽信。再者，訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）前以徵得陳坤土、陳幼麵、林金吉、陳清標之同意而在373地號土地上興建4座鐵塔，遭魏媞、儲三陽提起返還土地訴訟，經本院77年度上易字第1272號民事判決認定台電公司使用土地興建電塔未經全體共有人同意，陳坤土、林金吉將共有之土地交付台電公司使用，對其他共有人不生效力，台灣公司無權占有373地號土地，應拆除電塔返還土地確定（見本院卷第233至237頁）。益見上訴人主張373地號土地係由陳坤土1人分管，嗣由林金吉、上訴人繼受取得分管權利之情事，為無可採。
⑷上訴人又提出儲三陽、魏媞與林金吉、余陳燕、余其芳
、陳清標於78年4月8日簽訂之不動產分割交換契約書為佐（見原審卷1第161至163頁）。然查，該契約書之簽署者僅373地號土地部分共有人，且自契約內容觀之，雙方當事人係就373地號土地分割交換為協議，關於土地上其他共有人興建之房屋應會同前往協議處理，並未敘及該土地有分管情形，自難憑以認定373地號土地全體共有人有分管約定存在。又儲三陽之父儲家昌於80年間固曾對373地號土地共有人提起分割共有物訴訟（見原審卷1第164至171頁起訴狀），惟分割共有物之訴，係就有共有關係之共有物，以消滅共有關係為目的，予以分割，使共有人就共有物之一部分單獨取得所有權之形成訴訟，而共有物分管契約則係共有人就共有物管理方法所成立之協議，不論共有土地是否存有分管約定，共有人均得訴請分割共有物，是儲家昌縱曾提起分割共有物訴訟，亦與共有人就373地號土地有無分管約定無涉，上訴人執上開證據主張有分管契約存在，難認可取。上訴人又提出68年間由林金城、陳清河、陳春長、訴外人陳宏明（繼承人為林菊子）之法定代理人陳天賜與余其芳所簽訂之不動產買賣契約書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書為據（見原審卷1第193至198頁），惟上開契約書僅能證明買賣土地應有部分及其上建物之事，仍難憑以證明有所謂分管契約存在。
⑸上訴人再辯以：於59年前系爭土地上坐落建物即在分管
範圍內土地上興建完成，土地共有人均無異議，足見確有默示分管契約存在云云，並聲請原審法院調閱系爭建物之房屋稅籍證明書（見原審卷1第212至230頁）及提出系爭建物現場照片（見本院卷2第234至247頁）為證。惟查，上訴人就23年間陳文慶死亡時，繼承人陳謨等3人即成立分管契約，373地號土地屬陳謨之繼承人陳坤土分管範圍乙節，所提證據均不足證明為可信，已如前述，則陳清標、林金吉自無從因向陳坤土買受系爭土地應有部分而有所謂分管權利得以繼受，其餘上訴人更不能自陳清標、林金吉受讓系爭土地應有部分而隨之享有分管之權利，是上訴人所有系爭建物坐落系爭土地縱歷有年所，亦難認係共有人間按劃定使用範圍各自使用收益，而得以間接推知全體共有人有默示分管契約存在。⑹徵上所述，上訴人所提證據不足證明全體共有人就系爭
土地有分管契約存在，上訴人據以抗辯其等所有系爭建物有使用系爭土地之正當權源，難認有據。
⒊上訴人又辯稱其等就系爭土地已因時效取得地上權，自有
權占有使用系爭土地云云。惟按主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。又占有人倘係在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決要旨參照）。本件上訴人並未證明以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，且於被上訴人提起拆屋還地之訴前，上訴人未曾向管轄地政機關聲請時效取得地上權之登記，自不得憑以對抗被上訴人，上訴人此部分所辯委無足採。
⒋上訴人復辯以：被上訴人取得系爭土地應有部分前已知悉
其上坐落系爭建物及其等使用情形，於取得所有權多年後請求其等拆屋還地實屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。又所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。經查，上訴人主張系爭土地共有人有分管契約存在，被上訴人應受拘束，為無可採，上訴人所有系爭建物占用系爭土地並無正當權源等情，俱經本院認定如前，自難謂被上訴人於受讓系爭土地應有部分前有所謂知悉分管契約之情形，且上訴人所有系爭建物占用系爭土地之面積非小，被上訴人提起本件訴訟，乃對侵害其所有權之上訴人依法行使其物上請求權，以回復其所有權圓滿行使之狀態，亦難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為目的，或有何違反誠信原則、公共利益之情形。再依前述不動產分割交換契約書及儲三陽之父儲家昌於80年間對系爭土地共有人提起分割共有物訴訟起訴狀，固得認被上訴人知悉系爭土地長期遭占用之事實，然知悉系爭土地遭占有而未及時主張權利，原因不一，縱係單純沉默，亦難謂上訴人因特別情事而可信賴被上訴人已無意請求拆屋還地。至系爭土地標示分割僅為土地標示之變更，不因標示分割之申請，而改變土地原有約定之利用關係，上訴人抗辯被上訴人標示分割始衍生本件訴訟，而為權利濫用，尚無足取。
準此，上訴人辯稱被上訴人請求上訴人拆屋還地違反誠信原則而屬權利濫用，洵非有據。
⒌從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定
，請求上訴人拆除系爭建物，各將所占用系爭土地部分返還予全體共有人，為有理由。
㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償
，有無理由？以若干為適當？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，屬不法侵害他人之所有權，致土地所有權人受有損害。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。基上所述，上訴人所有系爭建物占有系爭土地部分，並無正當權源，致被上訴人受有不能使用該地之損害，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人就系爭建物占用系爭土地部分，自104年4月23日提起本件訴訟前5年期間相當於租金之損害金額，及按月自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地前給付相當於租金之損害金額，尚非無據。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，原審認系爭土地位在新北市○○區○○路1段515巷內，有住家及工廠混合使用，鄰汐科火車站步行約5分鐘，附近有忠厚市場，步行約20分鐘，上訴人就系爭建物分別係供自住或作為小型工廠使用等情，有原審105年4月22日勘驗筆錄及現場相片可參（見原審卷2第223至228、234至247頁），以系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之損害為適當，並按被上訴人於起訴時取得系爭土地所有權應有部分期間滿5年部分（儲三陽應有部分6000分之2001、魏媞應有部分6000分之1827、儲復旦應有部分6000分之139）依序計算結果，被上訴人依共同侵權行為之法律關係，得請求：⑴陳吉輝等9人①連帶給付儲三陽起訴前5年期間之金額為8,957元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付149元；②連帶給付魏媞起訴前5年期間之金額為8,178元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付136元；③連帶給付儲復旦起訴前5年期間之金額為622元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付10元。⑵林金城等4人①連帶給付儲三陽起訴前5年期間之金額為8,494元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付142元；②連帶給付魏媞起訴前5年期間之金額為7,756元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付129元；③連帶給付儲復旦起訴前5年期間之金額為590元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月連帶給付10元。⑶唐玉霞①給付儲三陽起訴前5年期間之金額為11,956元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付199元；②給付魏媞起訴前5年期間之金額為10,917元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付182元；③給付儲復旦起訴前5年期間之金額為831元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付14元。⑷周華堂①給付儲三陽起訴前5年期間之金額為22,023元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付367元；②給付魏媞起訴前5年期間之金額為20,108元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付335元；③給付儲復旦起訴前5年期間之金額為1,530元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付25元。⑸余其芳等2人①給付儲三陽起訴前5年期間之金額為6,442元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付107元；②給付魏媞起訴前5年期間之金額為5,882元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付98元；③給付儲復旦起訴前5年期間之金額為448元，並得加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付7元（計算式均詳如附表2）等情，洵無不合。上訴人辯稱應以系爭土地申報地價年息3%計算相當於租金之損害金額始為適當，尚無足採。被上訴人表明關於金錢請求所主張數項請求權基礎為訴訟標的選擇合併訴訟（見本院卷第280頁反面），本院既認被上訴人基於民法第184條第1項前段、第185條第1前段規定所為請求為有理由，則就被上訴人另主張依民法第179條規定所為請求，即毋庸再予論斷。
七、綜上所述，原判決主文第3項附表2所示編號5逾「余其芳等2人應給付儲三陽6,442元、魏媞5,882元、儲復旦448元，及均自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月8日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月給付儲三陽107元、魏媞98元、儲復旦7元」部分，為訴外裁判，非無違誤，上訴意旨求予廢棄此部分原判決，為有理由，應予准許。被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆屋還地如附表1所示，另依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求陳吉輝等9人連帶給付如附表2所示編號1金額，請求林金城等4人連帶給付如附表2所示編號2金額，請求唐玉霞給付如附表2所示編號3金額，請求周華堂給付如附表2所示編號4金額，請求余其芳等2人給付儲三陽6,442元、魏媞5,882元、儲復旦448元，及均自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月8日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月給付儲三陽107元、魏媞98元、儲復旦7元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1（拆屋還地）
┌──┬────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│ 應給付之上訴人 │ 建物門牌號碼 │ 應 拆 除 部 分 │占用系爭土地││ │ │ │ │面積 ││ │ │ │ │（平方公尺）│├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│ │陳吉輝、林勝義、│新北市汐止區大│如附圖所示E部分 │ 134.05 ││ │陳清標、陳有琮、│同路1段34號 │ │ ││1 │陳有傳、陳慶銘、│ │ │ ││ │陳慶南、陳以馨、│ │ │ ││ │陳孫春紅 │ │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│ │林金城、陳清河、│新北市汐止區大│如附圖所示D部分 │ 127.13 ││2 │陳春長、林菊子 │同路1段36號 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│ │唐玉霞 │新北市汐止區大│如附圖所示C部分 │ 178.94 ││3 │ │同路1段38號 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│4 │周華堂 │新北市汐止區大│如附圖所示B部分 │ 329.60 ││ │ │同路1段40號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│5 │余其芳、余清昇 │新北市汐止區大│如附圖所示A部分 │ 96.42 ││ │ │同路1段42號 │ │ │└──┴────────┴───────┴────────┴──────┘附表2（給付金錢）
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│ 應 給 付 金 額 （新臺幣） │├──┼────────────────────────────────┤│1 │陳吉輝、林勝義、陳清標、陳有琮、陳有傳、陳慶銘、陳慶南、陳以馨、││ │陳孫春紅應連帶給付儲三陽8,957元、魏媞8,178元、儲復旦622元，及均 ││ │自104年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月22日││ │起至返還如附圖所示E部分土地之日止，按月連帶給付儲三陽149元、魏媞││ │136元、儲復旦10元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │儲三陽部分計算式： ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%×5年×2001/6000=8,957元（小數點以下 ││ │四捨五入，下同） ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%÷12個月×2001/6000=149元 ││ │魏媞部分計算式： ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%×5年×1827/6000=8,178元 ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%÷12個月×1827/ 6000=136元 ││ │儲復旦部分計算式： ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%×5年×139/6000=622元 ││ │134.05平方公尺×801.4元×5%÷12個月×139/6000=10元 │├──┼────────────────────────────────┤│2 │林金城、陳清河、陳春長、林菊子應連帶給付儲三陽8,494元、魏媞7,756││ │元、儲復旦590元，及均自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利││ │息；暨自104年8月8日起至返還如附圖所示D部分土地之日止，按月連帶給││ │付儲三陽142元、魏媞129元、儲復旦10元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │儲三陽部分計算式： ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%×5年×2001/6000=8,494元 ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%÷12個月×2001/6000=142元 ││ │魏媞部分計算式： ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%×5年×1827/6000=7,756元 ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%÷12個月×1827/6000=129元 ││ │儲復旦部分計算式： ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%×5年×139/6000=590元 ││ │127.13平方公尺×801.4元×5%÷12個月×139/6000=10元 │├──┼────────────────────────────────┤│3 │唐玉霞應給付儲三陽11,956元、魏媞10,917元、儲復旦831元，及均自104││ │年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月8日起至返 ││ │還如附圖所示C部分土地之日止，按月給付儲三陽199元、魏媞182元、儲 ││ │復旦14元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │儲三陽部分計算式： ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%×5年×2001/6000=11,956元 ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%÷12個月×2001/6000=199元 ││ │魏媞部分計算式： ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%×5年×1827/6000=10,917元 ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%÷12個月×1827/6000=182元 ││ │儲復旦部分計算式： ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%×5年×139/6000=831元 ││ │178.94平方公尺×801.4元×5%÷12個月×139/6000=14元 │├──┼────────────────────────────────┤│4 │周華堂應給付儲三陽22,023元、魏媞20,108元、儲復旦1,530元，及均自 ││ │105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自105年2月6日起至││ │返還如附圖所示B部分土地之日止，按月給付儲三陽367元、魏媞335元、 ││ │儲復旦25元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │儲三陽部分計算式： ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%×5年×2001/6000=22,023元 ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%÷12個月×2001/6000=367元 ││ │魏媞部分計算式： ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%×5年×1827/6000=20,108元 ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%÷12個月×1827/6000=335元 ││ │儲復旦部分計算式： ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%×5年×139/6000=1,530元 ││ │329.60平方公尺×801.4元×5%÷12個月×139/6000=25元 │├──┼────────────────────────────────┤│5 │余其芳、余清昇應連帶給付儲三陽6,442元、魏媞5,882元、儲復旦448元 ││ │，及均自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8 ││ │月8日起至返還如附圖所示A部分土地之日止，按月連帶給付儲三陽107元 ││ │、魏媞98元、儲復旦7元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │儲三陽部分計算式： ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%×5年×2001/6000=6,442元 ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%÷12個月×2001/6000=107元 ││ │魏媞部分計算式： ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%×5年×1827/6000=5,882元 ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%÷12個月×1827/6000=98元 ││ │儲復旦部分計算式： ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%×5年×139/6000=448元 ││ │96.42平方公尺×801.4元×5%÷12個月×139/6000=7元 │└──┴────────────────────────────────┘附表3（訴訟費用負擔）
┌──┬────────┬───────┐│編號│應負擔之上訴人 │應負擔之比例 │├──┼────────┼───────┤│1 │陳吉輝、林勝義、│負擔15% ││ │陳清標、陳有琮、│ ││ │陳有傳、陳慶銘、│ ││ │陳慶南、陳以馨、│ ││ │陳孫春紅 │ ││ │ │ │├──┼────────┼───────┤│2 │林金城、陳清河、│負擔15% ││ │陳春長、林菊子 │ ││ │ │ │├──┼────────┼───────┤│3 │唐玉霞 │負擔21% │├──┼────────┼───────┤│4 │周華堂 │負擔38% │├──┼────────┼───────┤│5 │余其芳、余清昇 │負擔11% │└──┴────────┴───────┘