臺灣高等法院民事判決 106年度上字第447號上 訴 人 呂文華訴訟代理人 李宜光律師被上訴人 林瑞德訴訟代理人 柳慧謙律師
莊國明律師上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國106年2月20日臺灣臺北地方法院106年度再字第8號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。查本件上訴人在原審依民事訴訟法第496條第1項第6 款規定提起本件再審之訴（見原審卷第5 頁），嗣於本院依與舊訴相同之基礎事實，追加依民事訴訟法第496條第1項第1 款規定為訴訟標的（見本院卷第
145 頁），合於前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造前因原法院99年度北簡字第6374號案件、101年度簡上字第81號案件及最高法院102年度台簡上字第28號案件涉訟，伊在該等案件中均已表明居住地址為「臺北市○○路○○○ 號5樓之1」（下稱Ａ址），被上訴人明知上情，卻於向原法院提起105 年度訴字第3868號返還借款訴訟（下稱前案訴訟）時，向原法院陳明伊所在不明，致伊未能收受相關訴訟文書，而遭原法院准由被上訴人一造辯論，並判決伊敗訴確定在案，該確定判決即具有民事訴訟法第496條第1項第6 款之再審事由。又前案訴訟之庭期通知書、判決書雖均對伊之戶籍址「臺北市○○○路○○○ 號」（下稱Ｂ址）為寄存送達，然該址並非伊之住、居所，向該址為寄存送達並不合法，前案訴訟未對伊為合法通知逕為缺席判決，該案之確定判決即屬違背法令而具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，爰提起再審之訴，求為廢棄前案訴訟之一審確定判決，並駁回被上訴人在前案訴訟之訴及假執行之聲請。
三、被上訴人則抗辯：上訴人自民國92年起即將戶籍設在Ｂ址，且於多起訴訟案件中均陳報Ｂ址為其住所，顯然上訴人主觀上並無廢止Ｂ址為住所之意，且上訴人自承曾於Ｂ址收受確定訴訟費用額案件之通知，益徵其並無離去Ｂ址住所之客觀行為，前案訴訟對Ｂ址寄存送達開庭通知及一審判決書，已生送達之效力，該案由伊一造辯論並判決上訴人敗訴確定，訴訟程序並未違法，且該確定判決並無民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。又同法第496條第1項第6 款之再審事由，須當事人主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之。惟前案訴訟係對上訴人之住所寄存送達相關訴訟文書，非以公示送達之方式為之，該案確定判決自不具前述再審事由等語。
四、按再審為確定終局判決之當事人或其繼受人對該判決聲明不服，請求再開始訴訟之程序，是再審之訴，僅得對已確定之終局判決提起（參見民事訴訟法第496條第1項本文規定）。
次按民事訴訟法第138 條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又我國民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。經查：
㈠被上訴人於105年7月14日在原法院對上訴人提起前案訴訟，
於起訴狀中記載Ｂ址為上訴人之住所，嗣並遵原法院之指示陳報上訴人之戶籍謄本，確認上訴人之戶籍確實設於Ｂ址，原法院遂對Ｂ址寄存送達105 年10月17日之言詞辯論通知書，上訴人未於前開言詞辯論期日到場，原法院乃准許被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，嗣並對Ｂ址寄存送達該案之判決書，並於同年12月30日核發判決確定證明書，內載該案判決於105 年12月12日確定等情，業經本院調閱前案訴訟卷查明。
㈡惟上訴人主張Ｂ址房地原為其所有，但長年出租予他人使用
，上訴人並未實際居住在該址；且其於99年間將Ｂ址房地出售，並於同年7 月27日辦妥所有權移轉登記，已非該址房地之所有權人；而Ｂ址位於西門町商圈，全棟房屋均作店鋪使用，並無住家，尤證該址並非其住所等語（見本院卷第96頁、第100 頁背面），業據提出被上訴人所不爭執之Ｂ址房地照片、現場圖及建物登記謄本、異動索引為憑（見本院卷第103-108頁、第124頁）。另佐以本院函請臺北市政府警察局萬華分局調查上訴人是否居住於Ｂ址，該址之受訪人亦表示上訴人並未居住在該址，且非該址店家之受僱人，有該局覆函檢具之查訪紀錄表可參（見本院卷第73-74 頁）。本院審酌上訴人於99年7 月後已非Ｂ址房地之所有人，無繼續占有使用Ｂ址房屋之合法權源；及Ｂ址房屋實際上係作為商業使用，客觀上亦非可供上訴人居住等情，堪認上訴人於前案訴訟繫屬原法院期間，主觀上並無久住於Ｂ址之意，客觀上復無居住於該址之事實，揆諸上開說明，該址應非上訴人之住所甚明。即使上訴人前曾以Ｂ址為其住所，且目前仍設籍於Ｂ址，亦足認上訴人事後已有廢止該址為其住所之意，未能逕以上訴人目前之戶籍登記狀況，作為其於前案訴訟繫屬原法院期間住所確實設於Ｂ址之證明。被上訴人雖提出上訴人在其他訴訟事件出具之書狀、委任狀（見本院卷第 112-115、140-143 頁），主張上訴人在前開文件中記載Ｂ址為其住所，並據以論斷上訴人並無廢止Ｂ址為其住所之意。然上訴人在前述書狀中雖記載其地址為Ｂ址，但另記載正確之通訊地址為Ａ址（見本院卷第112、113頁），顯已表明Ｂ址非其可收受送達之處所，則前開書狀中關於上訴人地址之記載是否表明Ｂ址為其住所，或僅表明Ｂ址為其戶籍址，非無疑義。又前揭委任狀中記載上訴人住所為Ｂ址之字跡，與上訴人自書之書狀字跡明顯不符，該等委任狀中記載上訴人住所為Ｂ址之文字，顯非上訴人自書，前開內容實有可能係書寫人依據上訴人之戶籍登記資料所為，亦未能執為上訴人並未廢止Ｂ址為其住所之憑據。況前述委任狀均為上訴人在原法院
101 年度簡上字第81號案件中提出，觀諸上訴人在該案第一審（案列原法院99年度北簡字第6374號，見本院卷第 12-24頁歷審裁判書）、第二審所提出之書狀（見本院卷第25、28、31、33、36、38、41頁），除記載上訴人之地址為Ｂ址外，均另記載其正確之送達址為Ａ址；而被上訴人為該案原告貳零壹食品有限公司（下稱貳零壹公司）之法定代理人，貳零壹公司在該案所提出之書狀，亦記載上訴人之住所為Ａ址（見本院卷第43、44頁），顯然兩造在該案均明知Ｂ址並非上訴人真正可收受送達之處所，更無從據此認定Ｂ址為上訴人之住所。至上訴人固自承其係於被上訴人在前案訴訟一審訴訟繫屬終結後，被上訴人向原法院聲請裁定確定訴訟費用額之程序中，經人通知至警局領取寄存送達至Ｂ址之訴訟文書（見原審卷第5頁背面、第6、16-18 頁、本院卷第96頁背面），然上訴人受通知領取寄存送達Ｂ址訴訟文書之事實，仍不足以作為上訴人未曾廢止Ｂ址為住所之證明，蓋Ｂ址既係作為店鋪使用，顯非供人居住之適宜處所，堪認上訴人客觀上無居住該處之事實，即與住所之要件不符，併予指明。㈢上訴人在前案訴訟繫屬原法院期間，住所並非設於Ｂ址，業
經本院認定如前。依上說明，前案訴訟之一審判決逕對Ｂ址為寄存送達，即與民事訴訟法第138條第1項規定未合，不生送達效力，該判決之20日上訴期間即無從起算，不能認為確定（最高法院19年上字第1279號判例參照）。準此，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1、6款規定對於尚未確定之前案訴訟一審判決提起本件再審之訴，均非有理。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6 款規定提起本件再審之訴，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴，亦為無理由，應併予駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。