臺灣高等法院民事判決 106年度上字第45號上 訴 人 黎長訴訟代理人 沈明達律師被上 訴 人 徐炎堯訴訟代理人 連鳳翔律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣新北地方法院104年度訴字第2195號第一審判決提起上訴，經本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款固定有明文。查上訴人於本院審理期間，於民國106年10月21日具狀抗辯被上訴人與訴外人黎有福、黎錦標通謀虛偽移轉登記坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重○○○區○○段麻竹坑小段86-1地號土地，下稱系爭土地）云云，核屬於二審提出新攻擊防禦方法。雖上訴人以其係於本院調取原法院93年度重訴字第278號事件卷宗及臺灣士林地方法院102年度訴字第1442號事件（下稱另案損害賠償事件）卷宗後，始知悉土地買賣契約日期為93年8月12日、出賣人為訴外人黎富雄、黎有福、黎錦標（下逕稱其名，合稱黎富雄等3人）而非訴外人龔朝亮，及於95年2月24日始移轉登記等情形，符合民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款規定云云。
惟查，上訴人為另案損害賠償事件之原告，其於該案102年7月15日提出之起訴狀已記載「……被告黎富雄竟反於93.8.12將其中兩筆即703、596土地賣予他人……並已於95.2.24辦理移轉登記在案……」等語，並隨狀提出被上訴人與黎富雄等3人之買賣契約及土地異動索引資料（見本院卷二第216至222頁），堪認上訴人於102年7月15日提起另案損害賠償事件時，即知悉土地買賣及移轉登記始末，是上訴人辯以其係於本院審理時才知悉上開過程云云，自非可取。且上訴人係以黎富雄等3人出售土地（包含系爭土地）致其受有損害為由提起另案損害賠償事件，足見上訴人係認被上訴人合法買受系爭土地，方起訴請求黎富雄等3人賠償，然其於本院竟又謂被上訴人與黎有福、黎錦標間通謀虛偽移轉登記系爭土地，已違禁反言原則。是上訴人於本院始提出通謀虛偽之新攻擊防禦方法，與上開法條規定不符，不應准許。
二、被上訴人主張：伊於93年8月12日買受系爭土地，輾轉於98年7月2日登記為所有權人。上訴人在系爭土地及同段704地號土地（重○○○區○○段麻竹坑小段67地號土地，下稱704地號土地）上搭建如附圖（即新北市新莊地政事務所104年12月22日新北莊地測字第1043793771號函所附土地複丈成果圖）所示門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號建物供其經營慶霖汽車快速保養廠（下稱系爭保養廠）使用，占用系爭土地如附圖編號703⑴所示面積44.49平方公尺（下稱系爭建物）。且其所提虛偽不實之鬮分合約證書（下稱鬮分書）及不動產分配協議書（下稱系爭協議書），不足證明合法占用權源，自應拆除系爭建物返還占用土地，及給付相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命上訴人應將系爭建物拆除，將土地返還予被上訴人，並應給付新臺幣（下同）398,185元，及自104年4月29日起至清償日止，按年息5%計算利息，暨自104年4月29日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付6,636元之判決。願供擔保請准宣告假執行等語。
三、上訴人則以：伊祖父黎清水有7子，大房黎木生、二房黎守英、三房黎阿義、四房黎阿樹、五房黎阿知、六房黎坤生、七房黎常連。黎阿義之子黎富雄等3人出售予被上訴人之系爭土地，原為黎清水所有，僅係登記在黎阿義名下，嗣經黎清水之七房子孫分別於42年書立鬮分書，於50年簽訂系爭協議書，由各房子孫分管使用包括系爭土地在內之土地。依鬮分書及系爭協議書約定內容，及各房子孫自50年起繳納黎阿義名下土地稅捐，可知系爭土地雖登記在黎阿義名下，實屬全部七房子孫共有而個別占有使用。又黎常連之子黎秋廣、黎阿樹之子黎金塗及黎富雄均依約陸續將部分土地過戶於各房指定登記名義人，足證鬮分書及系爭協議書為真正，系爭土地確為七房子孫共有。而伊係依鬮分書及系爭協議書分管占用系爭土地，因同門牌號碼之祖厝崩壞修建成系爭建物，並經營系爭保養廠，自非無權占有。又被上訴人於93年8月12日向黎富雄等3人買受系爭土地，於95年2月24日始辦理移轉登記，斯時黎富雄等3人請求訴外人黎秋廣、黎有德、黎宗男、黎霞拆屋還地事件，業由原法院93年度重訴字第278號判決認定鬮分書及系爭協議書為真正，系爭土地屬黎清水七房子孫共有，則被上訴人於上開時間買受時，或於95年6月2日再自龔朝亮受讓系爭土地時，均明知分管使用之事實，自非善意買受人，應受原分管使用之拘束，不得主張系爭建物為無權占有。又黎富雄等3人將系爭土地出賣予被上訴人，依另案損害賠償事件判決，伊對黎富雄等3人有不當得利債權，因黎富雄等3人怠於請求被上訴人給付2,000萬元，伊得代位向被上訴人請求，並為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應將系爭建物拆除，並將拆除系爭建物之基地面積44.49平方公尺返還被上訴人，及上訴人應給付被上訴人95,209元，及自104年8月28日起至清償日止，按年息5%計算利息，暨自同日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1,587元，另就上訴人應給付被上訴人95,209元部分宣告准、免假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人未對敗訴部分聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人對原判決不利部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人於93年8月12日向黎富雄等3人購買系爭土地，輾轉於98年7月2日登記為所有權人，系爭建物為上訴人所有，並用以經營系爭保養廠，系爭建物占用系爭土地如附圖編號703⑴部分（面積44.49平方公尺）等情，有土地登記謄本、買賣契約書、土地異動索引、原審勘驗筆錄、附圖及現場照片可參（見原審卷一第9頁、第54至60頁、第127至131頁、第173至177頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第166頁反面至第167頁、第168頁，本院卷一第118頁、卷二第202頁反面），堪信屬實。被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地，請求上訴人拆屋還地，並應給付相當於租金之不當得利等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人所有系爭建物占有使用系爭土地有無合法權源？㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由？㈢被上訴人請求上訴人應給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉証責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之。如不能証明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例要旨參照）。上訴人固辯以系爭土地為黎清水子孫共有及分管使用云云，並舉鬮分書及系爭協議書為證，但被上訴人主張該等文書係偽造，自應由上訴人就文書真正負舉證責任。經查：
㈠證人即黎坤生之子黎兩成於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱
板橋地檢署）92年度發查字第153號竊佔案件（下稱系爭竊佔案件）中證稱：伊父親交給伊一份鬮分書，伊與黎金塗皆有1份等語（見本院卷二第31頁）；證人即黎阿樹之子黎金塗亦證稱：42年簽立之鬮分書係真正，父親交給伊時表示是其兄弟約好才簽立等語（見同上卷第31、32頁）。惟其等所述內容均係由父親告知，但對於黎阿義是否參與事前協商，及有無在鬮分書上親自簽名、用印等重要事項，均未親見親聞，屬傳聞證據，已難認具憑信性。甚且，依黎金塗於本院100年度重上更㈡字第90號拆屋還地等事件中證稱：伊於50年有簽系爭協議書，當時黎阿義還在世，但簽約時不在場，只有黎阿義之子黎有福在場，伊不清楚黎有福當天有沒有簽名或蓋章等語（見本院卷二第211、212頁），更足證黎阿義並未參與系爭協議書之簽訂，亦未在系爭協議書上簽名或用印，自難認系爭協議書為真正。
㈡觀諸板橋地檢署93年度偵續字第15號不起訴處分書記載（見
本院卷二第72頁），證人黎新發、黎榮喜應僅係證稱黎阿坤為黎坤生之別名，黎阿連為黎常連之別名，非謂黎新發、黎榮喜之證詞係確認鬮分書上黎坤生、黎常蓮之印文為真正。況鬮分書上黎坤生、黎常連印文縱屬真正，亦無法遽以推論其上黎阿義印文亦屬真正。
㈢上訴人再以黎秋廣提出田賦實物繳納收據、田賦折徵代金繳
納收據、田賦代金通知單、田賦實物通知單、地價稅繳款書、黎富雄簽發之收據及黎金塗於系爭竊佔案件之證詞，辯以黎阿義名下土地係由各房共同負擔云云。惟細稽上開收據資料，或僅記載土地面積而無土地地號，或僅記載與系爭土地無關之義學段麻竹坑小段13地號等3筆土地，其中黎富雄簽發之收據更僅記載704、694地號土地（見本院卷二第87至129頁），顯無法證明黎秋廣父子有繳納系爭土地地價稅，或黎錦標、黎富雄曾向各房收取系爭土地地價稅等情事，況黎金塗於系爭竊佔案件中亦僅簡短證稱：土地稅捐大家都有分擔等語（見本院卷二第34頁），並未說明土地地號及分擔方式，均難憑以佐證鬮分書及系爭協議書為真正。
㈣雖黎秋廣曾簽立協議書，同意將重測前義學段麻竹坑小段26
-3地號土地分予黎先進、黎金塗、黎長、黎坤生等人（見本院卷二第130至134頁），惟此屬黎秋廣處分個人名下財產行為，尚難用以證明黎阿義曾同意簽立鬮分書及系爭協議書。㈤上訴人另舉黎富雄於本院97年度重上更㈠字第71號拆屋還地
等事件中之證詞（見本院卷二第207頁反面至第208頁），辯以黎富雄承認鬮分書及系爭協議書真正云云。惟依筆錄記載內容，黎富雄並無隻字片語提及鬮分書及系爭協議書之真偽，上訴人此部分辯解，並非可取。
㈥黎富雄固曾於94年1月12日簽立同意書，表示系爭土地應為
黎清水所生7子共有土地等語（見本院卷二第136頁），並於97年12月13日簽立土地分配協議書，同意將名下系爭土地分配予其餘各房（見本院卷一第58頁正、反面）。然黎富雄同意將其名下系爭土地分配予其餘各房，係屬黎富雄處分個人名下財產行為，非得據以認定鬮分書及系爭協議書為真正。況黎富雄事後發現系爭同意書係基於錯誤事實所為意思表示，已委請連鳳翔律師撤銷該同意書，有勁業法律事務所94年3月11日九四勁律字第03101號函可參（見本院卷二第183頁）。至黎富雄於94年11月6日向黎有德、黎宗男收取地價稅，係就其個人名下土地所為（見本院卷二第209頁），難認與鬮分書及系爭協議書有關。
㈦黎金塗縱曾簽立協議書，同意將重測前義學段麻竹坑小段13
、60、60-1、67地號土地分予黎宗男等人（見本院卷二第141至142頁），惟此屬其處分個人名下財產行為，尚難用以證明黎阿義曾同意簽立鬮分書及系爭協議書。
㈧上訴人又舉黎富雄等3人之母黎黃招治於84年4月21日寄發之
存證信函為證（見本院卷二第145至146頁），惟其上所載「不動產分配協議書」是否即為本件兩造爭執之系爭協議書，並非明確，且細稽該存證信函內容，亦未見任何承認系爭協議書為真正之意思表示，自難僅憑該存證信函即推論系爭協議書為真正。
㈨上訴人再舉黎富雄等3人於85年11月16日簽立之協議書（見
本院卷二第149至150頁），辯以系爭協議書為真正。惟參諸該協議書所載內容，可知斯時黎富雄等3人係因合建問題，與黎有德、黎宗男協議建物拆遷補償事宜，並未提及系爭協議書之真偽，更未承認系爭協議書為真正，尚難據以認定系爭協議書為真正。
㈩上訴人復辯以黎有福於拉線測量土地時在場，足證系爭土地
為七房共有云云，並提出照片為證（見本院卷二第151頁）。然黎有福縱曾於測量土地及簽訂系爭協議書時在場，惟非謂黎有福當然有參與系爭協議書簽訂過程，況斯時在場之黎金塗表示不清楚黎有福當天有無在系爭協議書上簽名或蓋章等情，已如前述，上訴人徒憑上開照片抗辯系爭協議書業經黎阿義同意簽署云云，尚非可取。
至重測前義學段麻竹坑小段86地號土地權狀（見本院卷二第
152頁），是否確由黎阿義交由黎金塗保管，未見上訴人舉證以實其說，非可遽信。且縱認屬實，黎阿義交付權狀之原因為何，亦未可知，自難僅因黎金塗或其子黎欣嘉保管上開86地號土地權狀，即推論鬮分書及系爭協議書為真正。
證人黎士賢於另案損害賠償事件中固證稱：伊是大房黎木生
曾孫，曾看過二房鬮分書正本，大房本來就知道有鬮分書及系爭協議書，伊父親及祖父說大房本來也有1份，因為土地是黎清水留下來，由大家共有，黎富雄有來收地價稅，伊不記得何時開始收，目前收的是704、694地號土地，伊所述地價稅分攤方式均係針對黎富雄部分等語（見本院卷二第159、161頁）。然其就鬮分書、系爭協議書及土地所有權等事項之證述內容，均係由父親、祖父轉述，並未親見親聞鬮分書及系爭協議書簽訂過程，難認具憑信性。至有關繳納地價稅乙事，亦係針對黎富雄名下土地所為證述，難窺系爭土地自42年或50年起地價稅繳納全貌，自難採為認定鬮分書及系爭協議書真偽之佐證。
綜上，上訴人就鬮分書及系爭協議書為真正乙節，其舉證尚
有不足，自難採為對上訴人有利之證據。且上訴人就系爭建物占用位置，是否即為鬮分書所載四房五房拈得之「左畔護厝尾叁間」部分，亦未舉證以實其說，是上訴人執鬮分書及系爭協議書主張系爭建物有權占有系爭土地，並非可取。
七、另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。經查，被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人所有系爭建物占用系爭土地如附圖編號703⑴部分（面積44.49平方公尺），上訴人既未能證明系爭建物有權占有系爭土地等情，已如前述，被上訴人依上開規定請求上訴人拆除系爭建物，並將占有土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
八、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可參。查上訴人所有系爭建物占用系爭土地如附圖編號703⑴部分，並無法律上原因，上訴人自屬無法律上原因受有利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人訴請返還因占用該部分土地所生相當於租金之不當得利，自屬有據。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價80%為其申報地價，土地法第148條，土地法施行法第25條及平均地權條例第16前段分別定有明文。查系爭建物所在之新北市○○區○○路0段000巷0號，非位在明志路主幹道上，附近為住宅及商家混合，生活機能及交通普通，及系爭建物作為修車廠使用，門前為雙向各1車道之道路等情，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（見原審卷一第10至12頁、第127至130頁、第173至177頁），爰審酌系爭建物基地位置、利用狀況、交通便利性、繁榮程度及使用經濟效用等一切情狀，認上訴人占用系爭土地之不當得利，應以申報總額年息5%計算為適當。是被上訴人請求給付自起訴時（即104年7月9日）起回溯5年如附表所示相當於租金之不當得利95,209元，並自104年8月28日起至清償日止，按年息5%計算利息，暨自104年8月28日起至返還所占用土地予被上訴人之日止，按月給付如附表所示相當於租金之不當得利1,587元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，不應准許。至上訴人主張同時履行抗辯（見本院卷二第10頁正、反面），因其所指被上訴人應給付黎富雄等3人之不當得利金額，與上訴人應履行本件拆屋還地及給付不當得利間，並無對價關係，上訴人此部分抗辯並非可取。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及第179條規定，請求上訴人應將系爭建物拆除，返還所占用土地，以及應給付95,209元，並自104年8月28日至清償日止，按年息5%計算利息，暨自同日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付1,587元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就不當得利部分諭知准免假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮法 官 魏于傑附表：
一、系爭土地每平方公尺法定地價（見原審卷一第164頁，本院卷二第215頁）：
㈠99年：8,560元（申報地價）。
㈡100年：8,560元（公告地價10,700元80%）㈢101年：8,560元（公告地價10,700元80%）㈣102年：8,560元（申報地價）。
㈤103年：8,560元（公告地價10,700元80%）㈥104年：8,560元（公告地價10,700元80%）
二、系爭建物占用系爭土地之面積為44.49平方公尺。不當得利計算式（元以下四捨五入）：
㈠99年7月10日起至104年7月9日共計5年，相當於不當得利之
租金數額為95,209元（計算式：8,56044.495%5＝95,209元）。
㈡自104年7月10日起至返還占用土地予被上訴人之日止，每月
相當於不當得利之租金數額為1,587元（計算式：8,560
44.495%÷12＝1,587元）。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。