臺灣高等法院民事判決 106年度上字第478號上 訴 人 李世民訴訟代理人 蔡宗隆律師複 代理人 徐琴涵律師
楊閔翔律師被 上訴人 李景榕訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師高大凱律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年2月24日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第128號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應將如附表所示不動產交付被上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以新臺幣捌拾參萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟陸佰玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人原主張如附表所示不動產（下稱系爭不動產，如單指房屋，則稱系爭房屋）係其所出資購買，上訴人僅為登記名義人，依民法第541條第2項或第767條第1項規定，請求上訴人移轉系爭不動產所有權，並騰空返還該不動產，另依民法第179條規定，請求上訴人返還占用系爭房屋之不當得利；嗣於本院陳稱兩造就系爭不動產之借名登記關係與委任關係類似，主張類推適用民法第541條第2項或第767條第1項規定，請求移轉系爭不動產所有權，並追加民法第541條第1項規定為請求權基礎，主張依民法第767條第1項或類推適用同法第541條第1項規定，請求騰空返還或交付系爭不動產，且不再依民法第541條第2項規定為此部分之請求等語（見本院卷第445-446頁）。經核被上訴人就交付系爭不動產部分，追加民法第541條第1項規定為訴訟標的，與原訴所主張其乃系爭不動產實際所有人，得請求騰空返還該不動產之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，自應准許之。至被上訴人主張類推適用民法第541條第2項、第1項規定而為請求，則屬補充法律上之陳述，並非訴之變更，依民事訴訟法第256條規定，亦應准許之。
二、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同）97年間結婚，伊當時仍為大陸地區人民，礙於臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第69條第1項之限制規定，尚不能以自己名義購買不動產，兩造乃於100年9月間約定，就伊委託訴外人天下不動產居間仲介並由伊實際出資所購得之系爭不動產借用上訴人之名義為登記（下稱系爭借名契約），俟伊取得中華民國國民身分證（下稱身分證），再將系爭不動產移轉登記為伊所有。兩造於104年11月間離婚，伊於104年12月16日發函向上訴人表達終止系爭借名契約之意思表示，該函於同年月21日送達上訴人，上訴人已無繼續占有系爭不動產之法律上原因。爰類推適用民法第541條第2項、第767條第1項規定，擇一請求上訴人移轉登記系爭不動產所有權，依民法第767條第1項規定，並追加類推適用民法第541條第1項規定，擇一請求上訴人騰空返還或交付該不動產，再依民法第179條規定請求返還相當於租金之不當得利。並聲明：㈠上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予伊；㈡上訴人應將系爭不動產騰空返還予伊；㈢上訴人應自104年12月18日起至返還系爭不動產之日止，按月給付伊新臺幣（下同）1,691元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人自97年7月28日與伊結婚起即未在外工作，並無收入，係由伊將己銀行提款卡交予被上訴人，委由被上訴人自行提領支應家用等一切開銷，包括給付系爭不動產之價金、稅捐及水電費等費用，系爭不動產確由伊所出資購買，兩造間無系爭借名契約等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠上訴人應將系爭不動產之所有權全部移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應將系爭不動產騰空返還被上訴人；㈢上訴人應自105年1月6日起至返還前項不動產之日止，按月給付被上訴人1,691元；㈣就上㈠、㈡項為附條件之得、免假執行宣告；㈤駁回其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
〔原審駁回104年12月18日起至105年1月5日止不當得利請求部分，未據被上訴人聲明不服，已經確定；被上訴人另於本院撤回依民法第529條、第549條第1項規定請求移轉系爭不動產所有權登記，及撤回依民法第541條第2項規定請求騰空返還系爭不動產等部分，就移轉登記系爭不動產所有權部分之假執行聲明部分，並稱僅就第㈢項為假執行聲明（見本院卷第71、445-446、405頁），於茲均不再論述〕
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第315頁背面-第316頁）：㈠兩造於97年2月28日在大陸地區公證結婚，被上訴人在97年
底9月底、10月初入境臺灣，兩造於97年10月20日在臺灣辦理結婚登記；104年11月24日在臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）成立訴訟上和解（104年度婚字第115號），兩造同意離婚，並於104年12月7日完成離婚登記（見原審卷㈠第63頁，本院卷第119頁）。
㈡自94年4月18日起至103年1月9日期間，共有25筆以上訴人名
義經由彰銀宜蘭分行匯付美金至訴外人即被上訴人父親李天財在大陸地區之中國銀行帳戶，匯款合計美金7萬6,629.26元（見原審卷㈠第92-116頁）。
㈢被上訴人於98年10月27日在一銀宜蘭分行開立活期存款帳戶
（帳號：00000000000，下稱一銀帳戶），自98年12月10日起至104年12月21日止，除以上訴人名義存入之現金外，有合計627萬9,000元之現金存入（見原審卷㈠第168-172頁）。
㈣購買系爭不動產之仲介服務費12萬8,000元係於100年9月28
日以被上訴人名義支付；系爭不動產之價金第1、2期款是於100年10月27日以被上訴人名義自一銀宜蘭分行匯款76萬元給林玉美，於100年11月8日以被上訴人名義自竹北六家郵局匯款40萬元給林玉美（見審卷㈠第22頁背面，原審卷㈡第8頁正背面）。
㈤系爭不動產於100年11月9日以100年9月28日買賣為原因登記
於上訴人名下，並以上訴人名義向新光銀行辦理抵押貸款（下稱房貸）借得430萬元，另以上訴人名義向新光銀行辦理信用貸款（下稱信貸）借得30萬元，所借得款項中之150萬0,252元，以上訴人名義於100年11月10日清償系爭不動產原有之抵押貸款，另308萬7,639元則以被上訴人名義匯款給林玉美支付價金（見原審卷㈠第36-37頁，本院卷第166-167、120頁）。
㈥前項之新光銀行30萬元信貸於101年7月4日清償完畢；430萬
元之抵押貸款則於102年1月14日清償200萬元〔上訴人於102年1月14日以訴外人即上訴人父親李義雄為保證人，由李義雄提供不動產為擔保，向新光銀行申辦青年安心成家方案貸款（下稱青年貸款）200萬元，以該200萬元清償〕（見原審卷㈠第117、118、125頁，本院卷第210-216頁）。
㈦被上訴人於104年12月16日委請律師致函請求上訴人於15日
內騰空返還並移轉系爭不動產所有權，是項律師函於104年12月21日送達上訴人；上訴人於104年12月24日致函請求被上訴人於15日內返還護照、台胞證、員山鄉農會存摺、新光銀行存摺及系爭不動產所有權狀；被上訴人於105年1月12日提起本訴（見原審卷㈠第10-12、159、1頁）。
㈧上訴人自94年起曾於私立員山康復之家、財團法人宜蘭縣私
立懷哲康復之家、宜蘭普門醫療財團法人普門醫院（下稱普門醫院），及私立源芃康復之家工作，在兩造婚姻存續期間另從事泥水工工作（見原審卷㈠84頁）。
六、被上訴人主張系爭不動產為其出資購買借用上訴人名義登記，其已終止系爭借名契約，上訴人應將該不動產移轉登記並騰空返還，且應給付不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造之爭執事項及本院之判斷，析述如下：
㈠兩造是否就系爭不動產成立系爭借名契約？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。又借名登記契約究屬非典型契約之一種，須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，且此種契約與登記之推定力、公信力相違，應由主張借名登記者，就所指財產屬其所有，對之有管理、使用、處分權限，及當事人有借名登記之意思表示合致，負舉證責任。然主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院106年度台上字第1697號判決參照）。
⒉被上訴人主張系爭不動產係其出資購買，上訴人僅為登記名義人等語。經查：
⑴100年9月28日購買系爭不動產之仲介服務費12萬8,000元係
以被上訴人名義支付，系爭不動產之第1、2期價金是以被上訴人名義匯款給出賣人林玉美，有被上訴人所提天下不動產仲介服務費確認書、一銀帳戶存摺節本、匯款單、宜蘭縣政府自行收納款項統一收據及契稅繳款書可證（見原審卷㈠第22-27頁背面，原審卷㈡第8-9頁，不爭執事項㈡）；前揭仲介服務費及第1、2期價金、相關稅費及爾後之房屋貸款，乃由被上訴人其以工作所得，及向其父母與友人借支之款項支付一節，除有資以證明98年12月10日至104年12月21日期間共計存入627萬9,000元之被上訴人一銀帳戶存摺為證（見原審卷㈠168-172、166-167頁）外，並經證人即貸與被上訴人資金之友人鄭燕清詳述買賣價金頭期款係以被上訴人在宜蘭工作之存款及向其借貸之15萬元支付，其餘價金則是其返回大陸時，再幫忙將被上訴人父母所貸與之金錢透過地下匯兌及由其隨身攜帶方式帶回，待被上訴人需款時再交給被上訴人，房貸是被上訴人前往竹北及竹東工作之所得支付等語在卷（見本院卷第351-356頁）；而被上訴人除在宜蘭工作，另曾在新竹工作，並以工作所得及向友人借貸之金錢支付價金，參之100年11月8日以被上訴人名義自竹北六家郵局匯款40萬元給林玉美支付第2期價金之匯款單所載匯款人住址為「竹北市○○○路○段○○○號」（見原審卷㈡第8頁背面、不爭執事項㈣），及證人即與被上訴人於102年間任職於鎮宏不動產之同事葉美玲證述被上訴人任職期間業績不錯，公司以現金發給被上訴人應得之居間報酬後，被上訴人會委託其將該報酬存入一銀帳戶等語（見原審卷㈠第271頁背面-272頁），亦足明之。是被上訴人主張系爭不動產係由其出資購買等語，尚非無稽。
⑵次依兩岸關係條例第69條第1項本文規定：「大陸地區人民
、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。」，100年11月9日因買賣而移轉登記系爭不動產所有權之時，尚未取得身分證（見原審卷㈡第63、8頁）之被上訴人確無法以其名義登記為所有權人，被上訴人依此主張其乃與上訴人達成借名登記之意思合致等語，即非無可信。又上訴人已自認其在月曆（下稱系爭月曆）上記載「房子是李景榕妻子的等拿到身分證就過戶給妻子李景榕」、「房子是李景榕妻子的等有身分證再過戶」、「宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號」、「房子是李景榕妻子買的等有身分證後再過戶」等字樣並簽名（見原審卷㈠第34-35、175頁），該月曆囑託法務部調查局為筆跡鑑定，亦經認定上開月曆上之上訴人簽名，確與上訴人之筆跡相符（見原審卷㈠第187-189頁鑑定書），稽之系爭月曆所載前揭文字，復一再提及「等有身份證再過戶」，顯見前揭文字是針對被上訴人尚未取得身分證而將所購買系爭不動產登記於上訴人名下一事而立之字據。況上訴人於原審陳稱：「當時被告（即上訴人，下同）寫這些字的時候，是在自己得筆記本上寫下這些字，並不是要給原告（即被上訴人，下同），希望之後看情況，再決定要不要將系爭房地給原告，之後雙方離異，原告自行回家，將該記事本取走，所以原告才會有這個記事本。」（見原審卷㈠第140頁背面、第175-176頁），更徵上訴人立據之時確曾有俟被上訴人取得身分證後再將被上訴人所購置系爭不動產移轉登記予被上訴人之意思，僅因兩造事後離婚而否認之。是被上訴人主張其因上開規定之限制而於購買系爭不動產時與上訴人就系爭不動產成立系爭借名登記契約等語，亦非無憑。上訴人空言抗辯系爭月曆所載非上訴人所辯僅是為安撫被上訴人，至多僅有贈與之意云云，並不可取。
⑶又被上訴人於101年5月間委由訴外人呂柏林於該屋申裝有線
電視線路，並申裝冷氣及購置電視，自102年9月起將該屋出租予訴外人劉少偉，已據被上訴人提出聯禾有線電視股份有限公司派工單及契約書、全國電子股份有限公司窗型、直立式冷氣安裝委託書、燦坤實業股份有限公司販賣明細表及房屋租賃契約書（下稱系爭租約，關於該租約真正部分，則如後述）為證（見原審卷㈠第154頁正背面、第152-153頁、第148-150頁），且經證人劉少偉結稱其確向被上訴人承租系爭房屋並簽立系爭租約，其在租屋期間從未見過上訴人等語（見原審卷㈠第266-269頁），核與證人鄭燕清證述其去宜蘭時都住在系爭房屋，其母親自大陸來臺時，其亦曾帶其母親去系爭房屋住過，每次大約1、2天，去的時間不一定是假日，但去住時都未看過上訴人，其乃詢問被上訴人，被上訴人回稱伊先生不住該處，其前去宜蘭遊玩借住系爭房屋時，亦曾見一位分租該屋之男性，被上訴人表示分租可以增加收入減輕負擔等語又大致相符（見本院卷第351、353頁）。則系爭不動產係由被上訴人所管理、使用及收益等節，亦非無據。
⑷綜前各節，被上訴人所稱其於100年9月28日時因尚未取得身
分證，無法登記為不動產所有人，乃將以己工作所存之積蓄、向父母及友人借貸之款項購買系爭不動產登記於上訴人名下，又為增加收益減輕負擔而由被上訴人出租系爭房屋等情，既非無稽，且合於系爭不動產由上訴人出名登記而由被上訴人管理、使用及收益之借名登記情形，依前揭說明，被上訴人主張系爭不動產係其出資購買而借用上訴人名義登記之事實，即堪採之。
⒊雖上訴人抗辯被上訴人對於購置系爭不動產之資金來源之前
後陳述不一，又未提出相對應之證據，且無不動產經紀營業員或經紀人證書，復未申報綜合所得稅，自難認有購買系爭不動產之資力，反觀其原有100多萬元存款，除在安養中心工作，並從事建築工作，每月約6、7萬元之收入，向新光銀行辦理房屋貸款及信用貸款又是以其名義為之，應認系爭不動產是其出資購買云云。經查：
⑴系爭不動產於100年9月28日購買，迄被上訴人105年1月12日
起訴（見不爭執事項㈦），已約5年之久，被上訴人又往返新竹及宜蘭兩地工作，並有年幼之女兒亟待照顧，未能清楚記憶購買系爭不動產及資金籌措之細節，衡情實在所難免。而購買系爭不動產之資金來源，證人鄭燕清既詳述其與被上訴人認識之經過、自新竹前往系爭房屋之路程、系爭房屋周遭設施，及系爭房屋為3層樓建築、客廳與房間配置等情（見本院卷第351、353頁），其與被上訴人之關係顯然密切，其在本院就兩造自交往、結婚、購屋及該屋使用情形等事項之證言，顯係其親自見聞及聽聞，足堪採為本件裁判之證據。又上訴人不否認被上訴人在94年至97年2月28日結婚期間係在大陸（見本院卷第295頁），而被上訴人在大陸期間並無工作，亦經證人鄭燕清證實（見本院卷第350-351頁），且為上訴人所未爭執，則被上訴人主張於97年10月間與上訴人結婚而返回臺灣後，將從事陪酒及仲介工作所獲取之收入償還父母在前揭無業期間之資助，以致有向父母及友人借貸以支付100年9月28日購置系爭不動產價金之需等語，切合情理，亦堪信取，不因被上訴人自陳有不錯之工作收入卻仍向父母及友人借貸，即認其所述之資金來源為不實。
⑵又關於被上訴人有無不動產經紀營業員或經紀人證書，乃被
上訴人居間不動產買賣是否符合不動產經紀管理條例規定，尚無礙於被上訴人確完成居間工作獲取報酬之事實，此徵之被上訴人所提一銀帳戶存摺，自98年12月10日起至104年12月21日，存入之金錢已達627萬9,000元（未含上訴人為存款人所存入之金額，見原審卷㈠第166-172頁及後⑶所述）即明。是上訴人以被上訴人無不動產經紀之專業證照，及無可能有高額之居間業績，指稱被上訴人無購屋之資力云云，並不足取。至上訴人於94年至103年間曾匯款予被上訴人父親李天財，固有外匯收支或交易申報書可稽（見原審卷㈠第92-116、83頁）。惟該25筆匯款僅能證明上訴人曾匯美金給被上訴人之父親（前13筆為兩造97年2月28日結婚前所匯款，另8筆匯款時間為100年9月28日購買系爭不動產之前，其後僅有4筆匯款），並無法證明系爭不動產第1、2期價金非源自被上訴人工作所得或向父母及友人借貸之金錢，亦未能證明該2期價金是以上訴人工作所得支付。上訴人依此抗辯其既匯款達美金249萬0450.95元給被上訴人父親，顯見被上訴人之父親無可能貸與被上訴人金錢，被上訴人並無購買系爭不動產之資力云云，亦非可取。
⑶再依上訴人所提國稅局網頁資料（見本院卷第400頁），可
知大陸配偶取得身分證前如有收入，須視其身分，或與中華民國境內居住者身分之配偶合併申報綜合所得稅，或由扣繳義務人辦理就源申報。但被上訴人既稱其收入來源係陪酒及居間報酬，就陪酒部分，上訴人顯無可能一併申報，亦難期扣繳義務人就源申報，復不可能投保勞工保險，就居間報酬部分，證人葉美玲又證述業務上領取之獎金為仲介個人所有，其所任職公司只開立發票給買賣雙方報稅等語（見原審卷㈡第272頁），被上訴人未主動申報綜合所得稅或投保勞工保險，洵無悖於一般常情可言。況觀之上訴人所提一銀存款存根聯、被上訴人一銀帳戶存摺、一銀宜蘭分行105年8月12日所提供交易明細（見原審卷㈠第85-91、168-173、212-216頁），僅有8筆是以上訴人名義存入，分別為：①101年9月28日20萬元、②101年10月25日11萬元、③102年4月10日2萬元、④102年5月27日15萬元、⑤102年10月1日17萬5,000元、⑥102年11月29日13萬8,000元、⑦102年12月19日11萬2,000元、⑧103年2月19日7萬元，非惟無法證明被上訴人一銀帳戶103年3月5日（含該日）之存款為上訴人之金錢，前開8筆又均在100年9月28日購買系爭不動產給付仲介服務費、100年10月27日及11月8日給付第1、2期價金（見不爭執事項㈣）後存入，亦不能證明仲介服務費及第1、2期價金是以上訴人之金錢所支付。又依一銀宜蘭分行檢送之國內分支機構一覽表（見原審卷㈠第217頁），可知截至102年3月5日（含該日）為止，以被上訴人名義存入該帳戶之分行，除宜蘭分行（單位代號251），尚有東門分行（即新竹東門分行，單位代號302），上訴人所稱由其載被上訴人至銀行門口，由被上訴人自己辦理存款云云（見本院卷第314頁），即難信實。是上訴人抗辯被上訴人未提出扣繳憑單或勞工保險投保資料，顯未因工作獲取收入，被上訴人一銀帳戶截至102年3月5日（含）該日之存款俱是其交予被上訴人之工作所得，被上訴人無購買系爭不動產之資力云云，仍不可取。
⑷另觀以上訴人所提彰銀宜蘭分行帳戶存摺（見本院卷第200-
210頁），97年2月28日兩造結婚時，上訴人約有80萬元之存款，97年10月20日辦理結婚登記時，有43萬元存入，其後亦有數筆現金存入，期間並有多次之提領及電匯紀錄。惟被上訴人已否認曾收受上訴人提領之現金，上訴人所提領現金之流向為何，亦未經舉證，上訴人所云購買系爭不動產之第1、2期價金係其自彰銀帳戶提領之金錢所支付，即屬無據。又系爭不動產既是借用上訴人之名義登記，以上訴人名義向新光銀行辦理房貸借得430萬元，另以其名義向新光銀行辦理信貸借得30萬元，所借得款項中之150萬0,252元及308萬7,639元用以清償系爭不動產原有之抵押貸款及支付所餘價金（如不爭執事項㈤所述），無非配合買賣及銀行之作業流程，自難憑此遽謂系爭不動產是上訴人所出資購買。
⑸至新光銀行30萬元信貸於101年7月4日清償完畢，430萬元房
貸中之200萬元，經上訴人於102年1月14日以其父親李義雄為保證人，由李義雄提供不動產為擔保，向新光銀行申辦青年貸款200萬元清償，亦如不爭執事項㈥所述。但被上訴人陳稱上訴人表示青年貸款利率較低，始申辦青年貸款償還部分之房貸等語，上訴人未否認之，證人即上訴人任職於普門醫院之同事鄢吟芝亦證稱上訴人曾表示申貸青年貸款滿划算的等語（見原審卷㈠第289頁背面），足見以青年貸款償還部分房貸，係因貸款利率之緣故。又在101年7月4日清償30萬元信貸前，每月應繳納之信貸及房貸金額約5,745元及2萬2,577元，已近3萬元，有信貸、房貸繳款紀錄及房貸繳款帳戶存摺可稽（見原審卷㈠第117-118頁），102年1月14日信貸清償200萬元後，200萬元青年貸款及230萬元房貸（即430萬元－200萬元）按月應納金額亦約2萬2,000元（見本院卷第250-251頁），對於一般家庭，並非輕鬆之負擔。上訴人所稱每月收入6、7萬元（見本院卷第139頁），已遭被上訴人否認，證人黃秋霞甚且證述其曾受被上訴人之請託，幫忙介紹與營建相關之工作給上訴人等語（見原審卷㈠第269頁背面-270頁），則上訴人之每月收入扣除上開應納金額後，所餘金錢是否足供一家生活（包括00年00月00日出生之女兒，見原審卷㈠第198頁）？是否有餘款足供清償上開30萬元信貸及每月應納房貸？均非無疑，亟待上訴人證明之。惟上訴人所提出101年4月30日起至104年9月8日止繳納房貸之存入憑條、匯款申請書，及前揭新光銀行房貸繳款帳戶自10 4年10月6日至106年6月6日有臨櫃現金或ATM存入之紀錄（見本院見224-261頁），暨證人即上訴人101年間之同事吳玉斌與證人鄢吟芝分別證述上訴人曾繳房屋貸款等證言（見原審卷㈠第287頁背面、第290頁），僅能證明上訴人有向新光銀行繳款之事實，至上訴人清償信貸、房貸及青年貸款之資金來源，則未據上訴人進一步舉證證明，上開30萬元信貸及200萬元房貸經清償一節，仍不足資為系爭不動產係上訴人出資購買之認定。
⑹況不動產之價值不斐，購屋者通常會先評估己身財力，再為
購買不動產之決定，一旦決定購買，就系爭不動產之現況、價金給付期數、貸款金額、年期及月繳款金額、交屋時程等，亦會詳予了解並確認。然詢及上訴人購買不動產之預算若干、自備款及貸款數額等攸關給付價金及償還貸款能力之重要事項，上訴人僅稱：「我一直想要自己的房子，看有適合的房子就買，至於預算多少、自備款、貸款多少當時並未細想…」（見本院卷第139頁），就購買系爭不動產之細節，上訴人繼稱：「除了與銀行接洽辦貸款外，簽買賣不動產的契約及其餘事項都是委由被上訴人處理，故我對於價金分幾期付，付多少錢我都不清楚，我只知道我去新光銀行去辦理房貸及信貸，且我的錢都交給被上訴人，辦房貸要繳貸款的清償專戶的存摺也交給被上訴人。」「（問：上訴人是否知道何時要簽約？）我不知道，我妻子表示要買房子的事情都交給她處理就好，既然她說她要用，我信任他就交給他處理了。我在當下不知道仲介是何人，也沒有仲介的電話，是仲介聯絡我說要辦理貸款之後，我才知道仲介是誰。」（見本院卷第139、358頁），上訴人對於被上訴人出面接洽處理購買系爭不動產等事宜之關心及參與程度，顯異於一般常情，殊難認其有購買系爭不動產之意，由此益徵上訴人抗辯系爭不動產為其出資購買云云為不足取。
⒋上訴人又辯稱被上訴人所提之水電費及有線電視繳費證明，
僅寥寥數張，繳費時間亦不連貫，證人劉少偉承租系爭房屋之情形又違一般社會常理，顯無承租之事實，系爭不動產非由被上訴人管理使用收益，自非系爭不動產之實質所有人云云。經查：
⑴依被上訴人所提101年4月、101年10月、102年8月之電費通
知及收據、101年12月水費繳款收據、101年12月有線電視繳款單、102年地價稅繳款書（見原審卷㈠第32、30-31、29頁正背面、28頁），雖非全部之繳費收據且時間並不連貫。但水電費及有線電視繳費收據為日常性支出，一般人不致完整保存所有之單據。況兩造在被上訴人105年1月12日起訴前之104年11月24日即在宜蘭地院成立訴訟上和解而同意離婚，並於104年12月7日完成離婚登記（見不爭執事項㈠、㈦），被上訴人在起訴前即搬離系爭房屋，更難令被上訴人提出完整之各項日常生活費用單據。上訴人以被上訴人所提單據不全抗辯系爭房屋非被上訴人所管理及使用，尚不足取。
⑵又證人劉少偉已證稱係被上訴人之朋友，其原任職於宏鎮不
動產，因此介紹被上訴人從事不動產居間工作，其在102年自宏鎮不動產離職後改至科技公司工作，因承包各縣市工作而向被上訴人承租系爭房屋放置器材，1個月僅有幾天回承租之系爭房屋等語（見原審卷㈠第266-268頁），可知證人劉少偉與被上訴人是有一定情誼之房東與房客，因此未嚴格遵守締結租約載明承租範圍（分租與否）、收付租金及租期屆滿即刻遷離返還之程序，應合於一般情理。又證人劉少偉並非常住系爭房屋，且非承租該屋之全部，基於朋友關係同意由被上訴人及被上訴人之友人一同居住並使用其所添購之生活用品，亦屬情理之常。且證人劉少偉另證述系爭房屋之門鎖遭更換，其欲搬離物品，但遭自稱屋主之上訴人拒絕，請警員協調亦無結果，遂未即時搬離物品等語（見原審卷㈠第266-267頁），此為上訴人未加爭執，足見證人劉少偉對於系爭房屋門鎖遭換並非全無異議，係因上訴人之拒絕，始於租期屆滿後搬離放置於系爭房屋之物品。上訴人以系爭租約之記載不夠嚴謹，及被上訴人竟得使用證人劉少偉所提供之生活設備與用品，暨證人劉少偉於租期屆滿後始遷離屋內物品等情，否認證人劉少偉承租系爭房屋之事實，亦不足取。
⑶雖證人即被上訴人僱用之保姆游徐阿戀證稱因系爭房屋沒人
，遂在自己家中幫被上訴人帶小孩（見原審卷㈠第264頁）。惟證人游徐阿戀另證稱孩子都睡其住處，被上訴人沒上班時才會帶回去等語（見原審卷㈠第264頁背面、第264頁），證人游徐阿戀顯是在被上訴人返回宜蘭時，為將小孩交還被上訴人，始前往系爭房屋，對於系爭房屋之實際使用情形，自非相當清楚。又證人即上訴人胞弟李坤旺所證其曾在假日及過年時多次前往系爭房屋（見原審卷㈠第284頁背面），縱然屬實，其所為除了兩造、兩造之女及被上訴人之父母外，並未看過其他人住在系爭房屋之證言（見原審卷㈠第285頁正背面），亦僅假日及年假拜訪時之狀況。是證人游徐阿戀及李坤旺前揭系爭房屋無人及未看到其他人之證言，均無從援為系爭房屋非被上訴人管理使用收益之認定。
⑷另依證人李坤旺於原審所證：「（問：你去系爭房屋（門牌
編號省略）拜訪被告李世民的時候，有經常看到原告在那邊嗎？）沒有，他在外地工作。」等語（見原審卷㈡第285頁背面），及上訴人於兩造離婚事件104年11月24日言詞辯論期日所陳：「…因為岳父母從大陸來，被告（即被上訴人）希望能夠環境比較安靜，所以要我借住到我弟弟的住處，這是近2年來的事情，我在五個月前又開始借住在我弟弟的住處，該住處就是位於○○鄉○○路640之1號，這次也是因為岳父母來，我才又借住在弟弟家，只是偶而回自己的家裡…」等語（見原審卷㈠第146頁正背面），上訴人顯長期未居住於系爭房屋，衡情應不清楚系爭房屋之管理及使用情形，自不得以臆測之詞否認系爭不動產非被上訴人所管理使用收益。又證人李坤旺及證人蕭建裕係上訴人之胞弟及同事，偶而前往系爭房屋，證人李坤旺證述上訴人婚後即搬至系爭房屋（見原審卷㈠第283頁背面、第284頁背面），及證人蕭建裕另證其會至系爭房屋找上訴人吃飯聊工作的事情等證言（見原審卷㈠第292頁），僅能證明兩造結婚初期及因工作之短暫會面情形，上訴人援此主張系爭不動產非被上訴人管理使用收益，亦不足取。
⒌依上所述，被上訴人就系爭不動產係其出資購買、兩造有借
用上訴人名義登記之合意，並由其管理使用收益等節，已提出適當之證明，上訴人雖否認之，但所為抗辯均不足取，堪認兩造就系爭不動產有系爭借名契約存在。
㈡被上訴人類推適用民法第541條第2項或依民法第767條第1項
規定，請求上訴人移轉登記系爭不動產所有權，有無理由？被上訴人依民法第767條第1項規定，請求騰空返還系爭不動產，有無理由？被上訴人追加類推適用民法第541條第1項規定，請求交付系爭不動產，有無理由？⒈按借名登記契約性質上與委任契約同視，並類推適用民法委
任之相關規定（已如前述），依民法第549條第1項規定，自得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記（最高法院103年度台上字第1148號判決參照）。查兩造就系爭不動產已成立系爭借名契約，業認定如前，被上訴人委請律師104年12月16日致函上訴人，通知自即日起終止系爭借名契約，該律師函於104年12月21日送達上訴人，亦為不爭之情（見不爭執事項㈦），系爭借名登記契約自經被上訴人合法終止。依前揭說明，被上訴人以系爭借名契約已經終止為由，主張類推適用民法第541條第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，請求上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，自屬有據，為有理由。又被上訴人另依民法第767條第1項規定，請求上訴人移轉系爭不動產所有權，因被上訴人已表明擇一請求（見本院卷第71頁），且本院認被上訴人主張類推適用民法第541條第2項規定之請求已屬有據，此項請求部分即毋庸審究，附此敘明。
⒉次按民法第767條係規定，所有人對於無權占有或侵奪其所
有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權。查系爭借名契約經被上訴人合法終止（如前所述）後，上訴人仍繼續於系爭不動產占有，雖經上訴人自認在卷（見原審卷㈠第66頁），惟被上訴人既尚未登記為系爭不動產之所有人，自不得逕行使所有物返還請求權，故其依民法第767條第1項規定，請求上訴人騰空返還系爭不動產，於法無據，非有理由。惟受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，為民法第541條第1項所明定，依前揭說明，被上訴人追加類推適用此規定，請求上訴人交付系爭不動產，應為法所許，而有理由。
㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金
之不當得利，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因此無權占有人占有他人房屋所得之利益，應僅相當於租金之數額。查系爭借名契約業經被上訴人合法終止，已如上述，被上訴人以104年12月16日律師函終止系爭借名契約時，併限期上訴人於15日內騰空返還系爭不動產，亦如不爭執事項㈦所述，則上訴人自105年1月6日（即104年12月15日加計15日之翌日）起即無占有系爭不動產之正當權源，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付自105年1月6日起至交還系爭不動產之日止相當於租金之不當得利1,691元（上訴人對此金額並無意見，見本院卷第313頁），自有所據，亦有理由。
七、從而，被上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人移轉登記系爭不動產所有權，並依民法第179條規定，請求上訴人自105年1月6日起至交付系爭不動產之日止，按月給付1,691元，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，不應准許。原審就上開不應准許（即依民法第767條第1項規定請求騰空返還系爭不動產）部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就不當得利部分為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加類推適用民法第541條第1項規定，請求上訴人交付系爭不動產，於法有據，為有理由。兩造就此均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬─────────────────────┬─┬─────┬──┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利│備註││ ├───┬────┬───┬──┬─────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範圍│ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼─────┼──┼──┤│１│宜蘭縣│礁溪鄉 │龍泉 │ │0000-0000 │空│ 97.82 │全部│原審││ │ │ │ │ │ │白│ │ │卷㈠││ │ │ │ │ │ │ │ │ │36頁│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴─────┴──┴──┘┌─┬──┬──┬──────┬────┬────────────┬─┬──┐│編│建號│基地│建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權│備註││ │ │坐落│ │主要建築│（平方公尺） │利│ ││ │ │ │ │材料及房├─────┬──────┤範│ ││號│ │ │ │屋層數 │樓層面積 │附屬建物 │圍│ │├─┼──┼──┼──────┼────┼─────┼──────┼─┼──┤│１│463 │同上│宜蘭縣礁溪鄉│鋼筋混凝│1層：46.83│陽台：11.98 │全│原審││ │ │ │育龍路17巷31│土造3層 │2層：47.05│雨遮：3.48 │部│卷㈠││ │ │ │號 │樓 │3層：47.05│屋突層：6.80│ │37頁││ │ │ │ │ │總面積： │ │ │ ││ │ │ │ │ │140.93 │ │ │ │└─┴──┴──┴──────┴────┴─────┴──────┴─┴──┘