臺灣高等法院民事判決 106年度上字第480號上 訴 人 曾文藩被 上訴人 曾火順上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國106年1月20日臺灣新竹地方法院105年度訴字第885號第一審判決提起上訴，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為祭祀公業曾集成之派下員，被上訴人曾火順雖於民國100年1月10日經選任為祭祀公業曾集成（下稱系爭祭祀公業）之管理人，惟被上訴人旋於100年9月15日提出辭職書，又在104年2月10日未召開派下員大會，即私自串通16名派下員簽署同意書而自任為系爭祭祀公業管理人，惟依103年6月13日訂定之系爭祭祀公業規約，被上訴人未召開派下大會全體同意私自營私而自任管理人，依法無效，自非合法選任之管理人，是新竹縣湖口鄉於104年2月16日以湖字第104000685號函關於准許被上訴人擔任系爭祭祀公業管理人之登記（下稱系爭登記）應予塗銷。另上訴人於105年5月7日將105年4月5日之連署書以掛號寄予被上訴人，被上訴人亦置之不理，上訴人遂於105年11月28日寄出開會通知書，定於105年12月4日上午10時於新竹縣竹北市○○里○○街○○巷○○號系爭祭祀公業公廳，召開系爭祭祀公業105年派下大會，並於當日決議通過因被上訴人違法失職而罷免被上訴人，並作廢103年6月13日訂定之系爭祭祀公業規約，與會之人雖未簽名，但有照片8幀為證，顯然被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在等語，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在，暨新竹縣湖口鄉104年2月16日以湖字第104000685號函關於准許由被上訴人擔任系爭祭祀公業管理人之登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人於103年10月17日至105年5月12日期間，就系爭公業之事連續向臺灣新竹地方法院檢察署提出三次不實告訴，經該署檢察官以103年度偵字第11770號、104年度偵字第7231號、105年度偵字第6676號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議結果，亦經臺灣高等法院檢察署分以103年度上聲議字第9767號、105年度上聲議字第1267號、105年度上聲議字第7422號處分書駁回再議之聲請。
（二）按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具派下全員證明書、規約（無規約者，免附）、選任之證明文件，向公所申請備查，無需公告，為祭祀公業條例第16條第4項、第19條所明定。又祭祀公業原管理人任期屆滿，新管理人尚未產生，原管理人就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務得繼續以管理人身分為必要事務之管理，亦有法務部95年8月25日法律決字第0950030826號函、內政部97年12月3日內授中民字第0970732934號函可資參照。
被上訴人雖於100年9月15日提出辭職書辭去系爭祭祀公業管理人職務，經新竹縣湖口鄉公所以100年11月7日湖所民字第1000010565號回函表示須依祭祀公業條例第19條規定，重新選出新管理人，再由新管理人申請備查，且被上訴人之解任未經派下員大會議決通過，亦因多數派下現員不同意被上訴人辭職，無法選出新管理人，揆諸前開規定與說明，被上訴人仍須繼續以管理人身分為必要事務之管理，並於103年1月12日召開103年第一次派下員大會，經上訴人與其他派下現員合計過半數同意申辦登記為祭祀公業法人。又103年6月13日訂定之系爭規約，僅規定本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之，並無規定必須經派下員大會決議才能選任，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之，是被上訴人並無違反系爭規約及法令規定。至於上訴人固以105年4月5日連署書主張經派下現員5分之1以上之連署，請求被上訴人召開派下現員大會，並提經派下現員大會決議通過罷免管理人，惟上訴人所連署之派下現員7人名冊中之2人，曾祖武、曾凡誠兩人並非本人所簽署亦未經合法代理，該決議程序尚未合法；另就系爭規約並無規定清明掃墓及祭祖日一定要管理人或派下現員親自返鄉祭拜，故被上訴人指派妻兒為代理人參加公業祭祀活動，即應視同有共同祭祀事實。另被上訴人係系爭祭祀公業之管理人，僅管理湖口鄉系爭祭祀公業相關事務，宗祠及祖墳在竹北市則由同一祖先之祭祀公業曾月管理人曾乾良負責管理。並就上訴人於105年12月4日以連署方式召開之派下員大會，係屬不合法之4人座談會，否認其意義，且與本案無關等語，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第87頁）：
（一）兩造均為祭祀公業曾集成之派下員，嗣原管理人曾阿鑑於97年7月18日亡故後，被上訴人於100年1月10日以其業經過半數派下員同意選任為管理人為由，向新竹縣湖口鄉公所申請更換管理人，並檢附派下員選任同意書為證，經該所於100年1月14日以湖民字第1000000472號函准予備查在案後，被上訴人於100年9月15日書立內容記載：其辭任系爭祭祀公業管理人等語之辭職書向新竹縣湖口鄉公所申請備查，經該所於100年11月7日以內容記載：請系爭祭祀公業於管理人重新選定後依規報所備查等語之湖所民字第100010565號函文回覆在案。又被上訴人嗣於104年2月10日以其任期雖已屆滿，但仍再獲過半數派下員同意選任為管理人為由，向新竹縣湖口鄉公所申請更換管理人，並檢附派下員選任同意書為證，經該所於104年2月16日以湖民字第1043000685號函准予備查在案（見原審卷第128頁至137頁、第7、40頁、第145頁至162頁）。
（二）系爭祭祀公業以103年3月29日成字第1030003號函向新竹縣湖口鄉公所申請訂定規約備查，經該所於103年6月13日以湖民字第1033002001號函准予備查，而該規約第8條至第12條分別規定：「8.本公業設派下現員大會，由全體派下現員組成之，須有全體派下現員過半數之出席，方得開會。9.本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之。管理公業財產及召開派下現員大會。10.本公業管理人每屆任期為四年，均得連任，……11.本公業管理人如有違法失職，得由派下現員5分之1以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之。12.本公業派下現員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」等語；另系爭祭祀公業復以上開規約修正為由，以105年3月18日成字第1050002號函向新竹縣湖口鄉公所申請訂定規約備查，經該所於105年4月11日以湖民字第1050002225號函准予備查。而前開第8條至第12條規約內容，經移列為修正後之第9條至第13條（見原審卷第143、144頁、第202頁至204頁）。
（三）上訴人以被上訴人未依系爭祭祀公業規約規定每年召開派下員大會，暨無故缺席祭祖活動為由，請求系爭祭祀公業派下員進行連署結果，計有上訴人、曾萬來、曾煥銘、曾文賢、曾淵宗及名義為「曾祖武，代」、「曾凡誠，代」等7人連署；嗣上訴人於105年12月4日以自任主席方式，召開105年度派下員大會，計有上訴人、曾文賢、曾淵宗及名義為「曾祖武」、「曾凡誠」等5人出席，會中並決議：1.罷免被上訴人；2.系爭祭祀公業規約作廢；3.認同上訴人所提本件訴訟等項（見原審卷第26頁、第104、105頁）。
四、上訴人主張被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在，且系爭登記應予塗銷等語，業為被上訴人所否認，而本院審究兩造爭執者，厥為：「（一）被上訴人於100年9月15日提出辭職書，是否即喪失系爭祭祀公業管理人之身分，而對於系爭祭祀公業已無必要事務之管理權能？（二）被上訴人於104年2月10日檢送派下現員過半數之同意書向新竹縣湖口鄉公所申請續任為系爭祭祀公業之管理人是否合法？（三）上訴人於105年4月5日連署罷免被上訴人之管理人職務，並於105年12月4日召開派下員大會決議罷免被上訴人，是否生效？」，茲分別論述如下：
（一）被上訴人於100年9月15日提出辭職書，是否即喪失系爭祭祀公業管理人之身分，而對於系爭祭祀公業已無必要事務之管理權能？
1.按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業管理人之變更，應由新管理人向公所申請備查，此為97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項、第19條所明定。又系爭祭祀公業於103年間向經新竹縣湖口鄉公所就系爭規約聲請備查前，並未定有任何關於系爭祭祀公業管理人選任之相關規範等情，業為兩造所不爭執（見本院卷第86頁背面），準此，系爭祭祀公業於系爭規約訂定前關於系爭祭祀公業管理人之選任，即應適用上開祭祀公業條例第16條第4項之規定。而系爭祭祀公業之原管理人曾阿鑑於97年7月18日亡故後，被上訴人於100年1月10日以其業經過半數派下員同意選任為管理人為由，向新竹縣湖口鄉公所申請更換管理人，並檢附派下員選任同意書為證，經該所於100年1月14日以湖民字第1000000472號函准予備查在案等情，已如前述，自已符合規定，是以被上訴人自100年度起為系爭祭祀公業之管理人，應堪認定。
2.次按祭祀公業管理人之選任，性質上係屬委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為基礎（最高法院91年台上字第2114號判決意旨），是以，祭祀公業管理人之解任，除規約另有特別規定外，固可類推適用民法第549條第1項規定，當事人之任何一方，均得隨時終止委任契約。惟祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，在依該條例第20條第1項規定向縣市主管機關申報登記為祭祀公業法人前，係屬非法人團體，其管理人則係代表祭祀公業為及受領意思表示之人，管理人於任期屆至前欲終止其與祭祀公業間之委任關係者，除該祭祀公業有其他管理人得受領其終止委任之意思表示或該管理人於召開派下員大會時，逕向全體派下員為終止委任之表示外，尚不生終止委任之效力。又祭祀公業條例所訂之「備查」，為人民依法將完成之法律行為，陳報監督機關知悉之謂。該「備查」之目的僅係供監督機關為事後監督之用，並不以之為該行為之合法要件，而未對受監督事項之效力產生影響。本件系爭祭祀公業係於103年間，始依祭祀公業條例規定申報登記為祭祀公業法人等情，業據被上訴人提新竹縣政府103年8月1日府民禮字第1030123504號函影本為證（見本院卷第67頁），是系爭祭祀公業於103年以前係屬非法人團體。而被上訴人固於100年9月15日將書立內容記載：其辭任系爭祭祀公業管理人等語之辭職書，向新竹縣湖口鄉公所申請備查，然新竹縣湖口鄉公所並非有權代表或代理系爭祭祀公業受領意思表示之人，揆諸上開說明，被上訴人前開辭任管理人之意思表示，自難認已生終止委任關係之效力。換言之，被上訴人仍得以管理人之身分為系爭祭祀公業處事務，上訴人主張被上訴人自100年9月15日起就系爭祭祀公業已無管理權云云，尚不足採。
（二）被上訴人於104年2月10日檢送派下現員過半數之同意書向新竹縣湖口鄉公所申請續任為系爭祭祀公業之管理人是否合法？祭祀公業條例第16條第4項規定，祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，準此，祭祀公業管理人之選任方式，不以經召開派下員大會進行決議選任為限，如規約另有規定或規約雖無規定，但已得以派下現員過半數同意者，均無不可。又系爭規約係系爭祭祀公業以103年3月29日成字第1030003號函向新竹縣湖口鄉公所申請訂定規約備查，經該所於103年6月13日以湖民字第1033002001號函准予備查在案（已如前述），而「本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之。管理公業財產及召開派下現員大會。」、「本公業管理人每屆任期為四年，均得連任，……」亦為105年修正前系爭規約第9條、第10條所明定。本件被上訴人自100年度起即為系爭祭祀公業管理人，其於100年9月15日之辭任亦不生法律上之效力，已如前述，則被上訴人於原任4年任期屆滿之104年間，依上開系爭規約規定，執系爭祭祀公業派下現員過半數之書面同意向新竹縣湖口鄉公所申請核備變更管理人，於法並無不合，上訴人主張選任管理人應該要召開派下現員大會云云，容有誤會，殊難採信。
（三）上訴人於105年4月5日連署罷免被上訴人之管理人職務，並於105年12月4日召開派下員大會決議罷免被上訴人，是否生效？
1.按「本公業管理人如有違法失職，得由派下現員5分之1以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之。」、「本公業派下現員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」此為系爭規約第11條、第12條所明定（按系爭規約經新竹縣湖口鄉公所於105年4月11日准許修正備查後，上開規約內容已移列為第12條、第13條），是上訴人欲以違法失職為由罷免被上訴人，自應依上開規定辦理。
2.而觀諸上訴人所提出之105年4月5日連署書（見原審卷第26頁）。其上雖有7名派下現員之簽名，然其中「曾祖武、曾凡誠」之部分，右下註明「代」字，顯見並非曾祖武、曾凡誠2人所親簽，卷內復無有該2人出具之委託書，則上開署押究係何人所為、是否業經合法代理而已達系爭規約第11條連署罷免管理人之門檻，已值可疑。再者，縱認上開連署人數已達系爭祭祀公業派下現員（30人）5分之1以上，然依上訴人所提出105年12月4日系爭祭祀公業105年派下大會暨會議決議錄（見原審卷第104頁）所示，是日會議係由上訴人所召集並主持，但其召集前並未經派下現員過半數推舉乙事，業據其於原審105年12月9日行言詞辯論程序時自承屬實（見原審卷第95頁背面），揆諸上開規定，上訴人顯無召集是日臨時派下現員大會之權利。準此，是日臨時派下現員大會既係無召集權人所為之召集，則是日會議所為之議決自屬無效，從而上訴人以被上訴人業經派下現員大會罷免為由，而請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在云云，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人於100年9月15日辭任系爭祭祀公業管理人既不生法律上之效力，其於104年2月10日檢具系爭祭祀公業派下現員過半數之書面同意向新竹縣湖口鄉公所申請變更管理人，經新竹縣湖口鄉公所於104年2月16日准予備查後，迄今未經依法解任，被上訴人仍為系爭祭祀公業之管理人等情，已臻明確。從而，上訴人請求確認被上訴人對於系爭祭祀公業之管理權不存在，並請求塗銷新竹縣湖口鄉公所104年2月16日所為系爭祭祀公業管理人變更登記云云，為無理由，不應准許。原審據此駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。