臺灣高等法院民事判決 106年度上字第4號上 訴 人 林玉美訴訟代理人 游朝義律師複 代理人 葉泓志律師
沈志偉律師上 訴 人 許家誠被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劼
張子寧林紫彤上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國105年11月14日臺灣基隆地方法院105年度訴字第381號第一審判決提起上訴，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審以上訴人林玉美及許家誠（下分稱其姓名，合稱上訴人）為共同被告，訴請確認民國85年6月19日許家誠以其所有坐落基隆市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地（權利範圍2分之1，下稱系爭土地），設定予林玉美之最高限額抵押權新臺幣（下同）240萬元（下稱系爭抵押權），所擔保之債權不存在，林玉美應將系爭抵押權設定登記塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，僅林玉美提起上訴，惟系爭抵押權及債權之存否，對上訴人必須合一確定，不得歧異，依其開規定，林玉美上訴效力及於許家誠，爰同列許家誠為上訴人。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張其為許家誠之債權人，聲請強制執行許家誠所有系爭土地，因系爭土地上另有系爭抵押權存在，致被上訴人於原法院104年度司執字第12476號強制執行案件執行無實益而不能受償，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響被上訴人對許家誠之債權能否自系爭土地受償，被上訴人在私法上之地位即有不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件確認之訴，應認有確認利益存在。
三、許家誠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊為許家誠之債權人，因許家誠所有系爭土地所設定之系爭抵押權登記存續期間為85年6月18日至86年6月17日，迄今已逾19年以上，未見林玉美積極追償，且其於強制執行受通知時，皆未陳報剩餘債權，是上訴人間是否確有債權債務關係，即有疑問。林玉美雖稱對許家誠有借款債權，而提出84年1月18日匯款197萬5000元之單據，然依最高法院90年度台抗字第302號裁判意旨，若抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及之見解，上開借款即非系爭抵押權擔保效力所及。又林玉美自陳於84年1月18日從其前夫盧秋貴帳戶提領197萬5000元後，又於同日以盧秋貴名義匯款予訴外人富勇企業股份有限公司（下稱富勇公司），可見債權債務關係應存在於盧秋貴與富勇公司之間，上訴人間並無債權債務關係。林玉美另提出許家誠簽發之本票，然因本票無因性，並不足證明其等間確有債權債務關係存在。又許家誠怠於行使其塗銷系爭抵押權之權利，被上訴人為保全債權，自得代位其行使權利，爰依民法第242條、第767條規定，請求確認上訴人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。求為判決：㈠確認上訴人間系爭土地於85年6月19日所為設定之最高限額抵押權240萬元之債權不存在；㈡林玉美應將前項土地於85年6月19日向基隆市安樂地政事務所，以85年基資字第028408號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，林玉美不服，提起上訴，上訴效力及於許家誠，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、林玉美則以：訴外人許隆雄為許家誠之胞弟，前於84年間經前夫盧秋貴介紹向伊短期借款200萬元，伊扣除一個月利息（月息1.25分即25,000元），以伊使用之盧秋貴帳戶匯款至許隆雄指定之富勇公司（負責人為許隆雄之妻黃碧霞，監察人為許隆雄）帳戶，已為交付，嗣許隆雄無法如期清償借款，央求許家誠提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，許家誠同意設定系爭抵押權並擔任上開借款債務之連帶債務人。嗣許隆雄、許家誠為清償上開借款債務，於85年6月25日提出訴外人黃敏雄所簽發、發票日均為86年1月24日、面額均為50萬元之支票2紙，及富勇公司所簽發同日期及面額之支票各2紙（下合稱系爭4張支票），並均於其後背書交付予伊，伊於85年6月25日將系爭4張支票送至玉山銀行城東分行託收，屆期均遭退票，許家誠乃於86年5月3日開立面額200萬元、到期日86年8月30日之本票（下稱系爭本票）以清償其對於伊之200萬元借款債務及4紙支票債務，惟到期日後仍未獲付款，伊乃聲請原法院拍賣抵押物，經原法院以88年度拍字第868號民事裁定准予拍賣在案。伊因抵押物僅為2分之1持分且其上有家墳，恐無價值，故遲未進行查封拍賣，雖其他債權人聲請拍賣，伊因未接獲通知故未參與分配，不能以此推論債權不存在。系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書約定擔保範圍包含：「義務人或債務人所簽發或背書之支票、本票、借據若有一張到期不兌現，則其餘債務視為全部到期」，可認許家誠所簽發之票據債務亦在系爭抵押權擔保範圍等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其為許家誠之債權人，聲請強制執行許家誠所有系爭土地，因系爭土地上另有系爭抵押權存在，致被上訴人於原法院104年度司執字第12476號強制執行案件執行無實益而不能受償等語，業據其提出原法院104年度司執字第00000號債權憑證、原法院民事執行處104年8月7日基院曜104年度司執讓字第12476號函為證（見原審卷第11-15頁），且為林玉美所不爭，許家誠經合法通知復未到庭爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人間所設定之系爭抵押權債權不存在，林玉美應塗銷系爭抵押權登記，為林玉美所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：林玉美對於許家誠是否有系爭抵押權擔保之債權存在？被上訴人請求林玉美塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。
㈡查系爭土地為許家誠所有，於85年6月19日以許家誠為義務
人兼連帶債務人，許隆雄為連帶債務人，林玉美為權利人，設定存續期間自85年6月18日起至86年6月17日止，擔保債權總金額最高限額240萬元之抵押權，由基隆市地政事務所受理登記在案等情，有系爭土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件影本在卷可稽（見原審卷21-23、52-58頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。又上開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「義務人或債務人所簽發或背書之支票、本票、借據若有一張到期不兌現，則其餘債務視為全部到期」（見原審卷第53頁），亦為兩造所不爭（見本院卷第130頁背面），依前開最高法院判例意旨，系爭抵押權擔保之範圍自包含抵押權存續期間內，義務人或債務人所簽發或背書之支票、本票、借據等債權。
㈢次查，林玉美辯稱：訴外人許隆雄為許家誠之胞弟，前於84
年間經伊前夫盧秋貴介紹向伊短期借款200萬元，伊扣除一個月利息（月息1.25分即25,000元），於84年1月18日以伊平日使用之盧秋貴帳戶匯款匯款至許隆雄指定之富勇公司（負責人為許隆雄之妻黃碧霞，監察人為許隆雄）帳戶，已交付借款，嗣許隆雄無法如期清償借款，央求許家誠提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，許家誠同意設定並擔任上開借款債務之連帶債務人；嗣許隆雄、許家誠為清償上開借款債務，於85年6月25日提出系爭4張支票，並均於其後背書交付予伊，伊於同日即將系爭4張支票送至玉山銀行城東分行託收，屆期均遭退票，許家誠乃於86年5月3日簽發系爭本票以清償其對於上訴人之200萬元借款債務及系爭4張支票債務，惟到期日後仍不獲兌現，伊乃聲請原法院拍賣抵押物，經原法院以88年度拍字第868號民事裁定准予拍賣等語，業據其提出富勇公司登記資料、取款憑條及匯款申請書、上訴人戶籍謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭4張支票及退票理由單、系爭本票、聲請拍賣抵押物書狀及原法院88年度拍字第868號裁定為證（見原審卷第82、83、84頁、52-54、59-65頁），並有許隆雄、許家誠、盧秋貴之戶籍謄本、個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷第16、95、93頁），復經證人盧秋貴於原審到庭證稱：伊是華南銀行城東分行配合之代書，伊有幫富勇公司設定抵押給華南銀行，辦好後，富勇公司透過華南銀行經辦孫小姐，問伊有沒有認識的金主，因為許隆雄說富勇公司需要短期資金周轉，伊遂問林玉美要不要借錢給富勇公司，林玉美願意借款，便借用伊中國信託帳戶，將款項匯入許隆雄指定之富勇公司帳戶，原本約定不超過半年就還款，但富勇公司後來經營不善，許隆雄還不出錢來，林玉美要求提供不動產做擔保，許隆雄便找他哥哥許家誠共同簽訂抵押權設定契約書，許家誠當時應允若許隆雄未還錢，願意幫他還，伊告知許家誠其就做連帶債務人，許家誠才在許隆雄交付之支票（指前揭4紙支票）背書，之後支票跳票，林玉美有拿給伊看，許家誠來找伊，告知許隆雄逃到大陸，其感到抱歉，並開1張本票給林玉美，要替許隆雄還錢；89年之前伊與林玉美還是夫妻，伊使用華南銀行帳戶，中國信託帳戶給林玉美使用等語（見原審卷第130-135頁），與上訴人所提出之前開證據互核相符。依上開戶籍謄本、個人戶籍資料、富勇公司登記資料，可知許家誠確為許隆雄之胞兄（父親均為許浸崙），富勇公司之負責人確為許隆雄之妻黃碧霞（兩人於99年2月4日離婚），監察人為許隆雄，林玉美及盧秋貴於84年間仍有夫妻關係，被上訴人亦未爭執系爭4張支票及系爭本票上許家誠簽名之真正，則林玉美抗辯伊於84年1月18日借用丈夫盧秋貴之帳戶匯款至借款人許隆雄指定之富勇公司帳戶，嗣未獲償還，由許隆雄之胞兄許家誠擔任義務人兼債務人，提供系爭土地設定抵押予伊，並於系爭4張支票背面背書，於支票跳票後再簽發系爭本票交付林玉美等情，與一般社會通念及經驗法則並無相違，且與林玉美提出之前揭證據資料亦屬相符，應可信為真實。㈣雖林玉美於86年間向原法院聲請拍賣抵押物時主張許家誠於
85年6月18日將系爭土地設定系爭抵押權予伊，並於86年5月3日向其借款200萬元，約定86年8月30日清償，詎料屆期後迭經催討迄未清償云云，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、許家誠簽發之前揭本票為證，業經本院調閱該事件卷宗查核屬實；其於原審105年9月5日亦具狀辯稱：許家誠於85年6月18日將系爭土地設定系爭抵押權予伊，於抵押權存續期間內，許家誠共向伊借款200萬元云云（見原審卷第49頁背面）；其上開所述借款人及借款時間雖與嗣後更正稱係由許隆雄向伊借款，未能清償後，再由許家誠擔任連帶債務人並負擔票據債務等語（見本院卷第69至701頁）不符，惟聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其抵押權已依法登記，並由形式上認定有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，故林玉美辯稱其上拍賣抵押物聲請狀係盧秋貴依許家誠簽發之本票發票日86年5月3日便宜行事之記載，實際借款日並非當日等語，並非不可盡信；又系爭借款至今已逾20年，相關借款憑證及匯款資料衡情當需費時尋找，此由林玉美訴訟代理人於原審105年9月12日言詞辯論期日稱：我們有提出許家誠開立之系爭本票，實際交付借款之事實部分，查明後提出交付借款資料等語（見原審卷71-1頁），亦可認林玉美於原審甫接獲被上訴人提告時係以系爭本票作為借款憑據陳述借款人及借款日期，待尋得匯款證據後，已於105年9月23日陳述實際匯款交付借款之情形（見原審卷第77-79頁），自難以其前揭書狀上之記載與事後陳述之借款情形不符，即認林玉美於84年1月18日借用盧秋貴之帳戶匯款予借款人許隆雄指定之富勇公司帳戶與系爭抵押權擔保之債權無關。
㈤又按民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新
債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」學說稱新債清償。清償既得由第三人為之，是第三人與債權人亦得訂立新債清償契約（最高法院85年度台上字第2388號判決要旨參照）。雖林玉美出借款項予許隆雄之時間為84年1月18日，惟許家誠嗣於85年6月19日以其為義務人兼連帶債務人而設定系爭抵押權予林玉美，並於85年6月25日交付經其背書之系爭4張支票予林玉美，並於支票退票後再於86年5月3日簽發系爭本票交付林玉美，應認係為清償許隆雄積欠林玉美借款債務之新債清償，此新債務均發生於系爭抵押權存續期間內，依首揭最高法院判例意旨及說明，自為系爭抵押權擔保範圍內之債權，被上訴人主張系爭抵押權債權不存在，林玉美應塗銷系爭抵押權登記，即無理由。又被上訴人雖主張縱上訴人間確有交付金錢及抵押債權存在，被上訴人亦可依民法第242條、第767條、第881條之13規定代位請求上訴人結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權等語，惟此部分係被上訴人得否另為請求之問題，不在本院審理範圍。
四、綜上所述，許家誠於系爭抵押權存續期間內確實對於林玉美負有票據債務，林玉美此項票據債權為系爭抵押權擔保範圍內，被上訴人請求確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求林玉美塗銷系爭抵押權登記，即無理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。