臺灣高等法院民事判決 106年度上字第404號上 訴 人 台典建設有限公司法定代理人 曾曉祺訴訟代理人 陳俊傑律師複 代 理人 蔡菘萍律師被 上 訴人 劉邦建訴訟代理人 林長泉律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國106年1月18日臺灣桃園地方法院105年度訴字第690號第一審判決提起上訴，本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾玖萬貳仟元，及自民國一○五年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第79條、第113條、第8條第2項分別定有明文。查上訴人業於民國106年4月13日經全體股東同意解散，並選任曾曉祺為清算人，且於同年月26日經核准為解散登記，有桃園市政府106年4月26日府經登字第10690818030號函及有限公司變更登記表附卷可稽（本院卷第132至第135-1頁）。揆諸前揭規定，上訴人之清算人曾曉祺於106年11月6日具狀聲明承受訴訟（本院卷第148至149頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），興建「台典帝海第6期崗石電梯豪墅」之透天住宅對外販售（下稱系爭建案），並委由訴外人呂豐智經營之代銷公司負責銷售，呂豐智以桃園市○○區○○○路○○號處作為接待會館（下稱系爭接待會館）。伊於104年3月10日與呂豐智約定，以新臺幣（下同）2,400萬元購買系爭建案C棟1戶（下稱系爭房屋），並於同日交付現金149萬6,000元作為定金（下稱系爭定金），雙方並簽立房屋訂購證明單（下稱系爭證明單），其上特約條款第1條約定：「...如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。」，並約明於104年6月11日正式簽約。嗣呂豐智避不見面，致兩造無法簽約，且系爭房屋業已售予他人。上訴人顯係違約，爰依民法代理或表見代理之規定及系爭證明單特約條款第1條後段之約定，求為命上訴人給付伊299萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：呂豐智向伊表示願仲介銷售系爭建案，呂豐智與伊間僅存在居間契約，其僅有向伊報告訂約之機會或媒介之義務，伊未曾授予呂豐智簽約或收受定金之代理權，亦無委由呂豐智為前開行為之表見代理外觀，自不應負表見代理責任，呂豐智就簽約或收受定金係無權代理。系爭證明單與坊間代銷公司制式訂單相同，伊否認系爭證明單上之公司印章為真正，且被上訴人未能證明有交付呂豐智系爭定金。縱認呂豐智有表見代理外觀，被上訴人未見呂豐智有不動產經紀業資格，且簽約後已逾近1年未主動向上訴人洽訂買賣契約，使上訴人避免或減少損害，亦與有過失，且伊未收受定金，請酌減違約金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人於其所有之系爭土地推出系爭建案，由呂豐智擔任仲介銷售，約定若銷售金額是2,500萬元以下，以銷售金額5％作為報酬；超過2,500萬元，則以6％作為報酬等情，為兩造所不爭，且有系爭土地第二類謄本在卷可參（原審卷第3至第4頁），此部分之事實，堪可認定。
五、被上訴人主張其就系爭建案於104年3月10日與呂豐智約定，以2,400萬元購買系爭房屋，於同日交付現金149萬6,000元作為定金，雙方並簽立房屋訂購證明單一節，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人未證明其有交付上開定金給呂豐智云云。經查：
㈠、被上訴人就其與呂豐智約定以2,400萬元購買系爭房屋，並於104年3月10日交付定金之經過，業經證人即被上訴人之妻楊碧瑞於本院審理時證述：伊與被上訴人在104年2、3月有去接待會館看過，都是由呂豐智接待，當初被上訴人覺得價錢太高，決定先回去討論，後來呂豐智有陸陸續續跟被上訴人聯絡，也有到伊家裡來談，說可以用2400萬的價錢出賣，伊等覺得不錯，想說廣告3000多萬的房子可以用2400萬買到。呂豐智原先要伊等支付百分之五的定金，伊等才去領120萬元，但後來呂豐智又希望伊等能付150萬元定金，因為被上訴人在作中古車買賣，家中有一些現金，現金湊了20多萬元，伊認為尾數有6比較吉祥，所以就共給了149萬6,000元定金交給呂豐智，現場全部都是以現金給付，因為是呂豐智要求要現金等語（本院卷第165頁反面、第166頁正面）。
㈡、又被上訴人於104年3月10日確從其設於桃園平鎮區農會帳號0000000000000000號之帳戶提領120萬元，亦有該農會106年8月1日桃平區農信字第1060003719號函覆本院之客戶交易查詢資料在卷可參（本院卷第66至第68頁），足認被上訴人所稱其因支付系爭定金而有提款等語屬實。再被上訴人所提之金額雖為120萬元，然其稱剩下之29萬6,000元係以其平常作中古車買賣手上現金為支付，亦與證人楊碧瑞前開證述相符，且此與吾人平常生活之經驗法則尚無相違。此外，被上訴人提出之系爭證明單上訂金欄復記載現金149萬6千元，有該證明單在卷可參（原審卷第6頁），足徵被上訴人主張其已交付呂豐智149萬6,000元定金一節堪可採認。
六、被上訴人主張呂豐智就系爭建案為上訴人之代理人，若未構成直接代理，至少也有表見代理外觀等語，惟上訴人否認呂豐智有代理權，辯稱其僅為仲介而已等語，經查：
㈠、查被上訴人就上訴人有授與呂豐智代理權一情，未能提出相關證據以實其說，尚無從認定呂豐智確為上訴人之代理人。
㈡、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條本文定有明文。經查：
１、上訴人對呂豐智代為銷售系爭建案，雙方並就酬金之給付約定如前述之方式計算一節已為自承。又呂豐智租用系爭接待會館，對外銷售系爭建案，而該接待會館距系爭建案工地僅100公尺等情，亦為上訴人所不爭，並有Google地圖截圖及系爭接待會館照片3張附卷可證（原審卷第35至37頁、第49至51頁）。且系爭接待會館之廣告招牌明顯印出「台典」與系爭建案名稱，上訴人就呂豐智前開行為自難諉為不知。再不動產經紀業管理條例雖將不動產之銷售，區分為「仲介業務」與「代銷業務」，前者指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，後者則為受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務，此觀之上開條例第4條第5款、第6款規定自明。然依前開規定，不論為仲介業務或代銷業務，均非不得代理建設公司收受定金。另觀之現今不動產預售屋銷售實務，建設公司通常委託代銷業者代為銷售，當代銷業者與買方議價價格達於建設公司所設定之底價時，則得由代銷業者與買受人簽訂房屋買賣訂購單（即俗稱紅單），並代為收受定金後，由其與買方約定於一定時間內與建設公司簽訂正式之買賣契約，鮮有僅單純向建設公司報告締約機會，尚須由買方與建設公司進一步磋商議價後，方繳納定金者。準此，上訴人既自承呂豐智為其擔任仲介，且呂豐智租用系爭接待會館以為廣告、接待客戶之用，依一般不動產預售或新成屋買賣之經驗法則，其上開行為已足讓任何前往洽談買賣系爭建案者，相信其就系爭建案之銷售有代理權，且依客觀情形，上訴人顯然知悉呂豐智於系爭接待會館就系爭建案以上訴人之代理人自居之銷售行為，竟未曾阻止，仍任由其擔任仲介繼續銷售，堪屬「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」之情形，是呂豐智銷售系爭建案並收受系爭定金之行為，應有民法第169條所定表見代理之適用。
２、至上訴人雖辯稱呂豐智僅為一般仲介，依民法第574條規定，不得代為收受定金，且其未合法取得經營不動產仲介之經紀業資格，無代理被上訴人簽訂不動產買賣契約之權限等語置辯。然查，依現今不動產實務，預售屋之仲介或代銷業者，通常有代為收受定金之權利，非僅為民法上單純之居間仲介而已，已詳如前述，實難以呂豐智仲介之身分，依民法第574條居間契約之規定，遽認其收受定金與仲介性質相違。
再者，呂豐智之行為既已構成表見代理外觀，衡情於此購屋情形下，一般人不會先確認其有無取得不動產仲介之經紀業資格，方願給付定金，且呂豐智僅代為銷售系爭建案，收受系爭定金，並未與被上訴人簽訂買賣契約，亦如前述，則縱被上訴人未先究明呂豐智是否取得不動產仲介之經紀業資格，亦難認於銷售系爭建案及收受定金上，被上訴人有明知或可得而知呂豐智不得為上訴人之代理人情形，是上訴人此部分所辯，尚難足採。
３、基上，被上訴人主張呂豐智收受系爭定金之行為應對上訴人構成表見代理，洵屬可採，上訴人前開所辯，尚與事實相違，實難採認。
七、被上訴人主張依系爭證明單特約條款第1條後段之規定，上訴人應加倍返還所收受之定金，上訴人則以前開情詞置辯，經查：
㈠、按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：1.證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；2.成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；3.違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；4.解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；5.立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635號判決意旨參照）。可知立約定金係在契約成立以前所支付之定金，用以擔保主契約或本約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約或本約之存在為前提之定金，尚屬有間。
㈡、被上訴人與呂豐智雖已就系爭房屋達成2400萬元之約定，並交付系爭定金，惟依系爭證明單上特約條款第2條所載：「買方應攜帶有關證件及應付款項辦理簽約手續，同時付清簽約款，逾期簽約或延欠簽約款，不待賣方通知，即視為買方放棄購買該房地論...」、第3條：「本單據由買賣雙方簽章後生效，且僅供收到購屋訂金之證明，其有關雙方買賣之一切條件，以簽約時之契約書為準。」、第4條：「簽訂合約時請攜帶...」、第5條：「簽約手續完妥後本單據自然失效並由賣方收回存檔」，可知被上訴人與呂豐智簽訂系爭證明單，並支付系爭定金，僅與上訴人成立買賣之預約，取得與上訴人進一步簽訂買賣契約之權利。再依第1條所載「...以後如發生買方違約不買，願將已付款項全數無條件放棄，作為賠償對方損失，如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。」，足徵系爭定金係擔保買賣本約成立所交付之定金，揆諸前揭說明，系爭定金既於買賣本約成立前所交付，用以擔保買賣本約之成立，應屬立約定金。又系爭定金係在買賣契約成立以前所交付，用以擔保買賣契約之成立，雖其上有「賠償對方損失」或「賠償款」等文字，然觀之前後文義，此定金僅在擔保雙方日後訂立買賣本約之用，非為強制契約之履行，用作契約不履行損害賠償之擔保，自非屬違約定金，更非係為確保契約之履行為目的，以買賣本約存在為前提之證約定金、成約定金或解約定金甚明。
㈢、再按當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約之成立為目的之所謂「立約定金」；若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照）。承上所述，系爭定金僅具立約定金之性質，依系爭證明單第1條約定：「...如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。」而兩造未能繼續簽訂買賣契約，係因上訴人不認呂豐智所為之銷售及收受系爭定金行為對其有效，未於所約定之簽約日期104年6月11日與被上訴人磋商買賣契約之內容，故兩造間之買賣契約未能簽訂，顯係可歸責於上訴人所致。則被上訴人依上開約定，請求加倍返還系爭定金，洵屬有據，且與類推適用民法第249條第2款規定之效果相同，自無不當。
㈣、至上訴人陳稱系爭違約金過高，應依民法第252條規定酌減，且被上訴人未見呂豐智有不動產經紀業資格與呂豐智簽約，又逾近1年未主動向上訴人洽訂買賣契約，使上訴人避免或減少損害，亦與有過失等語置辯，然：
１、按立約定金係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立；違約金則係除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，性質各不相同（最高法院106年度台上字第480號判決意旨參照）。經查，本件系爭定金為立約定金，非屬違約定金之性質已如前述，並無第252條規定之適用。是上訴人主張系爭定金過高應適用民法第252條規定酌減云云，即乏所據。
２、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項雖有明文。惟本條之適用係以當事人請求損害賠償為前提。而本件系爭定金屬立約定金之性質，尚非損害賠償之請求，是上訴人主張被上訴人與有過失，亦無所據，實無可採。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭證明單特約條款第1條後段約定，請求上訴人加倍返還定金即299萬2,000元，及自起訴狀繕本送達（起訴狀送達日為105年4月29日，見原審卷第13頁）翌日即105年4月30日（原判決誤載為105年4月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，及為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。