臺灣高等法院民事判決 106年度上字第544號上 訴 人 楊春祥訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 上訴人 章銘義訴訟代理人 王東山律師複 代理人 許富雄律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣基隆地方法院105年度訴字第299號第一審判決提起上訴，本院於107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張： 伊於民國90年4月12日以所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭觀音段土地）， 設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元第一順位之抵押權予上訴人 （下稱系爭150萬元抵押權），復於同年5月28日以所有坐落基隆市○○區○○段0000-00
00、0000-0000及0000-0000地號土地（下稱系爭福祿段土地）， 設定擔保債權總金額180萬元第一順位之抵押權予上訴人（下稱系爭180萬元抵押權，與系爭150萬元抵押權合稱系爭抵押權）， 惟上訴人未給付系爭抵押權擔保之330萬元借款（150萬元+180萬元）， 兩造間無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權係伊為免財產日後遭強制執行，而與上訴人基於通謀虛偽意思表示所為之設定，應屬無效。爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：被上訴人擔任嘉成交通企業有限公司（下稱嘉成公司）之負責人，85年間即以資金周轉需要，陸續向伊借調金錢，約定月息1.5分，迄至伊89年1月退休前借款總額共100萬元，每月利息1萬5,000元， 被上訴人均依約給付利息。嗣被上訴人於89年4月間要求再增借l00萬元，利息仍為月息1.5分，並表示願提供不動產設定抵押擔保， 伊因此於89年4月18日自配偶丁家英之日盛銀行帳戶內提領100萬元現金交付被上訴人，被上訴人則自89年5月起至同年12月止， 按月將借款200萬元之利息3萬元匯入伊之第一銀行草店尾分行帳戶，惟自90年1月起即未正常繳付利息， 又遲未辦理抵押權設定，經伊催促，被上訴人始於90年4月12日辦妥系爭150萬元抵押權設定登記，並因其要求增借130萬元，乃於90年5月28日再辦理系爭180萬元抵押權設定登記， 惟伊並未再撥借130萬元予被上訴人，是兩造間存在200萬元之借款關係，為系爭抵押權所擔保之債務。 又被上訴人於90年5月10日將福祿段283-2、283-3地號土地出售予伊以供清償利息，迄至95年3月16日兩造會算， 以上開土地價值抵償被上訴人應給付之90年2月至95年3月計62個月利息186萬元， 已無剩餘，故被上訴人另行交付嘉成公司於95年3月16日開立之面額236萬元支票（下稱系爭支票），以擔保200萬元借款及95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，惟經提示而遭退票， 則被上訴人尚未清償其借款債務；且兩造間借款之到期日應為96年3月15日，被上訴人逾期清償， 依系爭抵押權設定契約之約定，應自96年3月16日起按日給付違約損害賠償金2,400元。是伊對上訴人有借款及違約金之抵押債權存在，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，顯無理由云云置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第94頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於90年4月12日簽訂土地抵押權設定契約書， 約定以被
上訴人所有之系爭觀音段土地，設定共同擔保債權總金額150萬元之抵押權即系爭150萬元抵押權予上訴人，並約定「設定權利範圍為全部、 權利存續期間自90年4月12日至90年10月11日止、債務清償日期依契約書約定、利息依中央銀行利率計算、遲延利息遲延者以100萬元為1單位， 如逾期1日加計遲延利息800元、違約金違約者以100萬元為1單位， 如逾期1日加計違約金1,200元；申請登記以外約定事項⒈交付利息日期及方法：設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準。⒉擔保以前債務及以後之債務（借款、票據、貨款）、違約損害賠償及遲延利息等一切債務之擔保。」㈡兩造於90年5月28日簽訂土地押權設定契約書， 約定以被上
訴人所有之系爭福祿段土地， 設定共同擔保債權總金額180萬元之抵押權即系爭180萬元抵押權予上訴人， 並約定「設定權利範圍為全部、 權利存續期間自90年5月20日至90年11月20日止，債務清償日期依契約書約定、無利息、遲延利息遲延者以100萬元為1單位，如逾期1日加計遲延利息800元、違約金違約者以100萬元為1單位，如逾期1日加計違約金1,200元；申請登記以外約定事項⒈設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準。⒉擔保以前債務及以後之債務（借據、票據、貨款）、違約損害賠償金及遲延利息等一切債務之擔保。」。系爭抵押權之他項權利證明書及抵押設定契約書正本均由被上訴人持有中。
㈢上訴人執有以被上訴人為負責人之嘉成公司於95年3月16日
所開立，面額236萬元， 合作金庫銀行基隆分行為付款人之支票1紙即系爭支票， 於95年12月間提示付款因存款不足而遭退票。
㈣被上訴人於89年3月16日、 同年4月18日、同年5月16日、同
年8月15日、同年9月19日、同年10月17日、同年11月29日、同年12月18日分別匯款1萬5,000元、1萬5,000元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元至上訴人第一銀行草店尾分行帳戶。
㈤被上訴人所有門牌號碼基隆市○○路○○○號8樓及坐落基地，
於91年間遭債權人保證責任基隆市第二信用合作社向原法院聲請拍賣抵押物強制執行（原法院91年度執字第5097號）之際，被上訴人取得上訴人同意，以載有「茲向楊春祥先生借款現金新臺幣參拾陸萬元…， 借款期間約定為89年12月1日至90年2月28日止，到期一次全部清償， 借款期間不另計利息，惟若逾期借款期限無法清償時，則每日加計遲延利息及違約金等新臺幣參佰陸拾元…」之借條乙紙， 於91年12月6日向原法院聲請核發支付命令 （原法院91年度促字第00000號），並於原法院91年度執字第5097號拍賣抵押物強制執行事件中聲明參與分配（參與分配之債權有本金及至92年11月12日止之利息、違約金為76萬4,403元），僅受償執行費2,860元，嗣取得原法院核發之91年度執誠字第5097號債權憑證。
㈥兩造於90年5月10日簽訂土地買賣所有權移轉契約書， 約定
被上訴人所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權全部以183萬6,000元出賣予上訴人， 並於90年6月間辦妥所有權移轉登記。
五、被上訴人主張系爭抵押權均係兩造基於通謀虛偽意思表示所為之設定，應屬無效， 且系爭抵押權擔保之330萬元借款債權不存在，上訴人自應塗銷抵押權登記；上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院106年7月21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第94頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號裁判要旨可參）。
⒉查，系爭抵押權之附件即抵押權設定契約書「聲請登記以外
之約定事項」欄項下之記載，除載有「擔保以前債務及以後之債務（借款、票據、貨款）、違約損害賠償及遲延利息等一切債務之擔保。」外，並有「以『借條』上所載之金額為準」等語（原審卷第99、103頁）， 而上訴人亦稱有借款之事實，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，應可確認係屬消費借貸債權。準此，系爭150萬元抵押權於90年4月12日、系爭180萬元抵押權於90年5月25日申請設定之時，其所擔保之債權確定為150萬元、180萬元，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，悉以消費借貸債權存在與否為斷。被上訴人既否認有系爭抵押債權存在，即應由上訴人舉證證明於系爭抵押權設定前，有交付該款項之事實。茲分述如下：
①上訴人前後說詞不一：上訴人稱兩造於89年4月18日前有1
00萬元消費借貸關係存在，約定月息1.5分，每月利息1萬5,000元， 由被上訴人親自送到上訴人辦公室交付或交由上訴人之同事陳淑惠代為轉交， 自89年3月後則存入上訴人第一銀行草店尾分行帳戶；89年4月18日借款增加為200萬元，每月利息3萬元，被上訴人自89年5月至12月均依約給付云云（本院卷第29至30頁）：然：
⑴上訴人委託律師於97年12月12日發函予被上訴人，自稱
被上訴人積欠借款236萬元， 而將系爭福祿段土地及福祿段283-2、283-3地號5筆土地出售予伊（原審卷第141頁）。
⑵上訴人於原審又稱被上訴人原為嘉成公司法定代理人，
為資金週轉向伊借貸236萬元， 以系爭支票取信於伊，再以系爭觀音段土地、福祿段土地為擔保，由被上訴人親自設定系爭抵押權予伊，系爭支票因存款不足遭退票，嘉成公司又換負責人，被上訴人又以無系爭抵押權所擔保債權為由，為本件塗銷之訴，至為無理（原審卷第65頁）。
⑶由上可知，上訴人就借款額由100萬元續增至200萬元或
236萬元不等， 系爭福祿段土地又稱係因欠款已出售予上訴人，與本件設定抵押權迥異，而福祿段283-2、283-3地號土地所有權全部以183萬6,000元出賣予上訴人，並於90年6月間辦妥所有權移轉登記乙情為兩造不爭之事實（如㈥），與系爭抵押權所擔保之借款又有何關係？另系爭支票係95年3月16日所簽發， 於95年12月間提示付款因存款不足而遭退票等節，亦為兩造不爭之事實（如㈢），惟90年4、5月即設定系爭抵押權（如㈠㈡），系爭支票債權與系爭抵押權何關？足見上訴人上開不同說詞之抵押權所擔保債權之金額不免拼湊，且時間脫序，就借貸之意思表示是否合致，即難憑取；而所稱於89年4月間即已增借至200萬元若屬實，何以90年4月12日僅設定系爭150萬元抵押權為擔保，未足額擔保，雖同年5月25日復設定系爭180萬元抵押權，卻稱並未再借130萬元，在在顯示所稱借款金額之拼湊， 既借款之意思表示未舉證以實，且金額及時序未合一，自難認兩造間有系爭抵押權所擔保之借款債權存在。
②借款之交付不足證明：如上訴人所稱89年4月以前， 被上
訴人已累積借款達100萬元，惟未舉證以實其說， 無以憑採。所稱89年4月間又借100萬元，固以上訴人配偶即證人丁家英為證，惟丁家英稱該100萬為其所有（本院卷第132、135頁），與上訴人所述為上訴人所有（本院卷第137頁）不合，丁家英另證稱與上訴人兩人從家裏一起拿現金100萬元予被上訴人，被上訴人拿了就走未點收（本院卷第1
32、135頁），該100萬元現金為數不小，拿了就走，未留下借據或借條，與常情有違，亦與系爭抵押權登記所載「以借條上所載之金額為準」背道而馳，且就當日交付之相關細節，如提領面額、鈔票綑綁、包裝袋等亦無法詳實（本院卷第134至135頁），證人丁家英證詞，洵非可為上訴人有利之認定。 至上訴人雖辯稱被上訴人自89年3月起至同年12月即有以匯款方式支付上訴人利息，足證被上訴人有向上訴人借款200萬元，且約定利息月息1.5分之事實，而被上訴人對其有於89年3月16日、同年4月18日、 同年5月16日、同年8月15日、同年9月19日、同年10月17日、同年11月29日、同年12月18日分別匯款1萬5,000元、1萬5,000元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元至上訴人第一銀行草店尾分行帳戶一節，並不爭執（如㈣），惟否認係支付系爭200萬元借款之利息， 雖由上開匯款金額觀之，除前2次匯款金額均為1萬5,000元外， 其餘每次匯款金額均為3萬元，該匯款原因多端， 非僅囿於支付借款利息一種，而系爭抵押權申請登記所附之抵押設定契約書有關利息之約定，一為約定「利息：依中央銀行利率計算」、一為約定「利息：無」，與上訴人主張兩造約定「月息1.5分」不同，上開款項之給付， 尚不足認系爭抵押權所擔保借款存在。上訴人聲請傳訊證人陳淑惠以證實被上訴人有交付利息云云（本院卷第101頁）， 已無必要，附予說明。
③又， 系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權係分別於90年4
月12日、90年5月23日申請登記，如前所述， 若確有上訴人所稱迄至89年4月18日止共有200萬元借款債權，在系爭抵押權設定之時已存在，並登記「遲延利息：遲延者以新台幣100萬元為1單位，如逾期一日加計遲延利息新台幣捌佰元」及「違約金： 違約者以新台幣100萬元為一單位，如逾期一日加計違約損害金新台幣壹仟貳佰元」，然上訴人卻稱係於90年4月12日設定系爭150萬元抵押權，因要再借130萬元， 故於90年5月28日再設定系爭180萬元抵押權，惟上訴人並未再撥借130萬元予被上訴人如屬實， 既系爭150萬元於設定登記時既已存在債權200萬元，而系爭180萬元抵押權於「設定時」並未再行成立特定債權， 上訴人固稱系爭180萬元抵押權係擔保之前系爭150萬元抵押權之不足額50萬元，為被上訴人否認，上訴人亦未就此證實，則系爭180萬元抵押權並無所擔保之債權， 被上訴人請求塗銷，亦非無由。
④上訴人另謂被上訴人自90年1月起因未付息， 其不動產遭
基隆市第二信用合作社查封拍賣，被上訴人或認有分配款可抵償部分利息，乃於取得上訴人同意後， 填寫原證6之借條（借款額36萬元相當200萬元1年期利息），聲請支付命令，並以上訴人名義參與分配，獲得分配2,860元； 且被上訴人簽立系爭支票，票面金額為200萬元加計1年利息之總額， 均足佐證被上訴人對上訴人有200萬元借款債務。且95年3月間，被上訴人已積欠共5年2個月之利息計186萬元未清償，被上訴人乃以上開移轉土地當時之買賣價款183萬6,000元抵償，並簽發系爭支票交上訴人收執為憑，依系爭支票之文義，被上訴人積欠236萬元，含本金200萬元及1年期利息36萬元云云。惟，原證6借據（原審卷第36頁）係被上訴人經上訴人同意後，以之取得執行名義，並參與分配等情，兩造並無爭執（如㈤），該借據所載係借款36萬元， 不足論斷係已借款200萬元之所欠利息36萬元；至系爭支票係嘉成公司開立，且開立之時間點為95年3月16日，距系爭抵押權設立之時間點相差近五年， 無法證明被上訴人有積欠上訴人債務；又系爭抵押權擔保債權合計330萬元，與系爭支票票據金額僅236萬明顯不符，難以證明兩者所擔保為同一債務； 況系爭支票於95年12月3日因存款不足遭退票後，上訴人竟未對發票人嘉成公司主張票據權利，任由時效消滅，顯悖於常情。矧系爭抵押權之他項權利證明書及抵押設定契約書正本均由被上訴人持有中，為兩造所不爭（如㈡），且上訴人亦自承係由被上訴人親自辦理系爭抵押權設定，如前所述，果若有所稱之2百萬元債權存在，該等擔保物權之重要文件， 卻任由被上訴人持有至今，非合情理。是以，上訴人此處所辯，不足為取。
⒊綜上，借貸之意思表示合致及交付200萬元之事實， 仍有不
足，上訴人所稱有借款債權200萬元及利息、 違約金債權存在，與系爭抵押權登記所載，尚有未合，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，核非無理。上訴人另稱由被證5-1支付命令（原審卷第104至105頁）、被證5-3債權憑證（原審卷第111頁）、及原證6聲請支付命令狀及借條（原審卷第142至145頁），可證借款本金36萬元加計利息、違約金至107年2月7日止，本金、利息、違約金合計為2,587,680元，足證系爭抵押權所擔保之債權尚未清償云云（本院卷第29
3、295頁），所述本金與前開200萬元、236萬元又有不同，益證借款之意思表示及金額未合致，同前所述。
㈡系爭150萬元抵押權及系爭180萬元抵押權之設定是否基於通
謀虛偽意思表示而無效？系爭抵押權所擔保之債權，尚未證實，系爭抵押權登記自得予塗銷，如後述，則系爭抵押權之設定是否基於通謀虛偽而無效，已毋庸論。
㈢被上訴人訴請塗銷系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權之登
記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767
條第1項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權， 以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，無所擔保之債權存在，抵押權即失所附麗，無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉本件系爭抵押權所擔保之借款債權，尚未證實存在，如前所
述，基於抵押權從屬性，抵押權亦無由成立，則被上訴人請請求塗銷系爭抵押權，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。