臺灣高等法院民事判決106年度上字第564號上 訴 人 林書儁即悅來牙醫診所訴訟代理人 林玉堃律師
林維信律師上 一 人複 代理 人 林士勛律師被 上訴 人 東昰企業有限公司法定代理人 施盈廷訴訟代理人 曾彥峯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年3月23日臺灣基隆地方法院105年度建字第5號判決提起上訴，本院於109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰壹拾參萬柒仟陸佰肆拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之八，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人之代理人陳璟鋒於民國102年12月5日簽訂室內裝修工程合約書（下稱系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）430萬元向上訴人承攬門牌號碼基隆市○○○路0000號「○○○○牙醫診所」裝修工程（下稱系爭工程），約定開工款100萬元於開工時支付，完工款150萬元於家具進場時支付，尾款180萬元分12期給付，上訴人並開立每期面額15萬元，開幕後第1個月為第1期，第12個月為最後1期之12紙支票予伊。伊已依約完成系爭工程，兩造並於103年1月29日辦理驗收，上訴人亦於同年2月25日進駐營運使用，依系爭契約第4條約定，上訴人應給付各期工程款，惟上訴人僅給付開工款100萬元及完工款100萬元，尚有230萬元未給付。又系爭工程由上訴人委託之設計師王志傑負責規劃設計，伊依王志傑之設計圖及指示進行裝修，嗣經陳璟鋒及王志傑變更設計及追加、修改系爭工程，合計追加工程款98萬1450元。爰依系爭契約第4條約定及民法第179條規定，請求上訴人如數給付等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人328萬1450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人部勝、部敗之判決，即判命上訴人應給付被上訴人235萬7583元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於102年11月間委由陳璟鋒與被上訴人洽談系爭工程，初始兩造約定完工日期為103年1月20日，被上訴人雖提議展延至同年1月28日完工，然伊未簽署書面同意，被上訴人復未於同年1月28日完工並通過驗收，已影響伊預定開幕時間，且同年4月21日第二次驗收仍未通過。系爭工程於同年5月15日仍未驗收合格，被上訴人亦未繼續修繕，伊業於同年5月17日依系爭契約第13條約定及民法第511條規定，以悅來牙醫字第1020002號函（下稱系爭函文）終止系爭契約，自無須給付系爭工程尾款。系爭契約為統包工程，被上訴人不得另行請求約定承攬總價以外之報酬。另伊未簽認追加工程項目並議定價金，亦未就付款期程有何協議，難認與被上訴人有追加工程之合意。伊並因被上訴人違約受有如附表二所示損害共585萬877元，爰以此主張與被上訴人對伊得請求之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：（見本院卷㈠95反至96頁、本院卷㈡389頁，並因論述修刪部分文字）㈠被上訴人以總價430萬元向上訴人承攬系爭工程，原約定完工
日期為103年1月20日，上訴人已給付被上訴人工程款200萬元。
㈡系爭工程規劃設計由上訴人委託之設計師王志傑負責。
㈢系爭工程關於3樓部分工程款2萬1833元及家具追加部分工程
款3萬5750元，未在系爭契約施工範圍內，屬追加工程，被上訴人未依工程變更約定（系爭契約第7條）辦理。
㈣上訴人於103年1月29日辦理第一次驗收，並於工程現場簽訂
工程協議書，協議內容：1.工程缺失完成。2.過年後請甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意之專業鑑價公司評鑑此工程總額（不含追加項目），評鑑價格高於合約金額，則以合約金額為主，若評鑑金額低於合約金額（不含追加項目），則甲方願以鑑價後之金額承包，並同意乙方修訂與甲方簽訂之原合約總金額為鑑價後之金額。
㈤上訴人於103年2月25日進駐營運。
㈥兩造於103年4月21日辦理第二次驗收。
㈦上訴人於103年5月17日以系爭函文通知被上訴人終止系爭契約。
四、本院之判斷：被上訴人請求上訴人給付系爭工程尾款，有無理由？若有，
數額應為若干？㈠兩造應否受系爭契約拘束？
上訴人雖以被上訴人所提系爭契約未載完工日期（見原審卷一6至8頁），與其所提載有完工日期之合約（見原審卷二42至46頁，下以系爭記載完工日合約稱之）有異，於原審辯稱因受詐欺而不為系爭契約效力拘束云云。惟查，系爭記載完工日合約之條款，除因增加兩造未爭執原約定完工日期為103年1月20日，致條次依序改變，以及將系爭契約原訂「付款辦法」中有關「完工款」之給付時程，由「家具進場」完畢變更為「驗收」完畢外，其餘約款均與系爭契約相同；而上訴人亦不爭執系爭工程約定完工日為103年1月20日（見不爭執事項㈠），且不再主張受詐欺而簽訂系爭契約（見本院卷二231頁），足認兩造均應受系爭契約之拘束。
㈡系爭契約性質為何？被上訴人得否請求上訴人給付追加工程
款？若可，金額應為若干？⒈經查，依系爭契約第3條：「工程總價計新臺幣肆佰參拾萬元
整（未稅），詳估價單。」、第4條付款辦法：「付款分為三個部分（開工款、完工款、尾款）開工款：工程於開工時，甲方支付工程開工款，計新臺幣壹佰萬元（未稅）。完工款：工程於家具進場時完畢，甲方支付工程完工款，計新臺幣壹佰伍拾萬元整（未稅）。尾款：分期付款總金額新臺幣壹佰捌拾萬元整，分期期數十二期，每期款新臺幣壹拾伍萬元整，於開幕後第一個月為第一期。第十二個為最後一期。支付方式為一次開票十二張，每張票期間隔一個月。上述各款付款，甲方應自乙方請款日起7日（不得少於7日）內，以現金、即期票據、信用卡或雙方合意之方式支付；如甲方遲延給付者，應自遲延之日起按年利率百分之二（最多不得超過5%）計算遲延利息給予乙方。」、第6條：「乙方負責事項應依下列規定辦理：乙方應依本契約書、所附圖說文件及估價單施工，其有違反致甲方或其他第三人任何損害，乙方應負賠償責任。…」及第7條第1項：「本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件」（見原審卷一6至7頁）等約定觀之，已明定系爭工程總價為430萬元（未稅），並分別依開工款100萬元、完工款150萬元及尾款180萬元給付，而非按被上訴人實做數量估驗計價，具有一般總價承攬契約所具有在原工程範圍內，承包廠商不得任以項目、數量增加而要求增加工程款之特性。且被上訴人法定代理人施盈廷於102年11月30日與陳璟鋒之對話內容（下稱系爭對話內容）亦提及「施盈廷（下對話均簡稱施）：…。然後再來是工程變更啦，…就是內容我們雙方同意之後才去增減，那我統包的用意，請您仔細看，我沒有列的很明細，就是我希望就是天花板的部分，…假設陳醫師你這邊可能像你造型要貼線板，…這個我不會跟您增加費用，這個都在統包裡面，所以我才會用這樣的方式，這樣對你們來說其實比較好…。…陳璟鋒：你們盡量在統包的價錢裡面你們盡量把它做的精緻好一點…。施：對！沒錯，我希望的就這樣，…。施：…就是我之前給陳醫師的價格內容，然後包含隔間OA隔間有沒有，我就不是用一般款，我給你訂製款…這等於是把整個OA隔間都包在裡面…。…施：報價我們也都沒有變，有幾筆輕鋼架，啊輕鋼架的部分一二樓但是我們也包含那騎樓的，…我們盡量做，我們能夠承擔的我們盡量承擔。…」等情（見原審卷一62至63頁），另以LINE與陳璟鋒商議時亦提及「一樓天花板是採用木作間接照明若改像2 樓的輕鋼架也能夠再省20萬，但是美觀度確打折」「希望陳醫師能諒解，472 真的是好品質低價格裝修給您。」「好吧那就430 萬給您統包原本裝修內容包含訂製色OA隔間，不含家具，數字稍微做點調整比較好算，開工請款100萬完工驗收後再請款150萬這樣相當於6成左右，其餘約4成款項180萬於開幕後三個月分12期每期15萬付款總共430萬」等語（見原審卷一84至85頁）；參以被上訴人所附系爭契約之估價單僅記載「1.木工工程135萬元（一樓木作天花板、茶水書報櫃、廁所門、櫃台〈只含木作〉；一樓部分隔間、X光室、櫃台病歷櫃、電腦櫃、一二樓木門；二樓部分隔間、消毒室、系統櫃、書報櫃、X光室、電腦櫃、茶水櫃）；2.水電工程80萬元（氣管採不鏽鋼壓接管、水管、水槽、電源開關等配電，不包括治療椅相接其他設備之線材）；3.冷氣工程44萬元（百峰冷氣，包含管線以及其他設備）；4.油漆壁紙輕鋼架60萬元（一二樓重要空間油漆〈不含非客戶經過區域〉含一樓窗簾）；5.OA隔間56萬元（面板可挑選訂製色款，鋁本色骨料）；7.鐵工工程55萬元（門面玻璃電動門，其他電動門〈一樓*2，二樓*2〉，樓梯扶手，玻璃門*2）；8.燈具壁燈（2F輕鋼架燈具，一二樓LED崁燈，壁燈）(未記載價格）。工程款總額新臺幣（未稅）肆佰參拾萬元。」等語（見原審卷8反頁），益見系爭契約應為「總價承攬」性質之契約甚明。
⒉又總價承攬契約固指廠商應在工程圖面所約定工程範圍估算
工程總價，經簽訂契約後，廠商負有以固定價格完成工程圖面所約定工程範圍之義務，在約定工程範圍內，契約當事人均不得以實作數量較工程價目表所列數量有不同為由，要求增減工程報酬。意即廠商在承攬工程前，須就整個工程施作細節如施作地點、項目、材料、完工期限等評估後，核算包括工料成本及考量施作期間可能影響成本之各項因素，以決定可能之成本及利潤後，始向定作人報價及投標，並經定作人認可或決標後，所成立之承攬契約。是承包廠商所承擔之施工義務，應僅限於原契約所約定之工程範圍，若定作人於契約成立後，有變更追加原工程圖面而變更工程範圍，則應依原契約所定之變更追加工程條款，定其報酬。本件被上訴人提出系爭工程追加明細及家具追加明細，主張上訴人應給付其追加工程款部分，除家具追加部分3萬5750元（見原審卷一13頁）為上訴人不爭執外，餘均為上訴人所否認，並以前詞置辯。然依上開施盈廷與陳璟鋒之系爭對話內容，以及其等於103年1月20日、24日之對話亦提及「陳璟鋒（下對話均簡稱陳）：你們改蠻多東西的呀，很多東西是你沒有先去確定的呀，你看那個診間也是呀，診間做那麼小，我真不知道要怎麼用！你們真的是太誇張了！…」、「施：你有去工地？有跟他們說有些東西…OA有問題嗎？陳：對啊！OA好像不是我們原本說好要做的。施：我再跟您確認一下好不好，對，那確認過之後，對不對，我這個還是先做起來。陳：對啊！施：讓我們先完工，這樣比較不會影響到您預約看診，那我後面再找時間把它全部改掉。…。施：然後玻璃在這邊，一半，然後翻面全部透明，那這個圖我重新出給你確認好不好？陳：OK 那個就等過年後再改了啦!現在改根本來不及，28號就要給我們了。施：我知道，我一樣先做起來，不會影響陳醫師你看診。陳：像昨天，你是昨天那個櫃台，如果我們沒有回來再看，櫃台是完全又做錯了。施：真的喔？陳：對啊！連那個，哪裡遊戲區那邊也是。施：喔！了解。陳：遊戲區旁邊不是電視牆嗎？電視牆不是有做個框。施：對。陳：那個框己佔掉遊戲區滿大部分了，已經有佔過來了。
…陳：電視牆這個框做太大了，重疊到，對這樣會重疊到…。
施：遊戲區，確認一下…弧形。陳：遊戲區的電視牆重疊。…施：對！我會趕快叫他們改。…施：…這我有跟陳醫生道歉，這部分，有沒有，我重新再跟他確認一次，我一樣先做起來比較不會影響到你們看診，那我確認好之後，我再改你們要的型式。…施：那這個費用不會是增加的，這個費用不會給你加，這是我的部分的問題，……施：…我們先做起來啦，不會影響到後面看診，那這個要調整我都幫你們換，後面再重新開始好不好，…這個我一定負責到底這是我的問題」（見原審卷一68至72頁）等語，堪認上訴人上開所辯為可採。準此，被上訴人所提系爭工程追加明細（見原審卷一12頁），經核對後，僅其中項次10洗石子地坪與項次17洗孔之3樓施工部分，以及項次23牆面泥作修補油漆部分共計2萬1833元【計算式：22,000/3+7500/3+12,000=21,833，元以下四捨五入】，未在系爭契約施工範圍內，應屬追加工程。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。又因附合規定喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金，同法第811條、第816條亦定有明文。又該第816條所謂之「償金」，應以受損人因添附喪失其所有權時，該動產之客觀價值計算之，是償金計算之準據時點自以該受益者受利益之時為準（最高法院88年度台上字第419 號判決意旨參照）。查被上訴人上開施作之洗石子地坪及洗孔之3 樓部分、牆面泥作修補油漆部分及追加家具部分，均未在系爭工程施工範圍內，屬追加工程乙情，已為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）；縱被上訴人未依系爭契約第7條第1項約定，經由上訴人簽認並以書面作為附件後，方承作該追加部分，然此追加部分並非被上訴人任意施作非契約原約定之項目，上訴人亦不爭執此與系爭工程裝修有關，而辯稱應在總價承攬範圍云云，惟該追加部分附合於系爭工程內，增加系爭工程之價值，其利益已由上訴人取得，致被上訴人受有損害，而欠缺法律上之原因，自應成立不當得利。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該追加部分所受之利益，應屬有據。
⒋綜上，系爭契約雖屬總價承攬性質，惟被上訴人仍得就逾系
爭契約約定工程範圍之追加部分即前揭洗石子地坪及洗孔之
3 樓部分、牆面泥作修補油漆部分及追加家具部分，請求上訴人給付追加工程款合計5萬7583元【計算式：21,833元＋35,750＝57,583】。
㈢上訴人於103年5月17日以系爭函文通知被上訴人終止系爭契
約，有無理由？系爭契約第13條第1項係約定：「本契約工程未完成前，甲方得以書面終止契約」，而民法第511條前段亦規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」是上訴人倘欲終止系爭契約，則須在系爭工程完成前，以書面為之。查系爭工程業經兩造於103年1月29日辦理第一次驗收，並於系爭工程現場協議提前支付部分完工款100萬元，有系爭工程協議書在卷可稽（見原審卷一98頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），堪認被上訴人至遲於103年1月28日即已完成系爭工程，否則如何辦理第一次驗收？上訴人復無其他證據證明被上訴人有其他符合終止系爭契約之事由存在（例如將系爭工程轉包或全部分包予第三人承作），則上訴人於系爭工程完工後之103年5月17日，始以系爭函文向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，應屬無據。至於系爭工程有無瑕疵，乃上訴人能否向被上訴人請求損害賠償問題，並不影響完工與否之認定。㈣被上訴人請求上訴人給付系爭工程尾款之金額應為若干？經查，依兩造嗣於103年1月29日驗收時所達成之協議內容：
1.工程缺失完成。2.過年後請甲乙雙方同意之專業鑑價公司評鑑此工程總額（不含追加項目），評鑑價格高於合約金額，則以合約金額為主；若評鑑金額低於合約金額（不含追加項目），則甲方願以鑑價後之金額承包，並同意乙方修訂與甲方簽訂之原合約總金額為鑑價後之金額（見原審卷一98頁），及兩造協商時之同日錄音譯文（見本院卷二332至333頁）觀之，堪認系爭契約價金結算方式，除追加項目外，業經兩造合意改以現況收受，並直接以鑑價結果作為結算工程款之依據。是上訴人抗辯系爭工程未經驗收合格，其得拒絕給付工程款（見本院卷一57至59頁）云云，自無理由。本件經送請基隆市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定結果，系爭工程總工程費為331萬6189元，扣除上訴人已於103年2月就缺失項目自行修繕部分之費用23萬6130元後，系爭工程於103年完工價值為308萬59元，有鑑定報告可稽（下稱系爭鑑定報告；惟鑑定報告計算總額有1元之誤，各工程項目總表詳如附表一，見本院卷一263至264、363至367頁）；加計被上訴人得請求之追加工程款5萬7583元，合計被上訴人得請求之工程款為313萬7642元，扣除上訴人已給付之工程款200萬元後，被上訴人尚得請求上訴人給付之工程尾款為113萬7642元。另被上訴人就完工價值有爭執部分（見本院卷二25至26頁），因系爭鑑定報告計價項目，係參酌被上訴人於107年11月30日所提出之裝潢明細表（見本院卷一322至323頁），逐項依現況量測，並參考中華民國建築師公會2015年鑑定手冊附錄五之單價表，無相關單價可參考時則以市場平均價格計價（見本院卷一263頁）之標準進行鑑定，堪屬合理。至於被上訴人爭執之人造石檯面及鉛板單價部分，其中人造石檯面，被上訴人於107年11月30日所提出之裝潢明細表（見本院卷一322至323頁），係直接以台面長度計算，堪認已將流理台之單價換算以人造石之單價計算，則鑑定單位依相同方式計價，並無不妥；而鉛板部分，被上訴人所提單據係3mm厚鉛板（見本院卷二28頁），然鑑定報告係以現場量測厚度2mm之鉛板計價，單價自有差異，併予敘明。
㈤綜上，系爭契約性質雖屬總價承攬契約，被上訴人仍得就系
爭工程約定範圍外所施作部分，請求上訴人給付追加工程款金額計5萬7583元，加上系爭工程經鑑定後之完工價值為308萬59元，扣除上訴人已給付之工程款200萬元後，被上訴人得請求上訴人給付之工程尾款應為113萬7642元。
上訴人以附表二所列項目及數額為抵銷抗辯，有無理由？若
有，金額應為若干？㈠按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務
已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條固有明文；惟時效完成後，其債務始適於抵銷者，則不得主張抵銷。是承攬工作物存有瑕疵，如依民法承攬規定，行使瑕疵修補費用償還請求權，係於定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後，債務始發生；而減少報酬請求權則須以意思表示為減價之通知後，債務始發生；至於損害賠償請求權則須視該損害賠償之債是否已經發生。故各債權是否適於抵銷適狀，須分別判斷。另上訴人如主張減少價金，因本件已委託鑑定單位依實價鑑估系爭工程之價值，堪認鑑定結果已將減少價金因素考慮在內。又按債務不履行之損害賠償，除法律另有規定外(如民法第233條、第250條)，應以損害之發生為賠償義務之成立要件，倘非已發生之損害，徒以猜測之詞，謂將來必發生損害，據以請求賠償，於法自有未合（最高法院88年度台上字第3421號裁定意旨參照）。故債權人亦不得以實際上未發生，而自行臆測可能發生之損害為請求或主張抵銷。另按民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害；承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。是以承攬所生之損害賠償，可分瑕疵給付及加害給付，而損害賠償範圍，前者以履行利益為限，後者以固有利益為限，而時效之適用，前者優先適用民法第514條第1項之短期時效，後者始有適用民法第125條一般時效之情形。末按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於85年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。是承攬人縱因加害給付致定作人之固有利益受有損害時，而得依民法第227條不完全給付請求損害賠償，然定作人亦須先行催告承攬人限期補正，始得請求。
㈡上訴人抗辯系爭工程有附表二所列瑕疵（見本院卷三5至14頁
），分別於103年1月29日以工程協議書、同年5月1日協商時、同年5月17日以函文催告，部分項目已完成修繕，並提出相關估價單、協商錄音譯文及函文等為證（見原審卷一69至
71、96至103頁、本院卷一150至159頁、卷二56至60、245至
252、254至282頁）。然查：⒈上訴人所提103年1月29日工程協議書並未詳列特定瑕疵催告內容，難認有催告之事實。
⒉上訴人103年5月17日系爭函文說明二略以：甲乙雙方於103年
4月21日第二次驗收仍未通過，並於同年5月1日…協商，乙方自提缺失修繕期限為同月15日…；說明六略以：乙方雖自訂期限103年5月15日前將完成所有修繕，卻未見乙方依約定將先前表列之缺失與瑕疵進行改善…且仍有許多約定應作之項目卻未施作…；說明七略以：…將按先前缺失及損失列表所載並依乙方所有錄音檔及對話紀錄中承諾答應施作項目…等語（見原審卷一第155至156頁）。經本院通知補正上開未施作項目及瑕疵通知表資料，而提出相關瑕疵通知表（見本院卷二274至282頁），且被上訴人未就上開瑕疵通知表爭執，堪認上訴人就上開表列特定瑕疵項目，有於103年5月1日進行催告，依民法第514條權利行使期間1年之規定，上訴人應於104年5月1日前行使權利，否則其權利將因未行使而消滅。
㈢茲就上訴人所提如附表二所示之抵銷抗辯（見本院卷三5至14
頁），有無理由，分述如下：⒈上訴人依民法第493條第2項修補費用償還請求權請求部分（
見本院卷三5至8頁）①附表二項次（一）1至4即「2樓4噸冷氣機(吊隱式)」、「1樓
1噸冷氣機(壁掛式)」、「3樓1.5噸冷氣機(壁掛式)」及「冷氣出風口」等項，上訴人辯稱已於瑕疵列表第21、38點進行催告云云。惟查，上開瑕疵催告列表第21點略以：103年4月15日一二診空調無法開啟…隔日維修後同月17日一診冷氣又無法開啟…4月21日之後二樓候診區空調無法開啟…診間出風口固定無法調整風向…診間出風口吹出來的風超級小…等語（見本院卷二278頁）、第38點略以：空調室外機未作任何防護…洗…孔…未作適當封密等語（見本院卷二280頁），可徵上訴人係催告冷氣無法開啟，經修復後無法固定風向或風量過小、空調室外機未做防護及洗孔未封孔等情；然上訴人於訴訟中就附表二項次（一）1至3缺失係主張冷氣噸數不足，其瑕疵催告內容顯與所主張之缺失不符，自不生催告效力。又附表二項次（一）4部分，上訴人固有催告出風口無法調整風向，鑑定單位亦認定上訴人已自行修復，然上訴人並未提出相關修繕費用單據，且民法第493條第2項修補費用償還請求權應以定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後債務始發生。故上訴人雖有進行催告，然並未提出相關修復費用單據，無法認定上訴人於瑕疵修補費用請求權時效完成前，對被上訴人已有此債權發生，亦難憑為有利於上訴人之認定。
②附表二項次（一）9、11及16即「大門加裝防漏氣閥」、「2
樓冷氣管線漏水阻塞」、「冷氣排水管設計不良，進行分離式冷氣保養工程」等項，上訴人自認並未先行催告，自不得請求並主張抵銷。
③附表二項次（一）5至7、10、13、14等項
上訴人固提出103年5月1日協商時所列瑕疵明細（見本院卷二274至282頁），作為其瑕疵催告之事證；惟比對上訴人就本瑕疵項目對應之特定催告瑕疵內容（詳後述），均與上訴人主張之瑕疵有異，難認其已就本件訴訟所列之特定瑕疵進行合法催告。各論述如下：
項次（一）5「1樓根尖X光室改裝玻璃窗」之催告內容略以
：「設計錯誤且太小，且非原訂位置…空間太小…插座太少…超级大抽屜尚未分做成兩個；螢幕門片做太高…鉛玻璃窗修改到一半就沒後續了…」，與1樓根尖X光室改裝玻璃窗無關，難認已合法催告。
項次（一）6「廁所門把更新、儲藏室閉門器加裝」之催告
內容略以：「樓梯下儲藏室原訂要做根尖X光室，…卻未得同意自行變更設計；若作為儲藏室其門型也錯誤，應為具自動閉門功能之隱藏門…，也未做儲藏室該有之層板，置物櫃…。一樓病患洗手間門型錯誤，不該為隱藏門；更不該做成快速自動閉門…門外無把手；外面洗手台鏡面未加框」，並未就儲藏室閉門器瑕疵進行催告；至於上訴人就一樓病患洗手間門把部分固進行催告，然原始設計圖就廁所是否加裝門把，無法認定，故被上訴人雖未加裝門把，尚難逕認此屬瑕疵；且上訴人既稱廁所門把「更新」，其更新原因為何，究屬瑕疵或人為損壞，亦有疑義，難認上訴人得請求相關費用。況縱認門把瑕疵有催告且鑑定報告亦認定完成修繕，然上訴人僅提出報價單而非費用支出憑證，揆諸前揭依民法第493條第2項修補費用償還請求權應以定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後債務始發生之說明，上訴人雖有催告，然未提出相關修復費用單據，無法認定上訴人於瑕疵修補費用請求權時效完成前，對被上訴人已有此債權發生，自難憑為有利於上訴人之認定。
項次（一）7「單面夾板牆（貼壁紙）」之催告內容略以：
「第二診間管道箱佔去太多空間可用寬度太窄…；檯面燈光不足太暗…壁紙很早就有撕裂傷、刮傷」，未特定瑕疵位置，難與本項瑕疵位置比對。況縱認有催告且鑑定報告認定已完成修繕，然上訴人並未提出相關支出費用單據，揆諸前揭依民法第493條第2項修補費用償還請求權應以定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後債務始發生之說明，亦難為有利於上訴人之認定。
項次（一）10、13「加裝RO水加壓馬達」、「更換窗台玻
璃」之催告內容略以：「照片前設計根本無法放診療椅看診，該診間管線應靠南側…木作櫃子及貼皮已有破損」，均與本項瑕疵無關。
項次（一）14「電壓不足更換空壓機及機房監視器」之催
告內容略以：「竟然把空壓機、負壓機的總開關做在CT室内的總開關箱内，該箱完全無法開啟」，與本項瑕疵無關。
④附表二項次（一）8「開關更換」之催告內容略以：「竟把空
壓機、負壓機的總開關做在CT室內的總開關內，該開關箱無法開啟」，堪認上訴人就本項瑕疵有進行催告，且鑑定報告亦認定該項已完成修繕；然上訴人並未提出相關支出費用單據，揆諸前揭依民法第493條第2項修補費用償還請求權應以定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後債務始發生之說明，亦難為有利於上訴人之認定。
⑤附表二項次（一）12「木工施工品質低落」部分，上訴人於
瑕疵列表第7、10、19、23、28、31、35、37點，分別以「質感非常差…木做天花板非常沒有質感」、「修邊很糟，邊緣很粗造…很醜」、「…木做櫃子及貼皮多處破損」、「兩邊樓梯木作隔板與地板邊緣有空隙」、「櫃內木屑未清…貼皮；油漆多處刮傷…」、「櫃子與OA牆有很大縫隙」、「櫃台電線外露」、「木頭卡榫破損」等進行瑕疵催告，堪認上訴人就本項瑕疵有進行催告，並提出收據1紙為證（見原審卷二67頁）。然該收據僅列出品名為「裝修費（木工）」總價28,000元」，未有出賣人發票章、買受人及費用發生時間之登載，難認相關費用已實際發生，揆諸前揭依民法第493條第2項修補費用償還請求權應以定作人催告並限期承攬人修補，俟承攬人拒絕修補，於定作人自行修補並支出相關費用後債務始發生之說明，亦難採為有利於上訴人之認定。
⑥附表二項次（一）15「天花板無法閉合瑕疵修繕」部分，上
訴人固於瑕疵列表第24點以「非常不平整…看起來很舊，非常多塊都黃黃髒髒的…」等語為瑕疵催告，然鑑定報告認定本項尚未完成修繕，故上訴人請求本項修繕費用云云，為無理由。
⒉上訴人依民法第494條第1項減少報酬請求權請求部分（見本
院卷三9至10頁）①診區風格不同部分
查系爭工程規劃設計係由上訴人委託之設計師王志傑負責乙情，已為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）；依兩造103年1月24日對話譯文雖顯示上訴人要求要像遠來診所之風格，被上訴人則安撫上訴人並表示將於確認後再行修改（見103年1月24日錄音譯文，莊佳鈴（代表上訴人一方）：…我就說我要遠來那樣子…；施：沒關係，都還來得及做，都OK。…莊佳鈴：那時候我們在遠來的時候，不是在跟傑哥（即王志傑）討論，這個樣子不是我們當初討論出來的樣子啊！施：我知道…我所以隔天有說啦，這我有跟陳醫生道歉，這部分，有沒有，我重新再跟他確認一次，我一樣先做起來比較不會影響到你們看診，那我確認之後再改你們要的型式，見本院卷二
312、318頁）。然觀王志傑與陳璟鋒於103年4月29日之對話：「王志傑：『但是我必須這個這個天花板這個東西，因為一開始的時候，的確是賴醫師在跟我們開會，賴醫師那個時候跟我們講的就是說以…以雙美為前提的訴求下去做，所以但是我後來才會想說…不對，因為後來我看陳醫師跟他爭就是跟他在那個LINE上面有在聊到是說說要仿遠來的造型什麼一些的，我那時候那時候我就不對…為什麼我從頭，如果陳醫師有跟你講為什麼我從頭到尾不知道有有這個這個訊息…或幹嘛的，那這樣子的話，跟雙美的落差的確是很大的，因為兩個是根本不一樣的，雙美走的本來就是比較…比較簡約的方式，比較、比較素素？的感覺』、陳：『那雙美的…候診區有像這樣嗎？』、王志傑：『雙美一樓差不多…』」等語（見原審卷一121頁），可見王志傑初始並非依遠來診所之風格進行規劃設計，被上訴人既是依設計師王志傑之規劃施作系爭工程診間風格，上訴人復未能提出有何未符設計風格之瑕疵，難認被上訴人有何未依約施作之瑕疵存在，亦無傳喚證人陳俊祥到庭證明被上訴人有未依指示施作診間風格之必要。況上訴人僅提出估價單，實際上並未支付該筆費用，相關修補費用尚未發生；且因兩造於103年1月29日驗收時，達成以第三人鑑定數額進行結算之合意，若鑑定數額低於契約價金，寓有減少報酬之意，斯時上訴人已以意思表示通知被上訴人，故依鑑定結果計算之減價數額，自得以之主張抵銷（按此已在前述契約結算總價內，無須重複計算）。
②診間大小不符部分
依兩造103年1月20日系爭對話內容：「陳：空間這麼大，為什麼把我診間設計這麼小…陳：你們有改蠻多東西的呀，很多東西都是你們沒有先去確定呀，你看那個診間也是呀，診間做那麼小，我真的不知道要怎麼用！…陳：第一間、第二間都是呀！第一間太短，因為診所沒有在作三米的啦，診所的診間通常都要做三米五，寬度至少要兩米五，所以你第一間長度不夠，第二間寬度不夠，所以這兩間我真的不知道要怎麼用。」（見本院卷二299至301頁），固認上訴人就診間大小部分有進行瑕疵催告；然被上訴人則以診所之小X光室（即根尖）原係與被證3所示大X光室（即PANO）同在一處，嗣經設計師王志傑變更設計，而將如原證5之小X光室（即根尖）移至隔壁原為「準備室」之處所（見被證3，按小X光室（即根尖）最後則設置於「洗片機」右下方之位置，見原證6），且變更大X光室（即PANO）之房門位置（見被證3、原證5、6），此部分被上訴人均係依設計圖施作，非有瑕疵等語置辯。而依王志傑與陳璟鋒於103年1月23日之對話譯文：
「王志傑：那個那個的版本已經有跑過很多，但是，就是在於說，X光室最後FINAL移到這個位置的時候，走道會縮減，跟整個診間空間會縮減的範圍，施大哥（指施盈廷）的部分是跟我們說，因為我們那時候都有強調說這個會一定會縮小，因為X光室過來它需要的寬度，變成診間跟走道相對的都會再縮減，然後施大哥那時候他的意思是說有，他現場都有放樣給陳醫師他們看過都有確定過，OK了，然後才去施做，可是陳醫師他們這邊的版本是說沒有，沒有告訴他說診間會縮小這一段」（見本院卷二306頁）觀之，堪認被上訴人上開答辯為可採，故本項並無上訴人所稱診間大小不符之瑕疵。況本項相關瑕疵費用並未發生，上訴人尚難依瑕疵修補費用償還請求權為請求；且因兩造於103年1月29日驗收時，達成以第三人鑑定數額進行結算之合意，若鑑定數額低於契約價金，寓有減少報酬之意，斯時上訴人已以意思表示通知被上訴人，故依鑑定結果計算之減價數額，自得以之主張抵銷（按此已在前述契約結算總價內，無須重複計算）。
③OA隔間部分
上訴人辯稱兩造係約定以可拆性高，並以OA隔間、系統櫃為主，然被上訴人卻以木作為主，並以瑕疵列表第47點進行催告（見本院卷二282頁）；被上訴人則稱其已施作完成等語（見本院卷一205頁）。查被上訴人已完成此部分工項乙情，有被上訴人所提原證2照片第1頁上方之E、第2頁上方之A與B、第3頁上方之A、D、E及下方之A與D所示0A隔間在卷可憑（見原審卷一9至10頁），且上訴人自承未給付此部分之修補費用，自不得遽依瑕疵修補費用償還請求權為本項請求。況縱有上訴人所稱被上訴人未完成施作部分，因鑑定單位亦依現場實作狀況進行鑑定估算實作數額，若依減少價金請求權，該部分亦包括在鑑定結果之內，詳如前⑴⑵所述。
④診所隔間、資料櫃、牆面整修
縱本項上訴人有進行催告，然上訴人所提上證19之估價單及請款單，日期分別為106年9月7日、106年10月31日、107年11月30日及107年3月1日，迄上訴人103年2月25日，或上訴人為契約終止通知日103年5月17日時起，均逾前述1年之瑕疵修補費用請求權時效；且上訴人自承該等費用係「重新裝修」之費用，非屬瑕疵修補事由，自不得為抵銷之標的。況縱有上訴人所稱被上訴人未完成施作之瑕疵，鑑定單位亦依現場實作狀況進行鑑定估算實作數額，若依減少價金請求權，該部分亦包括在鑑定結果之內，詳如前⑴⑵所述。
⒊上訴人依民法第502條第1項遲延損害賠償請求權請求部分（見
本院卷三11至12頁）①上訴人辯稱被上訴人遲延完工，依約應扣罰逾期違約金104萬6
100元，並提出抵銷抗辯部分（見本院卷一60至61頁）。經查：
系爭契約約定完工期限原為103年1月20日，嗣經展延至103
年1月28日部分查系爭工程完工期限是否展延至103年1月28日部分，業經上訴人於105年4月21日提出之答辯狀中自承「然因陳璟鋒百般要求，施盈廷方允諾完工日期定為103年1月28日」（見原審卷一52頁），且上訴人之訴訟代理人於原審105年10月11日言詞辯論期日亦明確表示「原約定103年1月20日完工，後來有同意完工日期為103年1月28日」等語（見原審卷二13頁），堪認上訴人業於訴訟中自認系爭工程完工期限已展延至103年1月28日。上訴人事後雖提出書狀否認有同意完工日期改為103年1月28日云云，惟並未提出其先前所為之「自認」有何與事實不符而得為撤銷之具體事證，且被上訴人亦不同意其撤銷，自與民事訴訟法第279條第3項之要件不符。酌以兩造就系爭工程係於103年1月29日辦理第一次驗收，益徵兩造就系爭工程完工日期應有改為103年1月28日之合意存在。
請求完工逾期違約金部分
被上訴人主張系爭工程於103年1月28日即已完工，上訴人則辯稱尚有燈具壁燈、電動門及OA隔間等項迄未完成（見本院卷一129頁）。經查，燈具壁燈屬贈與性質，被上訴人不負不完全給付之責；另電動門及OA隔間部分，已於被上訴人進駐營運即103年2月25日前完成，且依103年1月29日兩造協議對話錄音譯文，可推論系爭工程於103年1月28日前業已完成（詳如前述），上訴人復未提出其他具體事證證明被上訴人有逾期完工情事，故其主張以得向被上訴人請求之完工逾期違約金為抵銷云云，自無理由。
請求驗收瑕疵改善逾期違約金部分
查系爭工程分別於103年1月29日及同年4月21日經兩造辦理驗收程序，然上訴人未詳列驗收缺失及驗收經過，並限期被上訴人進行缺失改善，故此屬未定期限之約款，須經上訴人催告始發生逾期之效果。而上訴人主張第一次驗收約定於過年後之2月15日完成改正（見本院卷一166頁），然觀103年1月29日錄音譯文內容（見原審卷一95至97頁），未見有相關約定限期改正之約定。至第二次驗收上訴人主張約定於103年5月15日完成改正（見本院卷一166頁），且上訴人103年5月17日系爭函文說明二亦列示有被上訴人自提修繕期限為103年5月15日等詞（見原審卷一155頁），然此均為被上訴人所否認，上訴人復無其他證據以實其說，難認其上開修繕期限之主張為可採。況縱認應以103年5月15日為瑕疵修繕期限，然系爭契約並無驗收缺失改善逾期違約金之約款，上訴人自不得逕依系爭契約第12條第1項約定，按逾期1日以契約總價千分之1計算逾期違約金，故上訴人此部分請求，亦屬無據。
②遲延完工營業損害部分
上訴人辯稱，系爭工程因被上訴人遲延完工，致其受有無法如期營運之營業損失74萬7495元，並提出為抵銷抗辯部分（見本院卷一61至62頁）。經查，承前所述，被上訴人承攬系爭工程並無逾期完工，至於驗收瑕疵改善逾期部分，因上訴人並未限期修繕，故無法起算逾期；且因上訴人早於103年2月25日進駐營業，復未能舉證其自103年3月開業後，有何營業日因須配合被上訴人修繕而無法營業之具體事證，難認上訴人受有此部分之損害。⒋上訴人依民法第227條第1項及第2項不完全給付之損害賠償請
求權請求部分（見本院卷三13至14頁）①抽水肥費用部分，上訴人自認未催告，不得請求。
②其餘項目，包括消防檢查申報、消防裝修材料證明費用、消防
安檢及安裝費用、辦理用途變更裝修申請、結構技師簽證費、開業執照變更申辦費等項，上訴人辯稱係以瑕疵列表第42點進行催告。經查：
瑕疵列表第42點列示略以：消防查驗與檢測申報未做；裝修
過程完全未考慮到應有之消防設備，致開業申請延宕等語（見本院卷二281頁），堪認僅對消防查驗與檢測申報等事項進行催告，與消防裝修材料證明費用、消防安檢及安裝費用、辦理用途變更裝修申請、結構技師簽證費、開業執照變更申辦費等項無涉，是以上開項目均未進行催告。
至於消防檢查申報工作部分，揆諸系爭契約內文、相關估價
單及上訴人所稱追加工項（見原審卷一6頁反面至8、12頁），均無任何消防檢查申報工作或工項之相關費用，堪認消防檢查申報部分並非被上訴人之契約義務，則上訴人請求本項次費用云云，自無理由。㈣綜上，上訴人依附表二所為之抵銷抗辯，均無理由。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條約定及民法第179條不當得利規定，請求上訴人給付包括追加工程款在內之工程尾款113萬7642元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年2月16日起至清償日止，按年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪法 官 朱美璘正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。