臺灣高等法院民事判決 106年度上字第570號上 訴 人 葉吳秋蘭訴訟代理人 吳存富律師複 代理人 王姿茜律師訴訟代理人 陳韋含律師被 上訴人 陳美惠（即陳年豐之承受訴訟人）訴訟代理人 簡陳由律師複 代理人 高立翰律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年1月20日臺灣新北地方法院105年度訴字第2377號第一審判決提起上訴，本院於106年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，民事訴訟法第168條定有明文。又按「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序」，民事訴訟法第173條亦定有明文。經查，被上訴人陳年豐基於房地共有人地位，依民法第767條第1項前段、第821條、第179條提起本件訴訟，嗣於民國（下同）106年6月30日死亡（見本院卷第251頁死亡證明書），其繼承人陳美惠因分割繼承單獨繼受該房地共有人之所有權應有部分（見本院卷第253-263頁土地及建物登記簿謄本、所有權狀），解釋上應可認陳美惠已因分割繼承單獨承受本案所有權利，是陳美惠在106年7月27日具狀承受訴訟（見本院卷第249頁），應予准許，先予說明。
二、被上訴人起訴主張：門牌號碼新北市○○區○○○路○巷○弄○○號、11之1號、11之2號、11之3號房屋，係61年7月12日完工之四層樓加強磚造公寓（下稱系爭公寓）；各樓層住戶就基地即新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱000號土地）應有部分均為四分之一。伊在68年間取得1、2樓房屋（下合稱系爭1、2樓房屋）所有權，上訴人為系爭公寓4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）所有權人。但是，上訴人未經系爭公寓全體住戶同意，擅自在系爭公寓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）加蓋磚造違建、設置私人圓桶狀水塔，占用附圖所示Ａ部分（面積41.95平方公尺）、Ｂ部分（面積1.74平方公尺）及Ｃ部分（面積0.58平方公尺），且影響公共安全。上訴人並無合法占用權源，自應拆除該增建物與設施、返還屋頂平台。其次，上訴人每月不當得利為新臺幣（下同）9000元，伊就000號土地應有部分為二分之一，是以上訴人應返還起訴前5年不當得利共計27萬元（計算式：9,000×12×5×1/2＝270,000）。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求：㈠上訴人應將系爭屋頂平台上如附圖所示Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平方公尺之增建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺之圓桶狀水塔拆除，將上開屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人27萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭公寓興建時，建商已與各承購戶約定系爭屋頂平台由頂樓（4 樓）屋主使用之分管契約。被上訴人在68年8月14日取得系爭公寓1、2樓所有權，應繼受該分管契約之拘束；況且，68年間，系爭屋頂平台已搭蓋增建物，被上訴人亦早已知悉，30餘年來，被上訴人與其他住戶對於伊使用系爭屋頂平台，均無異議，系爭公寓各住戶間應默示成立分管契約，協議由4樓屋主使用系爭屋頂平台。再其次，被上訴人聲稱附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與設施影響公寓結構安全，應就此事舉證證明。此外，系爭公寓早在61年7月12日完工，公寓大廈管理條例則在84年6月間公布施行，系爭公寓住戶先前所為分管協議、默示分管協議，不因公寓大廈管理條例施行而受影響。伊並非無權占有系爭屋頂平台，故被上訴人不得請求伊清空屋頂、返還不當得利。
四、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭屋頂平台如附圖所示Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平方公尺之增建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺圓桶狀水塔拆除，將系爭屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人2萬2515元，及自105年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並分別為准免假執行之諭知。另駁回被上訴人其餘請求。
上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。〔原審駁回被上訴人請求部分（原審僅按000號土地申報地價年息5%計算不當得利，駁回被上訴人其餘不當得利之請求），未據被上訴人不服，業已確定〕
五、兩造不爭執事項：（見本院卷164頁筆錄）㈠系爭公寓為4層樓建物，每樓層僅1戶，於61年7月12日完工
。系爭1、2樓房屋建號為新北市○○○○段0000000建號，由被上訴人在68年8月14日登記為所有權人。系爭4樓房屋建號為新北市○○○○段000建號，登記於上訴人名下。3樓係訴外人蕭燦煌所有。系爭公寓基地為000號土地，被上訴人應有部分為1/2，上訴人與蕭燦煌應有部分均為1/4（見原審卷第27-30、75-77、79-81頁不動產謄本）㈡上訴人在系爭屋頂平台如附圖所示Ａ部分（面積41.95平方
公尺）、Ｂ部分（面積1.74平方公尺）加蓋增建物，並於系爭屋頂平台之公用水塔上如附圖所示Ｃ部分設置圓桶狀水塔。（見原審卷第118-121頁勘驗筆錄、第126頁複丈圖、第17-21頁相片及平面圖）
六、被上訴人主張兩造均為系爭公寓住戶，伊為系爭1、2樓房屋屋主，上訴人為系爭4樓房屋屋主。由於上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與設施，為此訴請拆除前開增建物與設施，並返還不當得利2萬2515元等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之：
㈠上訴人就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔，是
否無權占用系爭屋頂平台？⒈按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有
其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第799條第1項、第767條第1項、第821條定有明文。次按大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院105年度台上字第294號判決意旨參照，見本院卷第293-295頁）。依上開說明，系爭公寓係區分所有建物，系爭屋頂平台為其主要結構，雖未登記，仍應由全體住戶即兩造與蕭燦煌共有、共同使用。
⒉上訴人在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建
物與圓桶狀水塔，已如前述（見不爭執事項㈡）。上訴人固然辯稱建商與各承購戶約定由4樓屋主使用系爭屋頂平台，被上訴人於68年取得系爭1、2樓房屋所有權，應繼受前述分管協議；30餘年來，其他住戶對於伊使用系爭屋頂平台，均無異議，已默示成立分管契約。故伊並非無權占有系爭屋頂平台云云。惟查：
⑴上訴人並未提出建商與系爭公寓個別承購戶載明系爭屋
頂平台由4樓屋主使用之買賣契約書，已難認為建商與承購戶協議由4樓屋主使用系爭屋頂平台。再者，上訴人之子葉顯光於本院106年7月3日準備程序證稱：「〔問：你是否知道本件的建物（…）的坐落位置？〕知道」、「（問：你有無居住該處？）有，大約我國中，約60年左右，我們家搬進去」、「（問：那時房子登記何人名下？）登記我母親名下」、「（問：你母親是該棟公寓四樓？）是的」、「（問：是否知道你母親買四樓的房地總價？）我母親買那戶房屋，建商大約開價12萬元，母親有殺價，殺價大概殺了幾千塊錢」、「（問：你為何知道當初的開價和殺價？）當時我母親有帶我和我父親去」、「（問：去哪裡？）建商在本件公寓現場，當時我們去看房子」、「（問：談了多久？）滿久的，建商還在蓋，我們就去看，看了幾次，要談價格時，母親有帶父親和我去。談價格那次，雙方大概談了半小時」、「（問：談價格那次，證人幾歲？）我國一」、「（問：你是否知道該棟公寓1至3樓當時的售價？）詳細數字因為太久，我不記得了。只記得一樓十幾萬元，二樓和三樓大約十萬左右。四樓部份，建商開價十二萬元，建商說四樓比二樓和三樓貴的原因，是因為四樓住戶可以用頂樓」、「（問：有無書面分管協議？）老公寓都沒有這個東西」等語（見本院卷第172-173頁筆錄）。葉顯光固然證稱4樓售價較高，故系爭4樓房屋屋主可以使用頂樓，但是葉顯光並未說明系爭公寓各樓層具體售價；縱使各樓層售價不一，葉顯光也未提出建商載明4樓住戶使用系爭屋頂平台之書面文件為證，尚難僅以建商與各承購戶間售價不一之約定，即認各承購戶間已成立屋頂平台由4樓屋主使用之分管契約，故其證詞尚不足證明建商已與各承購戶約定系爭屋頂平台由4樓屋主使用之分管契約。
⑵又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他
情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。是以，單純沈默尚與默示意思表示尚屬有間。經查，葉顯光於前開庭期證稱：「（問：現在1至3樓住戶，是第一手還是第二手？）都是後手，包括三樓也換了」、「（問：現在1至3樓住戶，你們有無跟他們討論分管協議問題？）老公寓都沒有在討論」、「（問：第一審判決主文所列之水塔，有無和其他住戶共用？）因為舊水塔都沒有人在清潔，現住住戶沒有共識，…我們為了自己喝乾淨的水，所以買了鐵桶當水塔。我們現在沒有用公共水塔」、「（問：一審判決附圖B部份，為何？）我們只是借水塔牆壁做衛浴牆壁，其他都是木造的」等語（見本院卷第173-174頁筆錄），可知被上訴人於68年取得系爭1、2樓房屋所有權後，未曾與上訴人討論系爭屋頂平台之使用問題；後因住戶對於屋頂公共水塔清潔等事務未能達成共識，上訴人遂自行設置附圖所示Ｃ部分之設施。而被上訴人或因睦鄰情誼及與人為善，或礙於處理能力之不足，或出於對法律不瞭解，乃至於欠缺權利意識等緣由，以致被上訴人當年並未要求上訴人停止占用系爭屋頂平台一節，充其量僅係其並未積極行使權利。由於被上訴人並無任何舉動或其他情事，足以間接推知其默示同意上訴人此等搭建與設置行為，依前開說明，被上訴人僅屬「單純之沉默」，並非默示同意由上訴人單獨分管使用系爭屋頂平台、搭設前述增建物或設施。至於系爭公寓基地空地是否為被上訴人占用，核亦屬系爭公寓全體住戶間是否有基地空地由1樓屋主使用之分管契約存在之另一爭執，核與系爭屋頂平台是否由上訴人（即4樓屋主）使用之分管契約分屬二事，本院無憑此推論全體住戶已協議或默示協議由上訴人單獨使用系爭屋頂平台。是以上訴人辯稱伊使用系爭屋頂平台，30餘年來，上訴人及其他住戶均無異議，足見系爭公寓住戶已達成4樓由其使用之默示分管協議云云（見本院卷第198-199頁），亦非可取。
⑶上訴人又謂在同一時間所興建之鄰近公寓，屋頂平台均
由頂樓住戶分管使用、搭蓋增建物。可見系爭公寓住戶成立默示分管協議，系爭屋頂平台由頂樓（4樓）住戶分管使用云云。並提出68、70年空照圖為證（見本院卷第200-201、179-182頁）。但是，個別公寓大廈社區有無成立分管協議、分管協議內容如何，本應由各個公寓大廈社區之區分所有權人討論與決議，縱使鄰近公寓大廈住戶協議由頂樓住戶使用屋頂，仍無從推論系爭公寓區分所有權人達成系爭屋頂平台之分管協議。關於本院103年度重上字第12號判決、103年度上字第281號判決、臺灣新北地方法院103年度訴字第2261號判決（見本院卷第73-108頁），其案例事實均與本件有別，本院仍無從據以推論系爭公寓區分所有權人成立分管協議或默示分管協議，故上訴人主張系爭屋頂平台由伊分管使用，伊搭蓋增建物等項，並非無權占有云云，尚無可取。⑷上訴人另辯稱被上訴人應證明附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分
增建物與設施影響結構安全云云（見本院卷第201-202頁）。惟查，上訴人與系爭公寓其他住戶並未成立分管協議或默示分管協議，已如前述，故附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與設施縱未影響結構安全，亦無礙於上訴人無權占用系爭屋頂平台之認定。是以上訴人前開辯詞，亦無可採。（上訴人於本院不再主張消滅時效抗辯，見本院卷第248頁筆錄，附此說明）⒊綜上，系爭屋頂平台係系爭公寓區分所有權人共有，應由
全體區分所有權人共同使用。上訴人與系爭公寓其他住戶並未就系爭屋頂平台成立分管協議，也無默示分管協議情事，則上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔，即屬無權占有；被上訴人請求上訴人拆除前述增建物與設施，將系爭屋頂平台返還被上訴人與全體共有人，合於法律規定，應予准許。
㈡按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，民法第179條前段、土地法第97條第1項亦定有明文。再者，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
經查：
⒈上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分
增建物與圓桶狀水塔，構成無權占有，已如前述，應認上訴人占用前開區域，因此獲得相當於租金之不當得利。
⒉再其次，附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔，
占用系爭屋頂平台面積共44.27平方公尺（41.95＋1.74＋
0.58＝44.27）。由於土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下（民法第773條參照），因此上訴人占用系爭屋頂平台所對應系爭土地之面積不受各樓層分別占用所對應系爭土地面積之影響，是上訴人占用系爭土地之面積仍為44.27平方公尺。原審認僅上訴人占用系爭土地面積為11.0675平方公尺，未據被上訴人不服，是本案就此部分，僅得以11.0675平方公尺計算。再其次，系爭公寓基地即000號土地每平方公尺之申報地價，於100年及101年皆為14,400元、102年至104年皆為16,160元、105年為24,000元，亦有新北市○○地政事務所105年10月18日新北重地價字第1053827539號函附卷可稽（見原審卷第115頁）；爭屋頂平台無獨立之交易價額或課稅現值可供參考，系爭公寓1至4樓建物105年度之評定現值依序則為96,000元、93,200元、89,600元、137,800元，亦有新北市政府稅捐稽徵處○○分處105年10月25日新北稅重二字第1053544361號函在卷可參（見原審卷第116、117頁）。又查，系爭公寓位於新北市○○區○○○路○巷，周遭多為老舊公寓住宅，附近有○○國小、○○影城、○○公園等，此有GOOGLE網路地圖可參（見原審卷第168、169頁），可見系爭公寓生活機能尚稱良好，本院認上訴人受有相當於租金之不當得利，宜按基地即000號土地申報地價年息5%計算之。
⒊被上訴人於105年6月3日提起本件訴訟（見原審卷第9頁起
訴狀），自100年6月3日起至105年6月2日止，上訴人所應返還不當得利為2萬2515元：
⑴自100年6月3日起至101年12月31日止，共計1年又212天
，相當於1.581年（小數點第3位以下四捨五入），以被上訴人名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得利為6,299元（14,400元×11.0675平方公尺×0.05×1.581年×1/2＝6,299元；元以下四捨五入）。
⑵自102年1月1日起至104年12月31日止計3年，以被上訴
人名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得利為13,414元（16,160元×11.0675平方公尺×0.05×3年×1/2＝13,414元；元以下四捨五入）。
⑶自105年1月1日起至105年6月2日止，共計154天，相當
於0.422年（小數點第3位以下四捨五入），以被上訴人名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得利為2,802元（24,000元×11.0675平方公尺×0.05×0.422年×1/2＝2,802元；元以下四捨五入）。
⑷以上合計為2萬2515元（6,299＋13,414＋2,802＝22,515）。
⒋從而，被上訴人請求上訴人應返還不當得利2萬2515元，合於法律規定，亦應准許。
七、從而，被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求：「㈠上訴人應將系爭屋頂平台如附圖所示Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平方公尺之增建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺圓桶狀水塔拆除，將系爭屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人2萬2515元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應予准許。是則原審准被上訴人此部分請求，並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。