臺灣高等法院民事判決 106年度上字第573號上 訴 人 財團法人台北高爾夫俱樂部法定代理人 林於豹訴訟代理人 邱國旺律師被上訴人 祭祀公業金協興法定代理人 林振發訴訟代理人 許峻銘律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年3月15日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2074號第一審判決提起上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。查，本件被上訴人「祭祀公業金協興」（下稱被上訴人）尚未辦理登記為祭祀公業法人，為兩造所不爭執，而被上訴人目前登記之管理人為林振發，是被上訴人既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義即「祭祀公業金協興」為被上訴人，並以其目前登記之管理人林振發為法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人代表人林元添於68年7月7日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以新臺幣（下同）8,829,744元，向被上訴人購買坐落桃園縣蘆竹鄉（現已改制為桃園市○○區○○○段土地公坑小段7-1、8、54、59、59-1、59-3、76、77、78、79、79-1地號等11筆土地（下合稱系爭11筆土地），伊已依約給付第1、2期土地價款共計6,583,799元，及全部之農作物、房屋補償費，被上訴人亦已依系爭買賣契約第12條約定，將系爭11筆土地全部點交予伊占有，並闢建球場使用迄今。嗣因被上訴人無法提出派下全員證明書及有關過戶文件，致系爭11筆土地迄今仍未辦理所有權移轉登記。另被上訴人雖冠以「祭祀公業」之名稱，惟依上證2之立約書（下稱系爭立約書）可知，被上訴人係於日據時期大正7年，由訴外人林粘等17人為祭祀媽祖而集資購買系爭11筆土地所設立之神明會即金協興，非屬祭祀公業，並由林粘為首任召集人及管理人。系爭11筆土地雖分別登記為金協興及被上訴人所有，然被上訴人與金協興仍為同一權利主體即金協興，故系爭11筆土地實係金協興所有。又依民間習慣，神明會員權利多由長男繼承，林元添為林粘長子，因而繼承林粘之神明會員權利，並擔任金協興實際上之管理人。又林元添代表金協興簽訂系爭買賣契約時，金協興之實際會員僅有14名，並已至少獲得其中9名會員之同意。
是林元添代表金協興出賣系爭11筆土地予伊，並簽訂系爭買賣契約，自屬合法有效。伊自得依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請求被上訴人履行移轉系爭11筆土地所有權登記予伊之給付義務。然伊基於訴訟經濟之考量，先以本件訴訟為一部請求，求為命被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○地○○○段0000地號（面積：1,014平方公尺，權利範圍：全部）土地所有權移轉登記予上訴人所有；並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○地○○○段0000地號（面積：1,014平方公尺，權利範圍：全部）土地所有權移轉登記予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭11筆土地於於35年6月15日申請辦理土地總登記時，其中系爭8、54、59、76、77、78、79地號等7筆土地係以金協興名義申報，另系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地則係以伊名義申報。嗣經伊派下員林振發向桃園市蘆竹區公所申報前揭4筆土地屬伊之不動產，經桃園市蘆竹區公所於99年5月19日核發派下全員證明書，並於102年2月4日檢附管理人推選會議紀錄申請辦理變更伊所有前開4筆土地管理人為林振發。故伊與金協興係不同權利主體，系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號土地為伊所有。又伊於68年7月7日之派下員共計有林丕房等39人，然系爭買賣契約之出賣人僅由派下員林元添一人代表簽約，不符規定。另契約所附授權書雖有李滿車等17人簽署，但該17人中僅有李滿車、曾高璽、林元昱、藍天章、王早、林子源、林元添、林元濤等8人為伊當時之派下員，其餘9人均非伊之派下員。
足見系爭買賣契約之出賣人僅佔伊派下員總人數及房份8/39，並非派下員全體，依民法第828條第2項規定，對伊不生效力。縱依土地法第34條之1第1項、第5項規定之過半數標準，系爭買賣契約依然對伊亦不生效力。況上訴人自認林丕恭在73年1月19日代理林元添與上訴人簽訂協議書，約定上訴人再加付35％為利息給予公業，公業交付現有派下員之土地永久同意書與印鑑證明，供辦理移轉過戶，益徵系爭買賣契約之出賣人並非伊全體派下員，對伊不生效力。再者系爭買賣契約之出賣人係由林元添一人代表簽訂，而伊當時之管理人為訴外人林福亮，林元添僅是伊當時派下員，並非伊法定代理人，復未經全體派下員之授權，是系爭買賣契約於伊全體派下現員承認前，難認對伊已生買賣契約之效力，上訴人自無從依系爭買賣契約對伊主張權利等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人主張被上訴人係於日據時期大正7年，由林粘等17人為祭祀媽祖而集資購買系爭11筆土地所設立之神明會即金協興，故與金協興為同一權利主體，系爭11筆土地均為金協興所有。金協興首任管理人林粘死亡後，由其長子林元添繼承林粘之神明會員權利，並繼任為金協興之管理人。是林元添代表金協興簽訂系爭買賣契約時，至少已獲得當時實際會員14名中9名會員之同意，系爭買賣契約自屬合法有效。
伊自得依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請求被上訴人履行移轉系爭79-1地號土地所有權登記之給付義務等語；惟為被上訴人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人與金協興是否為同一權利主體，而屬神明會性質？㈡上訴人主張依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請求被上訴人將系爭79-1地號土地所有權登轉登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人與金協興是否為同一權利主體，而屬神明會性質？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號民事判例意旨參照）。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號民事判例意旨參照）。再按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院83年度台上字第2247號、85年度台上字第1837號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人係於日據時期大正7年，由林粘等17人為祭祀媽祖而集資購買系爭11筆土地所設立之神明會即金協興，並由林粘為首任召集人及管理人，系爭11筆土地雖分別登記為金協興及被上訴人所有，然被上訴人與金協興仍為同一權利主體即金協興，故系爭11筆土地實係金協興所有云云，固據其提出系爭立約書影本、祭祀公業金協興規約影本各1份（見本院卷第59頁至第73頁）為憑；惟為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人雖否認系爭立約書影本之真正，上訴人復無法提出
系爭立約書原本供本院比對該影本與原本是否相符。惟系爭立約書之立約日期為日據時期大正7年5月，迄今已近百年，實難令上訴人提出該立約書之原本以供比對。另觀諸系爭立約書影本載稱：「立書約人林粘等17人（按即林粘、林福亮、林賜欽、林良、黃雲墻、夏連登、藍瑞泰、藍仲魚、藍鳳、藍仙鶴、林新火、曾金春、吳文棕、王木、林安來、陳元流）…祖先均先後由福建漳泉二州遷台，對天上聖母信奉至誠，故集資買得桃園郡蘆竹庄坑子土地公坑七號之一、八號、五四號、五九號、五九之一號、五九之三號、七六號、七七號、七八號、七九號、七九之一號，計十一筆土地……定名為金協興，並選聘管理人掌理收租，供祭祀媽祖之費用，餘金平分十七名員額，約定個人權利可以讓賣，但需經其他會員之同意，會員死亡，可由其子孫自行指定一人參與負責，年逢三月二十三日媽祖生辰，由十七名會員輪流當爐主，率領各會員及家屬參加祭拜……大正七年歲次戊午五月立」等語（見本院卷第59頁至第65頁），與被上訴人於99年8月12日訂定之規約第2條記載：「沿革：承繼民國七年五月（即日據時期大正七年歲次戊午五月）由林粘、林福亮、林賜欽、林良、黃雲墻、夏連登、藍瑞泰、藍仲魚、藍鳳、藍仙鶴、曾金春、吳文棕、王木、林安來、陳元流等十七名人士集資購買土地，祭祀『天上聖母』以懷念領同由福建漳州、泉州兩地遷台之永續至誠信奉，特共同簽訂『立約書』規定『個人權利可讓賣，但需經其他會員之同意』暨有結餘款項由十七名人士均分。所購土地坐落桃園縣○○鄉○○段○地○○○段00000000000000000地號共四筆土地……。台灣光復後由原管理人林粘先生申報土地總登記……」等語（見本院卷第69頁）相合。再佐以系爭11筆土地於日據時期確為金協興所有，此有日據土地台帳影本附卷可參（見本院卷第293頁至第353頁），足見系爭立約書確為真正可信。至系爭7-1、59-1、79-1地號土地雖遲於日據時期大正14年3月25日始完成所有權移轉登記為金協興所有（見本院卷第293頁、第297頁、第311頁），然此或係因申請辦理所有權移轉登記時間較晚所致，尚難據此否認系爭立約書之真正。是被上訴人否認系爭立約書影本之真正，並無可採。
⒉依日據土地台帳影本所示，系爭11筆土地於日據時期雖均為
金協興所有，惟金協興原管理人林粘於臺灣光復後，於35年6月15日辦理系爭11筆土地總登記時，將系爭8、54、59、76、77、78、79地號等7筆土地以金協興為所有權人，林為年為管理人之名義申報；系爭7-1、59-1、59-3、79- 1地號等4筆土地則以祭祀公業金協興即被上訴人為所有權人，林粘、林福亮為管理人之名義申報；並均於36年5月21日完成登記等情，有系爭11筆土地舊式土地登記簿謄本、土地登記公務用謄本、桃園市蘆竹地政事務所106年6月28日蘆地登字第1060007705號函、臺灣省土地關係人繳驗證申報書等在卷可按（見本院卷第169頁至第229頁、第251頁、第355頁至第381頁）。顯見金協興原管理人林粘於35年6月15日申請辦理系爭11筆土地總登記時，有意將系爭11筆土地中之系爭8、54、59、76、77、78、79地號等7筆土地仍登記為原所有權人金協興所有，但將管理人變更為林為年；其餘系爭7-1、59-
1、59-3、79-1地號等4筆土地則登記為被上訴人所有，並由林粘、林福亮為管理人；而將系爭11筆土地分別歸由金協興及被上訴人二個不同權利主體所有，並分別管理使用收益，否則金協興原管理人林粘若仍有意將系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地歸為原所有權人金協興所有，則其於申請辦理土地總登記時，與系爭8、54、59、76、77、78、79地號等7筆土地一併登記為金協興所有即可，又何須另登記為被上訴人所有，並將金協興原管理人變更為林為年。嗣並經被上訴人派下員林振發於99年1月4日檢附被上訴人派下現員名冊、派下全員系統表、系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地之不動產清冊等資料，向桃園市蘆竹區公所申請核發派下現員全員證明書，經桃園市蘆竹區公所於99年1月29日公告，公告期間即99年2月10日起至99年3月11日止，無人異議，桃園市蘆竹區公所遂於99年5月19日核發派下全員證明書；林振發並於102年2月4日檢附管理人推選會議紀錄申請辦理變更被上訴人所有系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地管理人為林振發乙節，亦有桃園市蘆竹區公所99年1月29日公告、被上訴人派下員現員名冊、申請書、桃園市蘆竹地政事務所106年6月28日蘆地登字第1060007705號函等在卷可參（見本院卷第51頁至第55頁、第251頁），益徵被上訴人與金協興確屬不同權利主體。
⒊綜上，系爭8、54、59、76、77、78、79地號等7筆土地及系
爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地之所有權人名稱屬性及管理人既有不同，自無法為同一性之認定。是上訴人主張被上訴人與金協興仍為同一權利主體即金協興，系爭7-1、59-1、59-3、79-1地號等4筆土地仍為金協興所有云云，尚屬無據。
㈡上訴人主張依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請
求被上訴人將系爭79-1地號土地所有權登轉登記，有無理由？按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號民事判決意旨參照）。次按臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號民事判決意旨參照）。再按，祭祀公業之管理人基於派下員之選任（委任）取得之管理權，因管理人之死亡而消滅，其管理人之身份不得依一般親屬關係由其法定繼承人繼受（最高法院78年度台抗字第323號民事裁定意旨參照）。經查：
⒈被上訴人係系爭79-1地號土地之所有權人，已如上述，是系
爭79-1地號土地屬被上訴人之祀產，揆諸前揭說明，祭祀公業之祀產土地係屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意，或依土地法第34條之1規定辦理，否則，對全體派下員係屬效力未定。查，系爭買賣契約係由上訴人與林元添於68年7月7日所簽訂，另依系爭買賣契約後附之68年2月25日同意書所載，同意出賣系爭土地之人為「派下代理人：李滿車、曾高璽、林元杰、林元昱、藍天章、藍新添、林堪榮、王早、黃再生、林子源、林萬枝、藍文達、藍火炎、林元添、吳業地、林元添、林元濤」（見原審卷第14頁至第15頁）。
然上開同意書所載派下代理人17人中，林元添係重複記載，另林元杰、藍新添、黃再生、林堪榮、林萬枝、藍文達、吳業地、藍火炎等人均未列為被上訴人向桃園市蘆竹區公所所申報之被上訴人派下全員系統表之中（見原審卷第176頁至第177頁），難認前開林元杰等人為被上訴人當時39名派下員之一。況除上開同意書外，上訴人並未提出其他事證證明該同意書所載之派下代理人業已取得該房份全體派下員之同意，自難僅憑前揭同意書上記載「派下代理人」即遽論其等業已取得該房全部派下員之同意。是林元添與上訴人簽訂系爭買賣契約時固提出前開同意書，惟尚難認林元添已獲被上訴人全體派下員之同意而代表被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約。又依上揭同意書所載之派下代理人，扣除林元添係重複記載，及林元杰、藍新添、黃再生、林堪榮、林萬枝、藍文達、吳業地、籃火焱等人並非被上訴人當時之派下員，亦僅李滿車、曾高璽、林元昱、藍天章、王早、林子源、林元添、林元濤等8人為被上訴人當時之派下員，顯見林元添簽訂系爭買賣契約時，未經被上訴人當時派下員39人（見原審卷第176頁至第177頁）中共有人及其潛在應有部分合計過半數之同意，或其潛在的應有部分合計逾3分之2者之同意，亦不合土地法第34條之1規定之要件。再者，系爭79-1地號土地於35年6月15日申請辦理總登記及36年5月21日完成總登記時，所登記之管理人為林粘、林福亮，嗣於102年3月11日變更管理人為林振發乙節，亦有系爭79-1地號土地登記公務用謄本、異動索引、人工登記謄本、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等在卷可佐（見本院卷第195至199頁、本院卷第381頁）。上訴人復未能舉證證明林元添於68年7月7日與上訴人簽訂系爭買賣契約前，已獲被上訴人之派下全員推選為被上訴人之管理人而有代表被上訴人之權限。是尚難認林元添於68年7月7日與上訴人簽訂系爭買賣契約時，為被上訴人之合法代表人，並有代表被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約之權限。另祭祀公業之管理人係基於派下員之選任取得管理權，因管理人之死亡而消滅，而非得繼承之身份。則林元添縱為林粘之長男，亦不因林粘死亡而繼承林粘為被上訴人管理人之身分。是上訴人主張林元添為被上訴人之代表人云云，尚乏依據。
⒉從而，林元添與上訴人簽訂系爭買賣契約，將系爭79-1地號
土地出賣予上訴人時，既未經被上訴人全體派下員之同意，亦未依土地法第34條之1之規定取得派下員之多數同意，且林元添亦非被上訴人當時之管理人，則系爭買賣契約對被上訴人自不生效力。是上訴人主張依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請求被上訴人將系爭79-1地號土地所有權登轉登記，即為無理由。
五、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約，及民法第348條第1項規定，請求被上訴人將坐落桃園市○○區○○段○地○○○段0000地號土地（面積：1,014平方公尺，權利範圍：全部）所有權移轉登記予上訴人，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。