臺灣高等法院民事判決 106年度上字第5號上 訴 人 基隆市山海觀公寓大廈管理委員會法定代理人 曾秀菁訴訟代理人 游晉觀
林宇文律師上 一 人複 代理人 游文愷律師被 上訴人 連鴻公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 楊紅櫻訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師陳炳逢上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國105 年10月31日臺灣基隆地方法院103 年度訴更一字第4 號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人原欠缺法定代理人，經原審於民國105 年
6 月24日以103 年度訴更一字第4 號裁定選任林宇文律師為上訴人之特別代理人（詳原審103 年度訴更一字第4 號〈下稱訴更卷〉第80頁），嗣於本院審理時，曾秀菁取得法定代理權，並經曾秀菁具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、基隆市中正區公所106 年5 月31日同意備查函在卷可按（本院卷第87、115 、189 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：其與上訴人於民國97年9 月3 日簽訂管理維護服務契約書（下稱系爭管理維護契約），自97年9 月16日起至上訴人社區服務，迄至101 年10月31日始撤離，惟上訴人未依兩造嗣後合意調整之每月管理服務費新臺幣（下同）44萬8,875 元（未稅），於次月10日前給付，尚積欠101 年
7 月至10月共4 個月，合計179 萬5,500 元，故依系爭管理維護契約第4 條約定，請求上訴人給付179 萬5,500 元，及自101 年12月26日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：不爭執積欠管理服務費179 萬5,500 元一事，惟依系爭管理維護契約第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4項、第6 項約定，被上訴人對上訴人社區之公共區域及公共設備負有提供管理維護之服務，在被上訴人服務期間之100年5 月16日起至101 年4 月4 日止，上訴人社區陸續發生多起電纜線遭竊事件，被上訴人派駐之總幹事，竟未發現，顯然違反前開約定而有不完全給付情事，上訴人自得依同契約第6 條第2 項約定或依民法第227 條第1 項、第226 條第1項規定請求被上訴人賠償電纜修復費用合計576 萬7,739 元，並為抵銷抗辯；又上訴人與訴外人連鴻保全股份有限公司（下稱連鴻保全公司）另有簽立保全服務契約書（下稱系爭保全契約），連鴻保全公司依約對上訴人社區提供之保全服務，卻未確實執行巡邏任務及進出車輛、物品管制登記而不符債之本旨，造成上訴人社區受有電纜修復費用之損害，依系爭保全契約第10條約定，連鴻保全公司應賠償上訴人前開損害，茲因被上訴人與上訴人、連鴻保全公司於99年9 月9日簽立附約（下稱系爭附約），被上訴人與連鴻保全公司依系爭附約第1 條、第4 條約定互負契約履行之連帶責任，被上訴人依上開約定亦應賠償前開損害，並為抵銷抗辯等語置辯。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人179 萬5,500 元，及自10
1 年12月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並為以供擔保條件之准、免假執行宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第180 頁及背面，並由本院依相關卷證為部分文字、順序之修正）：
（一）兩造於97年9 月3 日簽立系爭管理維護契約（原審101 年度訴字第450 號卷〈下稱訴字卷〉第7 至9 頁）；另上訴人與連鴻保全公司於同日簽立系爭保全契約（訴更卷第15
2 至158 頁）。
（二）被上訴人依系爭管理維護契約於97年9 月16日起至上訴人社區服務，並依同契約第2 條第2 項約定延長契約，服務迄至101 年10月31日始撤離社區。
（三）上訴人與被上訴人、連鴻保全公司於99年9 月9 日簽立系爭附約，依同附約第1 條、第4 條約定被上訴人與連鴻保全公司負契約履行之連帶責任（前審卷第124、125頁）。
（四）上訴人未依系爭管理維護契約支付101 年7 月起至10月止，共4 個月，每月44萬8,875 元（此金額乃事後合意自10
1 年6 月1 日調整後之管理服務費，本院102 年度上字第
336 號卷〈前審卷〉第59頁），共計179 萬5,500 元之管理服務費予被上訴人。
（五）連鴻保全公司依系爭保全契約第14條第2 項約定，訴請上訴人給付違約金113 萬8,725 元本息，經本院以103 年度上易字第429 號（下稱另案）審理後，認應予酌減並判決上訴人應給付連鴻保全公司違約金79萬3,312 元本息；上訴人於該案亦主張社區遭竊受有損害，並以損害賠償債權
690 萬1,202 元為抵銷抗辯，業經本院以前開判決駁回上訴人抵銷抗辯確定，上訴人提起再審之訴，經本院於105年2 月5 日以105 年度再易字第15號判決駁回再審之訴確定。
五、被上訴人主張上訴人積欠管理服務費179 萬5,500 元本息，依系爭管理維護契約第4 條約定訴請上訴人如數給付等語，上訴人固不爭執積欠前開管理服務費，惟辯稱被上訴人有不完全給付情事，致上訴人社區遭竊，受有電纜修復費用576萬7,739 元之損害，另連鴻保全公司依系爭保全契約第10條約定就前述竊盜事件亦應賠償上訴人前開損害，而被上訴人依系爭附約第1 條、第4 條約定對此與連鴻保全公司負連帶賠償責任，故上訴人依系爭管理維護契約第6 條第2 項約定、民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，或系爭附約第4 條均得請求被上訴人賠償前開損害，並與前開管理服務費為抵銷等語置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年10月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第180 頁背面至第181 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）另案確定判決於本件訴訟，有無既判力或爭點效適用部分
1.按民事訴訟法第400 條既判力之規定，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。而所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院85年度台抗字第595 號裁定參照）。查另案訴訟當事人為本件上訴人與連鴻保全公司，有另案判決書在卷可明（訴更卷第177 至185 頁），與本件訴訟當事人有所不同，故另案確定判決有關上訴人所為抵銷抗辯之認定，於本件訴訟即無既判力可言。
2.次按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決要旨參照）。承前，本件訴訟當事人與另案訴訟不同，兩造亦不爭執被上訴人於另案訴訟中，既未受告知訴訟，亦未參加訴訟（本院卷第219 頁背面），依依前開說明，自無爭點效或民事訴訟法第67條規定之適用，合先敘明。
（二）上訴人抗辯被上訴人違反系爭管理維護契約第3 條第1 項、第4 項、第6 項約定，依同契約第6 條第2 項約定或不完全給付規定，應負損害賠償責任部分
1.上訴人抗辯防盜乃被上訴人依系爭管理維護契約第3 條第
1 項、第4 項、第6 項約定應提供之服務內容一節（本院卷第145 、182 頁），業經被上訴人否認，是以，上訴人自應就此有利事項負舉證責任。細繹系爭管理維護契約第
1 條第3 項「大廈管理維護之服務所屬標的物：…三、範圍：本社區所轄公共區域服務。」、第3 條第1 項、第4項及第6 項「委託管理事項：一、事務管理及會計特約。
…四、公共設備管理維護。…六、依招標須知、管理服務企劃書及附約或特約事項。」等約定（訴字卷第7 頁），可徵被上訴人依約應提供管理維護服務之標的物為上訴人社區公共區域，並就「事務管理」及「公共設備」負有管理維護義務，依此契約文義，尚無從推論被上訴人依約應提供之服務內容有包含「防盜」一事。
2.參以上訴人同時與連鴻保全公司簽立之系爭保全契約第2條第3 項「駐衛保全服務之所屬標的物，…三、範圍：本社區所轄公共區域安全與防衛服務。」、第3 條第1 項「駐衛保全義務一、乙方（即連鴻保全）應確保提供本契約所定之各種駐衛保全服務。」、第4 條第4 項、第5 項「駐衛保全服務作業…四、於標的物範圍內。若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，乙方應即報告警察、消防機關及甲方（即上訴人），並予監視。五、乙方應積極執行標的物之防災、防盜、防火等安全措施或依甲方之要求或指示及經共同協議事項，具體為下列項目服務：…」等約定（詳訴更卷第153 、154 頁），業已明確約定連鴻保全公司依約應提供之安全及防衛服務中含有防盜一事；復斟酌上訴人抗辯被上訴人不完全給付內容為因警衛保全疏於巡邏及未落實進出車輛、物品管制登記（本院卷第119 、
144 頁），經核該等事務應屬系爭保全契約第4 條駐衛保全服務作業之範疇，與系爭管理維護契約無涉，益徵上訴人抗辯被上訴人依系爭管理維護契約負有防盜義務，尚非可取。
3.雖上訴人抗辯被上訴人依系爭管理維護契約派任總幹事負責督導連鴻保全公司派駐之保全人員等語（本院卷第144頁），惟參諸系爭管理維護契約之全文，查無上訴人此部分主張之依據，上訴人亦未提出其他證據以實其說，無從遽採。至系爭附約第4 條固約定「乙方及其管理服務人員依合約書、綜合管理企劃書及投標須知等相關規定執行服務管理內容時，係因不作為或過失、怠勤或其他不當行為以致造成社區所屬設備設施損害、人員傷害、竊盜…應論處賠償。」（前審卷第124 頁），然系爭附約所稱之「乙方」係包含被上訴人及連鴻保全公司，前開約定所稱乙方管理服務人員之執行服務管理內容，仍應各自回歸系爭管理維護契約或系爭保全契約內容以為對應，僅被上訴人願與連鴻保全公司負連帶責任而已，而非單憑前開約定，即可率認被上訴人就系爭保全契約約定之服務內容，亦負給付義務，至為灼然。
4.承前，被上訴人依系爭管理維護契約應負給付義務既不及於防止公共設備遭竊之防盜保全服務事項，則上訴人抗辯上訴人社區遭竊係可歸責於被上訴人違反系爭管理維護契約第3 條第1 項、第4 項、第6 項約定，依同契約第6 條第2 項約定，或依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，被上訴人應負損害賠償責任等語，即非有據。
（三）上訴人抗辯連鴻保全公司違反系爭保全契約第2 條約定，依同契約第10條約定應賠償上訴人之損害，被上訴人與連鴻保全公司依系爭附約第1 條、第4 條約定應負連帶責任部分
1.觀諸系爭附約簽約之乙方為連鴻保全公司、被上訴人，第
1 條約定乙方之連鴻保全公司與被上訴人應互負連帶責任，第4 條：「乙方及其管理服務人員依合約書、綜合管理企劃書及投標須知等相關約定執行服務管理內容時，係因不作為或過失、怠勤或其他不當行為以致造成社區所屬設備設施損害、人員傷害、竊盜…應論處賠償。」之約定（前審卷第124 頁），可徵連鴻保全公司依系爭保全契約執行服務內容，因過失、怠勤等不當行為造成上訴人社區所屬設備設施損壞、竊盜，經上訴人查證屬實者，固應論處賠償，被上訴人依前開約定，亦應與連鴻保全公司負連帶賠償責任。
2.惟按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決要旨參照）。如前，連鴻保全公司依系爭保全契約應提供之安全及防衛服務中雖含有防盜一事，而上訴人就於10
0 年5 月16日起至101 年4 月4 日間，在上訴人社區公共區域發生電纜線遭竊情事，已提出刑事確定判決書為證（詳訴更卷第113 至127 頁），堪以採信，而被上訴人依系爭附約第1 條、4 條約定，就連鴻保全公司依系爭保全契約執行服務內容，造成上訴人公共區域電纜線遭竊所受損害，既與連鴻保全公司負連帶責任，然被上訴人主張連鴻保全公司就前述債務不履行係不可歸責一節，即應由被上訴人負舉證責任。
3.依系爭保全契約第7 條約定，上訴人負責提供保全作業設備，例如門禁系統、盜警系統、閉路電視與監視系統、對講機系統等（訴更卷第154 頁），然據證人即上訴人前任主任委員張雯媛證稱：上訴人社區共有3200多戶，總共32棟，每棟16樓，63部電梯，出入口很多，出入口有一樓及地下1 、2 樓，公共空間廣闊，1 樓沒有管制門，也沒有圍牆，1 樓可以直接通達頂樓、地下室、隔壁棟，樓梯可互通，事實上根本無法管制，亦無對講機等語（本院卷第
163 頁背面），堪信上訴人社區公共區域幅員廣闊，出入口眾多，卻未依約提供門禁管制、對講機等適當警備設施以利連鴻保全公司依約提供保全作業，則連鴻保全公司就前述竊盜事件是否有可歸責情事，顯非無疑。
4.被上訴人復主張：上訴人一再以管理費收取情形不佳，難以支付服務費為由，要求連鴻保全公司刪減人力及調降服務費用，連鴻保全公司雖配合調降並刪減人力，但已通知上訴人因保全主管及巡邏哨巡邏遭刪減，對於保全服務工作將力有不逮，漏洞太大，請審慎考量，發生竊案，顯非可歸責於連鴻保全公司等語（本院卷第203 、206 頁），業已提出上訴人99年7 月27日函文，及連鴻保全公司99年
7 月29日、99年8 月18日函文為證（前審卷第126 至128頁），可徵連鴻保全公司確有配合上訴人之需求而精簡人力及調降費用，惟已預見精簡人力後，所生人力短缺及哨所刪減無法確實依約執行安全及防衛服務之情，而以前開99年8 月18日函文通知上訴人，是以，上訴人抗辯被上訴人既同意刪減人力，仍應依約提供相同服務（本院卷第18
7 頁）云云，即非可採。
5.再據證人楊子毅在另案審理時證述：伊之前是連鴻保全公司派駐上訴人社區之總幹事。不清楚上訴人社區面積，但建物樓地板合計有8 萬多坪。派駐人力，99年8 月之前，總共有6 個哨，包括有設3 個門哨，2 個巡邏哨，1 個中控哨，同時值班共有6 個人，是由警衛15人分早晚兩班輪值。99年8 月以後，撤掉1 個巡邏哨、1 個中控哨，只有保留3 個門哨、1 個巡邏哨，同時值班就有4 個人。中控哨是在K 棟地下室，所有的監控的螢幕都是在K 棟，刪減人力以後，中控室沒有專人去做監控，100 年4 月間發生竊案後，有建議上訴人恢復增加人力，及增加紅外線監控設備，但管委會沒有同意，機動哨巡邏一圈需要1 個半小時，因為要到各個樓層去巡邏等語（詳訴更卷第184 頁），可證連鴻保全公司於99年8 月以後，因上訴人要求刪減人力及調降服務費之故，撤掉1個巡邏哨、1中控哨，已無多餘人力負責監看社區監視螢幕，僅餘1個巡邏哨，需負責廣達8萬餘坪之巡邏任務，每次巡邏耗時1個半小時以觀，顯無可能在上訴人社區公共區域各處隨時保持巡邏狀態；佐以證人張雯媛證述上訴人社區幅員廣闊，出入口眾多，復無圍牆、對講機、門禁等設備相互配合，僅餘3 個門哨進行車輛管制，以連鴻保全公司依約提供之保全人力，實無法防免、管理車輛自上訴人社區其他出入口進出之可能，是以，被上訴人主張係不可歸責於連鴻保全公司，核屬可信，則上訴人抗辯係於連鴻保全公司之保全人員未在中控室監看螢幕，未落實巡邏及各哨所車輛出入管制，以致100 年5 月16日起至101 年4 月4 日陸續發生竊賊進入社區行竊等語（本院卷第184 頁），即非可取。
6.另斟酌連鴻保全公司99年8 月18日即建議上訴人審慎考量，儘速恢復人力，已見前述，再據證人楊子毅證稱：連鴻保全公司於100 年4 月間發現竊案後，亦向上訴人建議恢復人力或增加其他監控設備，均未獲准等語（訴更卷第18
4 頁），而上訴人主張竊案發生期間，均發生在連鴻保全公司前述合理建議之後，亦合於系爭保全契約第12條第5項約定「乙方已合理建議甲方改善設施或改進保全管理措施，而甲方為未接納所致之損害」之免責事由（訴更卷第
155 、156 頁），益徵被上訴人主張係不可歸責於連鴻保全公司一節，洵屬有據。
7.上訴人雖提出上訴人發佈之人事獎懲案及101 年3 月21日函、101 年4 月13日函（本院卷第170 至177 頁）欲證明連鴻保全公司派駐保全人員未確實執行工作，導致哨所放空而受到上訴人處罰或命提出報告等情，然據證人張雯媛證稱：人事獎懲案中受處罰之保全人員只有丁爵安是連鴻保全公司派任的，其餘保全人員是上訴人自行聘僱的，丁爵安受處罰是因沒講一聲跑去如廁，住戶電話告知後，伊前往哨所確認時，丁爵安已返回哨所，並說明是因內急而情有可原，但為向住戶交代，才向連鴻保全公司主張扣款，至於101 年3 月21日上訴人公文提及巴士被砸破窗戶一案，乃保全人員被恐嚇不能前往處理，不能怪罪保全員等語（本院卷第163 頁），可證前開人事獎懲案所載哨所放空一事，多與連鴻保全公司無關，該公司派任之保全人員丁爵安乃因內急如廁，非無故離開哨所，且離開時間短暫，上訴人亦未舉證證明係於丁爵安離開期間發生竊案。至上訴人前開101 年4 月13日函文（本院卷第177 頁）所指同年月6 日晚間6 時許，因社區住戶糾集至上訴人服務中心意圖癱瘓運作，連鴻保全公司派駐人員未加以制止，及擅離中控室及各哨所一事，乃涉及上訴人社區內部糾紛，與上訴人抗辯連鴻保全公司派駐保全人力是否有未確實執行工作以致遭竊一事無涉，故前開書證均無法採為有利上訴人之認定。
8.上訴人另提出信嶸工業有限公司（下稱信嶸公司）出具之受損報告、闔安實業有限公司（闔安公司）函文及連鴻保全公司報告為憑（本院卷第132 、167 至169 頁），然據證人張雯媛證稱：信嶸公司出具有關長島區、雅典區、巴黎區之電梯內電纜被竊部分，是歷年曾發生之竊案，100年4 月之後仍陸續被偷，當時經總幹事會同相關人員查看後向伊報告，嗣經管理委員會（下稱管委會）決議逐項修復，因如不修復，就無法供電，影響住戶出入安全，故管委會有做緊急修復措施。闔安公司所載是屬於地下室消防管線的電纜，先清查被竊物品後，管委會認為這是急迫性的，故決議購買材料，再僱工來安裝。至於連鴻保全公司之報告係因在伊擔任主任委員前，社區發生竊盜，連鴻保全公司未提交報告，伊擔任主任委員後即要求辦理等語（本院卷第161 、162 頁），是以，前開書證僅可證明上訴人社區有發生竊案，但無法證明連鴻保全公司有何上訴人所指因可歸責而有不完全給付情事。
9.佐以證人張雯媛亦證稱：依連鴻保全公司收取之費用與提供服務品質，核屬相當，並無可歸責之處等語（本院卷第
163 頁背面），衡之證人時任上訴人社區主任委員，對於連鴻保全公司執行情形，有實際經歷並進行相關考核，所述自屬可採。綜上以觀，上訴人抗辯係連鴻保全公司違反系爭保全契約第2 條約定，而有不完全給付情事，致上訴人社區遭竊，被上訴人依系爭附約第1 條、第4 條約定應負連帶賠償責任等語，尚無可採。
（四）承上各節，上訴人以被上訴人違反系爭管理維護契約第3條第1 項、第4 項、第6 項約定，依同契約第6 條第2 項約定，或依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定應負損害賠償責任，另連鴻保全公司違反系爭保全契約第2條約定而有不完全給付情事，被上訴人依系爭保全契約第
1 條、第4 條約定亦應負連帶責任為由，抗辯被上訴人應賠償電纜修復費用576 萬7,739 元，核無可採，則上訴人所為抵銷抗辯之各項金額，即無庸再行審酌。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人積欠4 個月管理服務費，依系爭管理維護契約第4 條約定，請求上訴人給付179 萬5,50
0 元，及自101 年12月26日起至清償日止按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由。至上訴人抗辯上訴人社區遭竊，受有電纜修復費用576 萬7,739 元損害，被上訴人應予賠償，並與前開積欠管理服務費為抵銷，核屬無據。從而，原審判命上訴人如數給付前述管理服務費本息，並依兩造之聲請，宣告准、免假執行，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。