臺灣高等法院民事判決 106年度上字第508號上 訴 人 陳兆鴛
姜錦鳳兼 上 二人訴訟代理人 魏錦芳被上訴人 林文彬訴訟代理人 周紫涵律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年1 月13日臺灣桃園地方法院105 年度訴字第238 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表一編號3 、4 所示土地所有權應有部分各四十五分之十五、四十五分之五、四十五分之三分別移轉登記予上訴人魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳。
第一審訴訟費用關於廢棄改判部分、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人魏錦芳（下稱魏錦芳）於民國81年3 月21日、81年6 月12日，先後與訴外人邱阿合簽訂不動產買賣預約書、不動產買賣契約書，買受邱阿合所有如附表一所示坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○ ○號（重測後：桃園市○○區○○○○段○○○ ○○○○ ○號）建地（下稱系爭建地），及同段71-19 、72-1地號（重測後：桃園市○○區○○○○段○○○ ○○○○ ○號）旱地（下稱系爭旱地）及原判決附表2 所示桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號建物（重測後：桃園市○○區○○○○段○○○號，建物門牌：桃園市○○區○○村○○00○0 號，下稱系爭房屋）。因系爭71-19 、72-1地號土地為旱地，魏錦芳受限於土地承受人應具備自耕能力之法令限制及資金不足，乃邀同上訴人陳兆鴛（下稱陳兆鴛）之配偶即訴外人彭煥勳、上訴人姜錦鳳（下稱姜錦鳳，與魏錦芳、陳兆鴛合稱上訴人）之配偶即訴外人陳鈺來、訴外人劉浚台，及被上訴人之胞兄即訴外人林元龍（下合稱共同投資人）合資，並於81年8 月31日簽訂合夥投資購地契約（下稱系爭購地契約），約定出資比例為魏錦芳45分之15、彭煥勳45分之5 、陳鈺來45分之3 、劉浚台45分之9 、林元龍45分之13，系爭建地、房屋借名登記於魏錦芳名下，系爭旱地則借名登記於具自耕能力之被上訴人名下。共同投資人已於92年12月4 日決議終止與被上訴人間就系爭旱地之借名登記契約，依系爭購地契約約定，各投資人負有共同向被上訴人為終止意思表示之作為義務，因劉浚台、林元龍怠於行使，且陳鈺來、彭煥勳已於100 年10月18日、101 年9 月28日死亡，由姜錦鳳、陳兆鴛承受其等關於系爭購地契約、借名登記契約之權利義務，上訴人乃於104 年12月28日為終止及代位劉浚台、林元龍為終止系爭借名登記契約之意思表示，被上訴人並於同日收受送達。系爭借名登記契約既經合法終止，被上訴人自應將借名登記於其名下之系爭旱地返還予共同投資人。爰依民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人將系爭旱地所有權應有部分各45分之15、45分之5 、45 分之3分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳等語。〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分（即備位之訴部分），業經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，該部分非本院審理之範圍〕。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭旱地所有權應有部分各45分之15、45分之5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳。
二、被上訴人則以：其委由林元龍以350 萬元向共同投資人買受系爭旱地，系爭旱地自始即由其管理、繳納地價稅及保管所有權狀，其與共同投資人就系爭旱地並無借名登記契約存在在。雖原法院102 年度訴字第2105號判決、本院104 年度上字第481 號確定判決（下稱前訴訟確定判決），認定被上訴人與共同投資人間就系爭旱地存有借名登記契約，然前訴訟確定判決就被上訴人於本件訴訟所提之被證2 至被證11證物並未實質審理，其所為之認定於本件自無爭點效之適用。縱認被上訴人與共同投資人間就系爭旱地存有借名登記契約，然上訴人與劉浚台、林元龍間並無債權債務關係，上訴人無從代位劉浚台、林元龍向被上訴人為終止之意思表示，系爭借名登記契約未經合法終止，上訴人不得請求被上訴人返還系爭旱地。況上訴人係與劉浚台、林元龍就系爭旱地共同與被上訴人成立借名登記契約，縱認系爭借名登記契約業經合法終止，被上訴人亦應將系爭旱地返還予上訴人及劉浚台、林元龍，上訴人請求被上訴人將系爭旱地所有權應有部分各45分之15、45分之5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳，亦有未合等語資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠魏錦芳於81年3 月21日、81年6 月12日，先後與訴外人邱阿
合簽訂不動產買賣預約書、不動產買賣契約書，買受邱阿合所有如附表一所示之系爭建地、旱地，及原判決附表2 所示之系爭房屋（原審卷第17-25 頁）。
㈡系爭建地於81年8 月19日，以買賣為原因，登記為魏錦芳所
有，魏錦芳於101 年5 月7 日，以買賣為原因，將系爭建地所有權應有部分各45分之13、45分之9 分別登記為林元龍、劉浚台指定之訴外人劉煒燕所有（原審卷第26-27 頁、第42-43 頁）。
㈢系爭房屋於82年2 月5 日，以買賣為原因，登記為魏錦芳所
有，魏錦芳於93年10月13日，以買賣為原因，將系爭房屋登記為陳鈺來所有。陳鈺來於100 年10月18日死亡，系爭房屋於101 年3 月28日，以分割繼承為原因，登記為姜錦鳳所有，姜錦鳳於101 年4 月24日，以買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分45分之23登記為魏錦芳所有，並於101 年5 月
7 日，以買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分45分之13、45分之9 分別登記為林元龍、劉浚台指定之劉煒燕所有（原審卷第30-41 頁、第44頁）。
㈣邱阿合於83年1 月19日，以系爭旱地為擔保，設定1,300 萬
元之本金最高限額抵押權予魏錦芳，並於83年2 月7 日，以買賣為原因，登記為被上訴人所有（原審卷第28-29 頁、第45-52 頁）。
㈤彭煥勳於101 年9 月28日死亡，其繼承人即陳兆鴛及訴外人
彭聿弘、彭聿琪於102 年7 月15日簽訂遺產分割協議書，約定由陳兆鴛承受彭煥勳關於系爭購地契約、借名登記契約之權利義務（原審卷39-41 頁）。
㈥上訴人於104 年12月28日以系爭購地契約為附件寄發存證信
函予被上訴人，向被上訴人為終止及代位林元龍、劉浚台為終止借名登記契約之意思表示，並副知林元龍、劉浚台，被上訴人於104 年12月28日收受送達，林元龍、劉浚台於104年12月29日收受送達（原審卷第94-103頁）。
㈦林元龍於82年12月11日匯款180 萬元、82年12月28日匯款11
7 萬元、83年1 月5 日匯款8 萬5,928 元、83年1 月28日匯款34萬6,667 元、83年6 月28日匯款16萬0,100 元予魏錦芳，合計355 萬2,685 元（原審卷第126-130 頁）。
四、上訴人主張共同投資人基於系爭購地契約取得系爭旱地按出資比例〔即魏錦芳45分之15、彭煥勳45分之5 （由陳兆鴛繼承）、陳鈺來45分之3 （由姜錦鳳繼承）、劉浚台45分之9、林元龍45分之13〕之所有權應有部分，並借名登記於被上訴人名下，系爭借名登記契約業經共同投資人合法終止，被上訴人自應將系爭旱地所有權應有部分各45分之15、45分之
5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠共同投資人與被上訴人間就系爭旱地有無借名登記契約存在
？⒈按稱借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉本件上訴人主張系爭旱地係共同投資人合資購買，並共同借
名登記於被上訴人名下，已據其提出不動產買賣預約書、不動產買賣契約書、系爭購地契約、92年12月4 日龍潭投資土地股東會會議紀錄為證（原審卷第17-25 頁、第55頁）。觀諸上開文書之內容，其中系爭購地契約第4 條載明：「甲（即陳鈺來、劉浚台）、乙（即魏錦芳）、丙方（即林元龍、彭煥勳）均同意本件土地買賣契約由乙方代表出名簽約，其中建地二筆（即六五、七二－一四地號土地）並以信託登記方式由乙方代表出名登記為所有權人，業已於八十一年八月十九日辦妥所有權移轉信託登記為乙方名義，另二筆旱地（即系爭旱地）限於法令規定須有自耕能力者方能登記，經甲、乙、丙三方同意覓得具有自耕能力身份之第三人即丙方林元龍之胞弟林文彬（即被上訴人），由甲、乙、丙方信託林文彬以其名義登記為所有權人」等語（原審卷第22頁反面）。其中92年12月4 日龍潭投資土地股東會會議紀錄載明：「
三、議決事項：第一案：股東共同投資購買座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號旱地面積一二０二平方公尺（即系爭旱地），原信託登記股東林元龍胞弟林文彬（即被上訴人）．．．擬終止信託關係．．．議決：同意終止信託登記關係，由股東林元龍出名登記七二－一地號旱地為所有權人。另同地號七一－一九地號面積三五五平方公尺，雖係旱地但已編定為交通用地，可併同辦理，登記股東林元龍為所有權人，以上二筆仍屬信託登記」等語（原審卷第55頁）。核與劉浚台於原法院102 年度訴字第2105號土地所有權移轉登記事件（下稱前訴訟）審理時證稱：當時係林元龍邀其一起投資，並介紹其認識魏錦芳，並至魏錦芳之事務所談合作及資金分配事宜，其依稀記得出資比例之分母係45，分子係多少已忘記，其等原係計畫收購土地後再出售以賺取差價，系爭建地、旱地係其等合資購買並登記在魏錦芳及被上訴人名下，其對於系爭購地契約第4 條內容已無印象，惟其記得魏錦芳曾告知因投資人並無自耕農身分，而被上訴人係自耕農可以辦理土地過戶，因魏錦芳係律師，其很信任魏錦芳，其僅出資，其餘均由魏錦芳處理等語（原法院102 年度訴字第2105號卷第286 頁反面－第289 頁）相符。足徵系爭旱地確係共同投資人合資購買，按出資比例〔即魏錦芳45分之15、彭煥勳45分之5 （由陳兆鴛繼承）、陳鈺來45分之3 （由姜錦鳳繼承）、劉浚台45分之9 、林元龍45分之13〕取得所有權應有部分，並就其等上開應有部分比例共同與被上訴人間成立借名登記契約，被上訴人僅係出名登記之人，凡此，亦經前訴訟確定判決為相同認定（原審卷第78-93 頁），上訴人主張共同投資人與被上訴人間就系爭旱地有借名登記契約存在，應為可採。
⒊被上訴人固抗辯系爭旱地係其委由林元龍以350 萬元向共同
投資人買受，自始即由其管理、繳納地價稅及保管所有權狀，其與共同投資人間就系爭旱地並無借名登記契約存在等語，並提出林元龍於前訴訟所為證言、匯款收據、地價稅繳款書、土地所有權狀、土地複丈建物測量定期通知書、地籍圖重測地籍調查通知書、地籍圖重測界址爭議調處會開會通知、切結書、復查決定書等件為證（原審卷第114-158 頁）。
惟系爭旱地登記為被上訴人所有，與系爭旱地有關之土地複丈、地籍圖重測、界址爭議、稅捐、罰鍰、地價稅繳款書等文件，自係以被上訴人為應受送達之人，尚難僅以被上訴人持有上開文件即謂系爭旱地為被上訴人所有。又林元龍固於82年12月11日至83年6 月28日期間匯款355 萬2,685 元予魏錦芳（原審卷第126-130 頁），並於前訴訟審理時證稱：因農地不能登記，而被上訴人說要買地，就將現金350 萬元交予伊，伊再轉交予魏錦芳，系爭旱地即登記予被上訴人等語（原審卷第116 頁、第120 頁）。惟林元龍為系爭購地契約共同投資人之一，其本應共同出資買受系爭建地、旱地、房屋，林元龍匯款予魏錦芳，或基於系爭購地契約而為，無從據此即推論系爭旱地係被上訴人向共同投資人買受。況系爭旱地如係被上訴人委由林元龍向共同投資人買受，並於83年
2 月7 日登記為被上訴人所有，則林元龍於92年12月4 日參與龍潭投資土地股東會，理當就議決事項第一案表明系爭旱地業經出售予被上訴人，非共同投資人所有等情，何以其就上開股東會會議紀錄記載系爭旱地「原信託登記股東林元龍胞弟林文彬」「擬終止信託關係」等語並無意見，甚或同意終止與被上訴人間之信託登記關係，再將系爭旱地借名登記於其名下（原審卷第55頁），足認林元龍匯款予魏錦芳，並非為被上訴人給付買賣價金，其上開證述內容，應為迴護之詞，不足採信。至陳鈺來固於96年6 月30日出具記載「所有權人為林文彬」等語之切結書予被上訴人（原審卷第151 頁）。惟陳鈺來出具切結書係為承認其於系爭72-1地號（重測後：桃園市○○區○○○○段○○○ ○號）土地為廢棄物處理（資源回收），並承諾依土地使用分區規定回復原狀，上開切結書記載「所有權人為林文彬」等語，目的僅在於避免登記為系爭72-1地號土地所有權人之被上訴人遭主管機關行政處罰，觀諸上開切結書全文即明（原審卷第151 頁），亦不得以此即認被上訴人為系爭旱地之真正所有權人。被上訴人抗辯其始為系爭旱地之所有權人，其與共同投資人間就系爭旱地並無借名登記契約存在，難謂可採。
㈡上訴人得否請求被上訴人將系爭旱地所有權應有部分各45分
之15、45分之5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳？⒈按借名登記應類推適用民法委任之相關規定。而當事人之任
何一方，得隨時終止委任契約，亦為民法第549 條第1 項所明定。共同投資人與被上訴人間就系爭旱地有借名登記契約存在，已如前述，類推適用民法第549 條第1 項規定，共同投資人自得隨時終止之。惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第25
8 條第1 項、第2 項、第263 條定有明文。系爭旱地係共同投資人合資購買，按出資比例〔即魏錦芳45分之15、彭煥勳45分之5 （由陳兆鴛繼承）、陳鈺來45分之3 （由姜錦鳳繼承）、劉浚台45分之9 、林元龍45分之13〕取得所有權應有部分，並就其等上開應有部分比例共同與被上訴人間成立借名登記契約，依上開規定，系爭借名登記契約之終止，自應由共同投資人全體以意思表示向被上訴人為之。
⒉又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言。債務人如怠於行使其權利，不問其原因如何，或有無故意過失，債權人均得行使代位權，行使前亦無需先行催告債務人。共同投資人於81年8 月31日簽訂系爭購地契約，合資買受系爭建地、旱地、房屋，約定合夥投資購買之土地任何處分行為（如出售、合建、設定抵押或租賃等）均應經共同投資人共同協商後決定之，任何一方均不得片面決定，否則應負一切民刑事法律責任，有系爭購地契約第7條在卷可憑（原審卷第23 頁）。而共同投資人於92年12月4日召開龍潭投資土地股東會，就議決事項第一案「股東共同投資購買座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號旱地面積一二０二平方公尺（即系爭旱地），原信託登記股東林元龍胞弟林文彬（即被上訴人）．．．擬終止信託關係回復登記投資股東為所有權人」，決議「同意終止信託登記關係，由股東林元龍出名登記七二－一地號旱地為所有權人。另同地號七一－一九地號面積三五五平方公尺，雖係旱地但已編定為交通用地，可併同辦理，登記股東林元龍為所有權人，以上二筆仍屬信託登記」，亦有92年12月4 日召開龍潭投資土地股東會會議紀錄附卷可稽（原審卷第55頁）。則依上開購地契約約定、92年12月4 日會議決議，各投資人負有共同向被上訴人為終止借名登記契約意思表示之作為義務，彼此間有其債權債務關係存在。至92年12月4 日股東會決議系爭借名登記契約終止後，系爭旱地應再借名登記於林元龍名下一節（原審卷第55頁），僅為系爭借名登記契約終止後，共同投資人是否請求履行92年12月4 日會議決議之問題，劉浚台、林元龍應先行與上訴人共同向被上訴人為終止借名登記契約意思表示之作為義務，不因此解免。劉浚台、林元龍有上開終止權可得行使而不行使，上訴人為保全其借名登記財產（即系爭旱地）返還請求權之債權，自得代位劉浚台、林元龍行使之。上訴人主張其得代位劉浚台、林元龍為終止之意思表示，為可採信，被上訴人抗辯上訴人與劉浚台、林元龍間並無債權債務關係，不得代位劉浚台、林元龍行使終止權，核非可採。
⒊再者，上訴人已於104 年12月28日以存證信函向被上訴人為
終止及代位林元龍、劉浚台為終止借名登記契約之意思表示，並經被上訴人於104 年12月28日收受送達，有存證信函、掛號郵件收件回執在卷可稽（原審卷第94-101頁），則系爭借名登記契約應於104 年12月28日被上訴人收受送達時生終止之效力。又系爭借名登記契約既已終止，被上訴人即負有將借名登記於其名下之系爭旱地返還予共同投資人之義務，此項給付，因共同投資人合資購買系爭旱地，已約定按出資比例〔即魏錦芳45分之15、彭煥勳45分之5 （由陳兆鴛繼承）、陳鈺來45分之3 （由姜錦鳳繼承）、劉浚台45分之9 、林元龍45分之13〕取得所有權應有部分，並就其等上開應有部分比例共同與被上訴人間成立借名登記契約，有系爭購地契約在卷可佐（原審卷第22-23 頁），依其性質非不可分，且共同投資人就上開給付為可分已有特別之意思表示，自不以向共同投資人全體給付為必要，被上訴人抗辯其僅得將系爭旱地返還予共同投資人全體，尚難憑採。茲上訴人為終止及代位終止借名登記契約之意思表示時，已同時檢附系爭購地契約（原審卷第94-100頁），則其依民法第541 條第2 項規定，就其等上開應有部分比例，請求被上訴人將系爭旱地所有權應有部分各45分之15、45分之5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人將系爭旱地即附表一編號3 、4 所示土地所有權應有部分各45分之15、45分之5 、45分之3 分別移轉登記予魏錦芳、陳兆鴛、姜錦鳳，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 陳秀貞┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────────┬──────────┬──────────────┤│編號│重測前地號 │重測後地號 │權利範圍 │├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤│ 1 │桃園縣龍潭鄉烏樹林│桃園市龍潭區新烏樹林│全部 ││ │段65地號土地 │段332 地號土地 │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤│ 2 │桃園縣龍潭鄉烏樹林│桃園市龍潭區新烏樹林│全部 ││ │段72-14 地號土地 │段310 地號土地 │ │├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤│ 3 │桃園縣龍潭鄉烏樹林│桃園市龍潭區新烏樹林│全部 ││ │段71-19 地號土地 │段375 地號土地 │ │├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤│ 4 │桃園縣龍潭鄉烏樹林│桃園市龍潭區新烏樹林│全部 ││ │段72-1地號土地 │段309 地號土地 │ │└──┴─────────┴──────────┴──────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。