臺灣高等法院民事判決 106年度上字第538號上 訴 人 李文能訴訟代理人 張堂歆律師複 代理人 何恩得律師備位被告 李文有被上訴人 孫信藩訴訟代理人 曾能煜律師
陳又寧律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣新竹地方法院105年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第一項應更正為「上訴人應自坐落新竹縣○○市○○段第000號、第000號土地上，如新竹縣○○地政事務所106年12月15日複丈成果圖所示編號A部分(面積二三點一四平方公尺)及編號B部分(面積九八點○五平方公尺)之鐵皮屋遷出，並將上開鐵皮建物返還予被上訴人」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許」，又「第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力(民事訴訟法第448條)，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力」（最高法院98年度台抗字第45號裁定、94年度臺上字第283號判決意旨參照）。經查，被上訴人即原告於原審先位之訴求為判命：(一)上訴人應自坐落新竹縣○○市○○段第000號、第000號土地上，如新竹縣○○地政事務所106年12月15日複丈成果圖所示編號A部分(面積23.14平方公尺)及編號B部分(面積98.05平方公尺)之鐵皮屋遷出，並將上開鐵皮建物返還予被上訴人。備位之訴求為判命：上訴人與原審被告李文有應將坐落新竹縣○○市○○段第000號、第000號土地上，如新竹縣○○地政事務所106年12月15日複丈成果圖所示編號A部分(面積23.14平方公尺)及編號B部分(面積98.05平方公尺)之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮建物占用之土地返還予被上訴人。核其性質屬於主觀及客觀預備合併之訴。原審經審理後認被上訴人之先位之訴為有理由，判命上訴人應自坐落新竹縣○○市○○段第000號、第000號土地上，如新竹縣○○地政事務所106年12月15日複丈成果圖所示編號A部分(面積23.14平方公尺)及編號B部分(面積98.05平方公尺)之鐵皮屋遷出，並將上開鐵皮建物返還予被上訴人(見原審卷第133-134頁、本院卷第294頁)，因先位之訴有理由，未就備位之訴加以審酌，嗣上訴人就其敗訴部分提起上訴，揆之前揭說明，被上訴人於原審請求之備位之訴即隨同上訴人之上訴而生移審之效力，爰列原審被告李文有為備位被告。
二、備位被告李文有未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國104年10月28日以新臺幣(下同)1,050萬元向李文有購買坐落於新竹縣○○市○○段第000號、第000號土地(下稱系爭土地)，於簽署買賣契約時，李文有表示其所有坐落於系爭土地上之鐵皮建物(下稱系爭鐵皮屋)，屬未經保存登記之建物，因之於被上訴人並無利益，故約定由李文有於104年11月15日前自行拆除後點交系爭土地。系爭土地已於104年12月16日移轉登記為被上訴人所有，惟系爭鐵皮屋李文有卻未如期拆除，被上訴人與李文有遂於104年12月4日再行簽署協議書(下稱系爭協議書)，同意系爭土地買賣價金之尾款300萬元供作逾期拆除系爭鐵皮屋之違約補償金，李文有本人再次保證系爭鐵皮屋確實為其單獨所有，同時將事實上處分權讓與被上訴人。詎被上訴人要求占用系爭鐵皮屋之上訴人遷讓房屋時，上訴人稱系爭鐵皮屋為上訴人與李文有共同出資建築，為原始取得所有權人之一。依系爭協議書之約定，系爭鐵皮屋之事實上處分權人應為被上訴人，縱可認上訴人有出資建築，仍無占有使用系爭土地之權源，爰依民法第767條第1項中段、第962條、第184條第1項、第179條等規定選擇合併為請求，先位請求上訴人遷讓系爭鐵皮屋予被上訴人，備位則爰依民法第767條第1項前段請求上訴人與李文有拆除系爭鐵皮屋，並將占用之基地返還予被上訴人。(系爭鐵皮屋坐落之範圍，於上訴後更正如本判決附圖編號A、B所示）。
二、上訴人則以：系爭鐵皮屋係89年高鐵徵收拆遷舊房子後，由上訴人與李文有各出資50萬元所興建，李文有無權處分系爭鐵皮屋。李文有提供系爭土地與上訴人合資興建系爭鐵皮屋以供上訴人及渠等父親李維道居住使用，現仍由上訴人居住使用中。系爭鐵皮屋應有部分1/2以及所座落之系爭土地原既屬李文有所有，李文有出售系爭土地後，自應類推民法第838條之1、第425之1條等規定，系爭鐵皮屋得合法占有使用系爭土地等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審判准被上訴人先位之訴，上訴人聲明不服提起上訴並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地原為李文有所有，被上訴人於104年10月28日本約定以1,050萬元向李文有購買系爭土地，並於104年12月16日移轉登記為被上訴人所有。其後李文有未如期拆除系爭鐵皮屋，兩造協議扣除尾款300萬元。
(二)系爭鐵皮屋占有系爭土地如附圖所示A部分(面積23.14平方公尺)及B部分(面積98.05平方公尺)。
(三)系爭鐵皮屋屬未經辦理保存登記之建物。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)系爭鐵皮屋係李文有單獨所有，且已將事實上處分權讓與被上訴人：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖仍不免其舉證責任，惟他造當事人所為訴訟外承認之事實，並未被排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為自由心證判斷事實真偽之資料。(最高法院97年度臺上字第601號裁判參照)。末按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低，再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣(最高法院99年度臺上第408號、第836號裁判要旨參照)。準此，被上訴人既主張業自李文有受讓取得未辦理保存登記系爭鐵皮屋之事實上處分權，請求上訴人應將系爭鐵皮屋返還予被上訴人，自應由被上訴人就其取得事實上處分權負舉證責任。
⑵經查，被上訴人主張向李文有購買系爭土地時，經李文有
確認系爭鐵皮屋為其所有，並約定由李文有自行拆除等情，業據證人即系爭土地買賣之代書汪正郎證稱：系爭土地買賣合約書由伊負責擬訂，簽約當時李文有係委託其子李柏毅到場簽約，簽約時，有特別詢問李柏毅究竟系爭鐵皮屋係由何人使用，李柏毅表示係親戚在使用，有講明屬李文有所有，並提及點交土地時李文有應負處理完成等語(見本院卷第159-160頁)，並有系爭土地買賣契約書在卷可憑(見原審卷第12-26頁)，則堪認被上訴人購買系爭土地時，業經確認系爭鐵皮屋屬李文有所有，並於買賣契約書約明應拆除系爭鐵皮屋之日期等情。是以，李文有於訴訟中稱有告知被上訴人系爭鐵皮屋係上訴人使用，被上訴人表示可以跟上訴人解決云云即非足採。
⑶再上訴人主張因李文有違反系爭土地買賣契約書所約定之
拆除日期，故事後協議將系爭鐵皮屋之事實上處分權讓與被上訴人，交由被上訴人自行處理等情，業據被上訴人提出系爭協議書在卷可憑(見原審卷第4頁)，並經李文有確認簽名屬實無誤(見原審卷第109頁)，則系爭協議書之真正應堪認定。復審諸系爭協議書第(三)點約定，明確記載「賣方(即李文有)確認本土地及地上物無正式租約或私下協議，如有紛爭賣方願意出庭佐證並無任何協議事項，地上物所有權原為賣方所有，同意無條件轉讓予買方(即被上訴人)，由買方處置或拆除」，則被上訴人主張係自李文有受讓系爭鐵皮屋之事實上處分權一情，即非無據。
⑷雖李文有於原審陳稱系爭鐵皮屋實係由上訴人與伊共同出
資建築，簽署系爭協議書時並未談及系爭鐵皮屋，係伊將系爭協議書交予上訴人觀看時，始發現上訴人有出資之事實，不清楚為何於系爭協議書為上開約定云云，惟證人即系爭土地之仲介林兆勳證稱：當初係李文有主動找上仲介出售系爭土地，被上訴人係伊原本之客戶，因此伊詢問被上訴人是否願意購買系爭土地，伊受委託出售系爭土地後，有至現場查看過，確認其上蓋有鐵皮違建，伊先詢問李文有之子李柏毅系爭鐵皮屋所有權人為何人，李柏毅表示屬李文有所有，出借予李文有之兄或弟使用，伊有詢問過李柏毅若系爭土地成交，違建如何處理，李柏毅表示系爭鐵皮屋係出借親戚使用，隨時可以收回，會自行拆除，所以買賣契約有特別載明自行拆除，於約定日期屆至前3至5日，李柏毅向伊表示無法如期拆除，因李文有無法與使用系爭鐵皮屋之親戚溝通；李柏毅前來找伊溝通無法如期拆除之前，伊已先前往現場查過，因無拆除跡象，所以有告知被上訴人此事，被上訴人遂寄發存證信函予李文有，希望李文有遵守契約約定，李文有亦回覆表示希望延長時間，因借用之親戚不肯搬離，印象中李文有希望延期至104年11月25日，然於104年11月25日後上訴人仍未搬離，因此被上訴人與李文有再次協議，此次協議現場有錄影，李文有本人到場表示系爭鐵皮屋為其所有，系爭協議書所載違約補償金300萬元，係因李文有違約，加以被上訴人自行拆除會產生費用，因此約定扣除尾款300萬元等語(見本院卷第157-158頁)，則堪認李文有本人於訴訟外確實曾明白肯認系爭鐵皮屋為其單獨所有之事實，且扣除系爭土地價金尾款300萬元要與補償上訴人遷離無涉。實則，被上訴人購買系爭土地以來，迨至與李文有本人協議讓與系爭鐵皮屋之事實上處分權，李文有始終堅稱系爭鐵皮屋係其一人獨有，並未論及補償上訴人搬遷之事，從而，上訴人主張系爭協議書約定扣除尾款300萬元，乃係為補償上訴人搬遷云云亦無可取。
⑸又上訴人固主張係與李文有共同出資建築系爭鐵皮屋云云
，惟上訴人於本院審理中自認興建系爭鐵皮屋之資金，係由李文有先行給付(見本院卷第203頁)，核與李文有於原審提出之聲明狀所載內容相符(見原審卷第103頁)，應可認定系爭鐵皮屋於興建之時，上訴人並未出具任何資金，係李文有一人出資之事實。至李文有雖事後到庭辯稱聲明狀內容不實，係其子李柏毅擅自蓋用其印章云云(見原審卷第108頁)，惟審酌李文有與其子實有相當信賴關係，不僅委由李柏毅代理簽署系爭土地買賣契約書，甚且，因未如期拆除系爭鐵皮屋，與被上訴人協商扣除尾款300萬元時，李文有本不同意，係經與其子李柏毅電話溝通後，始同意簽署系爭協議書，且李文有之妻當場更表示僅有李柏毅可以克住李文有，使李文有同意而已等語，此業經本院審閱證人林兆勳所提出之簽署系爭協議書錄影檔確認無訛(見本院證物袋)，佐以聲明狀載明係因基於兄弟情誼未強制要由上訴人返還系爭鐵皮屋，始同意減價300萬元，請被上訴人處理上訴人之問題等情，核與簽署系爭協議書之緣由相符，足認聲明狀並非李柏毅未經李文有之同意即擅自用印具狀，李文有事後到庭所辯要無可取。
⑹至於上訴人辯稱事後有給付50萬元資金予李文有云云，對
於出資建築之資金來源上訴人與李文有前後為歧異之陳述，上訴人本稱係由自身存款提領50萬元(見本院卷第70頁)，經本院要求調閱上訴人89年間之存款帳戶後(見本院卷第189頁)，上訴人到庭改稱係標會得來35萬元，再向友人田兆達、李常旺分別借款10萬元、5萬元，迄於系爭鐵皮屋興建完成後，在系爭鐵皮屋內交付李文有50萬元，興建之初係由李文有先行墊付云云(見本院卷第203頁)。而李文有則本係稱標會取得資金50萬元(見原審卷第108頁)，其後改稱係標會取得20萬元，再向同學借款20萬元，並自臺灣三信銀行帳戶領取10萬元薪資，而上訴人交付伊50萬元，係於六家老家尚未拆遷時，當場交付予伊等語(見本院卷第202頁)，則上訴人、李文有對於各自出資50萬元之來源前後反覆，且對於上訴人有交付50萬元予李文有之時、地，兩人供述亦大為迥異，是上訴人主張系爭鐵皮屋有出資50萬元興建之事實云云，自無可取。又據證人林兆勳證稱李文有與被上訴人簽署系爭協議書前，李柏毅有請伊幫忙協調上訴人搬遷，伊有遇見上訴人，且告知上訴人系爭土地業已出售，因此希冀上訴人盡速搬離，上訴人當時僅表示家族親情之類之話語，遂將伊趕走，上訴人當下並無表示對系爭鐵皮屋有所有權，因伊遇見上訴人知道有不確定性，所以簽署系爭協議書時，特別跟李文有確認系爭鐵皮屋係其單獨所有，上訴人僅借住而已等語(見本院卷第159頁)，則綜上各情，上訴人、李文有於訴訟中表示系爭鐵皮屋係共同出資建築，李文有未取得上訴人之同意，無權處分系爭鐵皮屋云云，應非實在。
⑺從而，本院審酌系爭鐵皮屋乃屬未經辦理保存登記之建物
，被上訴人實無法確知係由何人出資建築，有查證上之困難，而被上訴人購買系爭土地時，業已與李文有再三確認系爭鐵皮屋之權利歸屬，李文有更於簽約時肯認得處分系爭鐵皮屋，始於買賣契約書上約明有拆除之義務，其後更因違反約定拆遷之日期，同意被上訴人扣除尾款300萬元，若李文有非系爭鐵皮屋之事實上處分權人，要無可能甘冒承擔高額違約金之風險，加以上訴人與李文有均肯認興建之時係李文有一人出具資金，而對於上訴人有給付興建資金之過程供述歧異，難以採信，揆諸上開最高法院裁判要旨，綜合判斷所有事證，應認被上訴人已盡其舉證責任。是以，依系爭協議書所載，足認被上訴人業已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權。
(二)被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人遷讓系爭鐵皮屋為有理由：
按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以『權益歸屬』為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第179條規定，請求返還其占有。被上訴人為系爭鐵皮屋之事實上處分權人，則系爭鐵皮屋之占有利益，自應歸屬於被上訴人，上訴人占有系爭鐵皮屋本係基於與李文有間之使用借貸，對被上訴人受讓事實上處分權後，已明確表示不同意上訴人繼續占有，上訴人占有系爭鐵皮屋即欠缺法律上原因，而為無權占有，是其受該占有之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人返還其占有，為有理由，應予准許。
(三)按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件被上訴人先位之訴既有理由，揆之前揭說明，本院即無須再就被上訴人備位之訴裁判。是兩造就備位之訴即被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人、備位被告拆除系爭鐵皮屋，並將占用之基地返還予被上訴人本息是否有據之爭執，已無審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人遷出並返還系爭鐵皮屋，自屬正當，應予准許。原審判命上訴人應遷出並返還系爭鐵皮屋予被上訴人，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。惟原判決主文第1項命上訴人遷讓範圍(如原判決附圖A、B所示)，因系爭土地界址有變更，經本院囑託新竹縣○○地政事務所重新套繪之結果結果，上訴人占用鐵皮屋坐落之範圍係如本判決附圖編號A、B所示，被上訴人亦依該鑑測結果更正請求返還範圍，原判決與此不符部分，應予更正如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第463條、第78條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。