臺灣高等法院民事判決 106年度上字第743號上訴人即附 謝良梅帶被上訴人 樓被上訴人即 吳恒毅附帶上訴人訴訟代理人 蘇子良律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年4月11日臺灣新北地方法院105年度訴字第2321號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並就反訴部分為訴之追加，本院於107年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號上門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○巷○○○號之屋頂平台如附圖一B所示面積一一九平方公尺之違建物之出入口旁水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路拆除並將此部分騰空返還予上訴人及其他共有人，並將水泥製公共水塔回復原位及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上新北市○○區○○路○段○○巷○○○號二樓增建如附圖二編號1097（甲）面積17平方公尺、編號1097（乙）面積16平方公尺拆除，並將上開占有之土地返還被上訴人及其他共有人。
第一、二審本訴（含本訴附帶上訴）訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；第二審反訴（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第五項於被上訴人以新臺幣壹佰參拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行。但上訴人以新臺幣肆佰零貳萬陸仟元為被上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條前段定有明文。次按附帶上訴乃被上訴人對於第一審判決聲明不服之方法，其所聲明不服之判決，雖須為上訴人表示上訴之第一審判決，然不以上訴人所不服之部分為限。是第一審判決就可分之訴訟標的、數項訴訟標的、或本訴與反訴，其以一判決為裁判者，無論上訴人上訴之範圍如何，被上訴人均得對該判決不利於己之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例參照）。查原審就本訴、反訴以一判決合併裁判，上訴人即附帶被上訴人謝良梅（下稱上訴人）就反訴敗訴部分提起上訴後，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）吳恒毅就本訴敗訴部分提起附帶上訴，揆諸說明，被上訴人所提附帶上訴並無要件欠缺，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人前雖以兩造均為坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000號屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）之共有人，依民法第767條、第821條規定，本訴請求被上訴人應將系爭屋頂平台如附圖一所示B部分面積119平方公尺增建違建物（下稱系爭屋頂平台違建物）拆除並騰空返還予上訴人及其他共有人等，惟已敘明其為系爭土地之共有人，應有部分1/2【見原審105年度重調字第89號卷（下稱調字卷）第9-10頁】，則其嗣表示其依民法第767條規定之上開請求，除屋頂平台外亦包含系爭土地之權利，被上訴人對於上訴人上開補充陳述，已表示程序上無意見（見本院卷第462頁），核屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，併此說明。
貳、實體方面
一、上訴人本訴主張：其與被上訴人為系爭土地共有人，應有部分分別為1/2、1/4，系爭土地上之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000號、107之1號房屋（下稱系爭建物1、2樓房屋）為其所有，被上訴人則為門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000○0號房屋（下稱系爭建物4樓房屋）所有人。系爭土地、系爭屋頂平台屬於系爭土地、系爭建物全體共有人共有，被上訴人之系爭屋頂平台違建物，未經全體共有人之同意，無權占用系爭土地上方及系爭屋頂平台，且擅自拆除系爭屋頂平台上之水泥製公共水塔，及在出入口設置不鏽鋼製水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路（下合稱系爭不鏽鋼水塔設備），並於樓梯間底座樓板鑿洞，侵害系爭土地、系爭屋頂平台其他共有人之所有權，並受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第821條，請求被上訴人應將系爭屋頂平台違建物，及系爭不鏽鋼水塔設備拆除，並騰空返還予上訴人及其他共有人，及將水泥製公共水塔回復原位（下稱回復原狀）、梯間底座樓板鑿洞回復原狀；依民法第179條規定，請求被上訴人給付12萬8,976元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年5月21日起至履行上開請求拆除、返還及回復原狀止，按月給付9,996元及各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人以：系爭屋頂平台違建物，係其前手取得系爭建物全體所有人同意後興建，而有默示分管契約存在，被上訴人向前手買受系爭建物4樓及系爭屋頂平台之違建物，承繼上開分管契約並非無權占用。被上訴人向前手買受系爭建物4樓房屋時，系爭建物即無水泥製公共水塔，且目前系爭不鏽鋼水塔設備及在樓梯間底座樓板鑿洞，係供系爭建物住戶供水所用，且有利於共有物之簡易修繕或其他保存行為。上訴人不能依民法第767條規定，請求拆除或回復原狀。縱被上訴人係無權占有系爭屋頂平台，上訴人請求之相當於租金之不當得利，亦屬過高等語，作為辯解。
三、原審對於上訴人本訴之請求判決：㈠被上訴人應將系爭屋頂平台違建物（包含系爭不鏽鋼水塔設備）拆除並騰空返還予上訴人及其他共有人，並將水泥製公共水塔及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀；㈡被上訴人應給付上訴人12萬8,648元及其中11萬4,516元自105年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘1萬4,132元部分，自106年3月30日起至清償止，按年息5%計算之利息，暨自105年5月21日起至履行第一項之日止，按月給付上訴人9,996元及各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人其餘之訴駁回，並分別為准免假執行之諭知。因上訴人就反訴敗訴部分，提起上訴（詳後述），被上訴人就本訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於本訴不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審本訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則聲明：本訴附帶上訴駁回（上訴人對於本訴敗訴部分未提起上訴，此部分業已確定）。
四、上訴人主張被上訴人之系爭屋頂平台違建物無權占有系爭土地及系爭屋頂平台，並受有相當於租金之不當得利，為被上訴人否認，並以前詞置辯，依兩造爭執意旨，茲就本件所應審究及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，
請求被上訴人應將系爭屋頂平台違建物拆除並騰空返還予上訴人及其他共有人，應屬有據：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第821條分別定有明文。
又建物1、2樓房屋為上訴人所有，建物4樓房屋為被上訴人所有，則建物屋頂平台之非專有部分之附屬物，依民法第799條第2、4項規定，應為建物1樓至4樓房屋所有人共有，而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（78年度台上字第1172號判決意旨參照）。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
2.系爭土地為上訴人、被上訴人共有，應有部分依序為1/
2、1/4，系爭土地上之系爭建物1、2樓房屋為上訴人所有；系爭建物4樓房屋為被上訴人所有等情，為兩造所不爭，並有土地、建物登記謄本附卷可稽（見調字卷第11-15頁），參諸前揭說明，系爭屋頂平台應為系爭建物1樓至4樓房屋所有人共有，被上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證之責。
3.被上訴人雖辯稱其前手已取得系爭建物全體所有人同意後，興建系爭屋頂平台違建物，而有默示分管契約存在，其承繼前手之分管契約，並非無權占有云云（見原審卷第146頁、本院卷第461頁），為上訴人否認。經查：
⑴被上訴人雖以證人李玉坤、張永錫、張永芳之證詞為
其有利之證明（見原審卷第147-148頁）。惟查，證人即被上訴人買受系爭建物4樓房屋及土地之前手李曾金卿之子李玉坤係證述，頂樓增建為其父親建的，約在其10至12歲所建，其只聽到父親說有去跟其他住戶商量，有無反對其不清楚（見原審卷第179頁）等語，證人即曾住居在系爭建物3樓房屋之張永錫、張永芳證述，其不清楚亦未聽其父母有說同意頂樓增建等語（見原審卷第184、188頁），足見證人李玉坤、張永錫、張永芳均不能證明李玉坤之父母於興建系爭屋頂平台違建物時，確有取得系爭土地及建物其餘共有人同意之事實，自無從依此再佐證上開共有人間，有意思表示合致由系爭建物4樓房屋所有人分管系爭屋頂平台之事實。
⑵被上訴人再以證人李玉坤證述，系爭建物3樓至4樓間
有加裝一道鐵門，頂樓之自來水表係由4樓幫忙抄寫等語，應可認定系爭建物之住戶間有默示之分管契約存在云云（見原審卷第219頁）。惟證人李玉坤前已證述不清楚系爭建物其餘住戶有無反對頂樓增建等語，再參以，上訴人於證人李玉坤作證時，已堅詞表示當初增建時與3樓住戶齊表反對（見原審卷第183頁）。可見僅憑系爭建物加裝鐵門，4樓住戶有幫忙抄寫其餘住戶水表之事實，仍無從認定系爭建物之所有住戶，有由4樓住戶管領系爭屋頂平台之默示分管契約。況且被上訴人業已自承其向李曾金卿買受系爭建物4樓房屋時，李曾金卿僅交代買賣標的包括頂樓增建，但未告知有取得全體共有人之同意等語（見原審卷第218頁），核與被上訴人提出本件不動產買賣契約書記載「頂樓增建，買方已確實知悉權利上限制及有被拆除之風險」相符（見原審卷第150頁），足認不動產之出賣人李曾金卿亦認知無分管契約之事實，益徵證人李曾金卿之子李玉坤此部分之證述，確不足證明有本件分管契約存在。
⑶此外，被上訴人不能證明有何分管契約存在之事實，是其上開所辯，並不可採。
4.系爭屋頂平台違建物係被上訴人向李曾金卿買受，被上訴人有事實上處分權，為其所不爭（見本院卷第463頁），此由上開不動產買賣契約書記載，本買賣標的包括頂樓增建亦明（見原審卷第150頁）。再者，系爭建物各樓之建築面積均為107.22平方公尺（見調字卷第13-15頁），且與系爭屋頂平台違建物之建築基地面積相符乙節，業據新北市三重地政事務所人員歐陽克忠陳明在卷（見原審卷第164頁）。又如附圖一所示B部分面積119平方公尺，係以系爭屋頂平台違建物外圍（含雨遮，下稱外圍雨遮等）之滴雨線計算，並位在系爭土地上方等情，此經原審勘驗屬實，有筆錄附卷可稽（見原審卷第164頁）。被上訴人辯稱上開測量之面積有部分位在鄰地云云（見本院卷第463頁），不唯與新北市三重地政事務所測量結果不同，其亦未能舉證以實其說，是其此部分所辯，並不可取。
5.次按土地所有權，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上方，民法第773條定有明文。系爭屋頂平台違建物除占用系爭屋頂平台全部，其外圍雨遮等並位在系爭土地上方，又上訴人為系爭土地及系爭屋頂平台共有人，被上訴人不能證明其有事實上處分權之系爭屋頂平台違建物占用系爭土地及系爭屋頂平台，有合法權源。故上訴人以其為系爭土地及系爭屋頂平台共有人之地位，依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭屋頂平台違建物拆除並騰空返還予上訴人及其他共有人，自屬有據。
㈡上訴人依上開規定，請求被上訴人拆除系爭不鏽鋼水塔設
備，並將此部分騰空返還予上訴人及其他共有人，及將水泥製公共水塔、梯間底座樓板鑿洞回復原狀，均屬無據：
1.按各共有人對於第三人，回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條但書定有明文。
2.關於請求拆除系爭不鏽鋼水塔設備，並將此部分騰空返還予上訴人及其他共有人，及將梯間底座樓板鑿洞回復原狀部分：
⑴上訴人主張，系爭屋頂平台原設置有水泥製公共水塔
乙節，核與證人李玉坤證述，頂樓為其父親所增建，沒增建時有水泥製水塔等語（見原審卷第179-180頁）相符。又系爭屋頂平台目前並無水泥製公共水塔，為兩造所不爭，再依證人李玉坤證述，沒增建時有水泥製水塔，增建後才變成2個不鏽鋼水塔等語，足認原設置在系爭屋頂平台之水泥製公共水塔，係證人李玉坤之父親於增建時將之拆除，並另置2座不鏽鋼水塔用以儲水，供給系爭建物各樓住戶使用。
⑵系爭屋頂平台除上開不鏽鋼水塔外，尚設置抽水馬達
、加壓馬達、水電管路，並在系爭屋頂平台梯間底座樓板鑿洞，有照片附卷可參（見原審卷第49-50頁、本院卷第237-241頁）。又上開馬達、管路及樓板鑿洞與不鏽鋼水塔均有連通，此觀上開照片即明，足認此部分設備及鑿洞均係為輔助不鏽鋼水塔儲水，及輸水給各層住戶使用。
⑶上訴人雖否認不鏽鋼水塔係為共用（見本院卷第462
頁），惟上訴人起訴時已自承，被上訴人在無排水孔處另設水塔，致水塔無法清洗令上訴人及其他住戶飲用萬年水等語（見調字卷第9頁），是其嗣後翻異前詞，空言否認，即有可議，且上訴人對於上開不鏽鋼水塔並非供系爭建物各層住戶使用乙節，亦未能舉證以實其說明，是其上開之否認，並不可採。再者，系爭不鏽鋼水塔設備，及在系爭屋頂平台梯間底座樓板鑿洞，既用以儲水，並輔助輸水給系爭建物各層住戶所用，是對於系爭建物各層住戶而言，應具有共益性質。
⑷據上，系爭不鏽鋼水塔設備，及在系爭屋頂平台梯間
底座樓板鑿洞，因具有共益性質，將之拆除、回復，對於共有人全體並非有利，依民法第821條但書規定，不得為之。是上訴人依同法第767條第1項前段及中段、第821條規定，為此部分之請求，於法不合。
3.關於請求被上訴人將水泥製公共水塔回復原狀部分：上訴人此部分請求係依民法第767條及第821條規定，業據其陳明在卷（見本院卷第462頁），惟上開規定係共有物之所有權返還請求權及妨害排除請求權而已，與水泥製公共水塔應回復原狀無涉。況上開水泥製公共水塔並非被上訴人拆除，與被上訴人無關，是上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，為此部分之請求，亦屬無據。
㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付12萬8,648
元及其中11萬4,516元自105年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘1萬4,132元部分，自106年3月30日起至清償止，按年息5%計算之利息，暨自105年5月21日起至履行拆除系爭屋頂平台違建物並騰空返還予上訴人及其他共有人之日止，按月給付9,996元及各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬有據：
1.按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，得按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，要難謂非不當得利（最高法院85年度台上字第2059號判決意旨參照）。系爭土地為上訴人、被上訴人共有，應有部分依序為1/2、1/4，被上訴人之系爭屋頂平台違建物，占用系爭土地及系爭屋頂平台，並無合法權源，均如前述，是上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限；前開規定於租用基地建築房屋，準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條前段定有明文。本院參酌系爭土地104年1月公告地價為1萬7,800元，申報地價則為1萬4,240元，105年1月公告地價為2萬5,200元，申報地價則為2萬160元，有卷附之地價表可按（見原審卷第206之1頁），系爭屋頂平台違建物，占用系爭土地、系爭屋頂平台之面積為119平方公尺，再斟酌系爭土地在新北市○○區○○路4段20巷旁，並在住宅區內，附近有捷運，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第127頁），其旁復有格致中學，有現況計畫圖附卷足佐（見原審卷第114頁），是生活機能便利，認其租金以土地申報總價年息百分之10計算為宜。準此，上訴人請求被告給付自104年1月9日起至105年5月20日止相當於租金之不當得利12萬8,648元（計算式如附表一所示合計12萬9,082元，上訴人僅請求給付12萬8,648元）本息，及自105年5月21日起至拆除系爭屋頂平台違建物並騰空返還予上訴人及其他共有人止，按月給付9,996元（計算式如附表二）暨各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求被上訴人應將如附圖一所示B部分面積119平方公尺系爭屋頂平台違建物拆除並騰空返還予上訴人及其他共有人；依民法第179條規定，請求被上訴人給付12萬8,648元及其中11萬4,516元自105年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見調字卷第9、19頁），其餘1萬4,132元部分，自106年3月30日起至清償止，按年息5%計算之利息（見原審卷第207、226-1頁，利息應自106年3月29日起算，惟上訴人就此部分並未提起上訴），暨自105年5月21日起至履行拆除系爭屋頂平台違建物並騰空返還予上訴人及其他共有人之日止，按月給付9,996元及各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（即命被上訴人拆除系爭不鏽鋼水塔設備並將此部分騰空返還予上訴人及其他共有人，及將水泥製公共水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀），為被上訴人敗訴判決，尚有未合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人勝訴判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。
乙、反訴部分
壹、程序方面
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審反訴主張上訴人所有之增建物無權占用共有之系爭土地如附圖一所示A部分面積33平方公尺，依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將該部分之增建物拆除並騰空返還予被上訴人及其他共有人。嗣於本院主張上訴人所有之系爭建物2樓房屋另有增建物無權占用系爭土地如附圖二所示1097（甲）部分面積17平方公尺、1097（乙）部分面積16平方公尺，並同依上開規定，請求上訴人將上開違建物拆除並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人，上訴人對於被上訴人訴之追加表示程序上無意見（見本院卷第460頁），且經核其追加請求之基礎事實，均為上訴人所有之增建物，在系爭土地無權占用所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項固定有明文。被上訴人於本院雖就上訴人所有上開增建物無權占用系爭土地，再提出臺北縣私立格致中學畢業同學錄照片及空照圖為證（見本院卷第323-335、314之1、
355、377頁），惟此僅為證據資料之補充提出，並非被上訴人新攻擊方法之提出，上訴人主張被上訴人上開證據之提出，違反民事訴訟法第447條第1項規定（見本院卷第452頁），尚有誤會，併此說明。
貳、實體方面
一、被上訴人反訴及追加之訴主張：上訴人之母蘇却未經系爭土地全體共有人同意，於60年間在系爭建物之法定空地上分別增建系爭建物1、2樓房屋如附圖一所示A部分面積33平方公尺（下稱系爭1樓增建物）；附圖二所示1097（甲）部分面積17平方公尺、1097（乙）部分面積16平方公尺（下稱系爭2樓增建物），上開增建物及系爭建物1、2樓房屋現已由上訴人繼承，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭1樓增建物，並騰空返還予被上訴人及其他共有人，另依民法第179條規定，請求上訴人給付17萬3,440元本息，及拆除系爭1樓增建物止，按月給付8,663元，並願供擔保請准宣告假執行，另追加依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭2樓增建物拆除並將占用之土地返還被上訴人及其他共有人等語。
二、上訴人則以：系爭建物後方法定空地上之系爭1、2樓增建物係於60年5月16日系爭建物建築完成後，由原始起造人即訴外人林謝罕見增建出賣給上訴人之母蘇却，系爭建物3、4樓房屋所有人張何枳實、李曾金卿知悉前情仍向林謝罕見買受，故系爭建物之全體所有人應有默示成立分管協議，同意蘇却使用系爭土地如附圖一所示A部分面積33平方公尺部分及系爭土地上方即系爭2樓增建物占用之部分，上訴人係繼承蘇却而取得系爭建物1、2樓房屋，被上訴人係向李曾金卿買受系爭建物4樓房屋，均應受上開分管協議拘束，被上訴人不能請求上訴人拆除上開增建物及給付相當於租金之不當得利等語，作為辯解。
三、原審對於被上訴人反訴之請求判決：㈠上訴人應將系爭1樓增建物拆除並騰空返還予被上訴人及其他共有人；㈡上訴人應給付被上訴人2萬2,576元及自105年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105年9月2日起至履行第1項之日止，按月給付被上訴人1,386元㈢被上訴人其餘之訴駁回，並分別為准免假執行之諭知。上訴人就反訴敗訴部分，提起上訴，被上訴人則就反訴為訴之追加，上訴人聲明：㈠原判決反訴關於不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈢駁回被上訴人追加之訴。被上訴人則聲明：㈠駁回上訴人之上訴；㈡追加請求，上訴人應將系爭2樓增建物拆除並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人；㈢願供擔保請准宣告為（誤載免為）假執行（原審判決駁回被上訴人反訴關於逾上開2萬2,576元本息及至履行日止，按月給付1,386元部分，未據被上訴人不服，業已確定）。
四、被上訴人主張上訴人所有系爭1、2樓增建物無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利，為上訴人否認，並以前詞置辯，依兩造爭執意旨，茲就本件所應審究及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定
，請求上訴人應將系爭1、2樓增建物拆除，並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人，應屬有據：
1.被上訴人為系爭土地共有人，應有部分為1/4，系爭土地上之系爭建物1、2樓房屋及系爭1、2樓增建物均為上訴人所有，為兩造所不爭，並有土地、建物登記謄本附卷可稽（見調字卷第11-14頁），參諸前揭說明，上訴人應就所有系爭1、2樓增建物占用系爭土地，有正當權源之事實，負舉證之責。
2.上訴人辯稱其占有上開法定空地係土地共有人蘇却、張何枳實、李曾金卿三人於60年10月13日有默示之分管協議云云（見本院卷第398頁），為被上訴人否認（見本院卷第398頁）。經查：
⑴上訴人雖以系爭1、2樓為原始起造人林謝罕見增建後
出賣給上訴人之母蘇却等情，作為有上開默示分管協議之證明。惟查：
①上訴人雖提出之70年6月25日空照圖（見本院卷第3
13、 314之1頁），作為系爭1、2樓增建物為林謝罕見增建之證明。然系爭建物1、2樓房屋係由林謝罕見於60年因總登記而登記取得，並於60年10月13日以買賣為原因移轉登記蘇却所有，為上訴人自承在卷（見本院卷第449頁），並有建築改良物登記簿謄本附卷可參（見本院卷第42、181頁），可見林謝罕見早於60年10月13日即將系爭建物1、2樓房屋移轉登記給蘇却，上訴人提出之70年6月25日空照圖，自難證明系爭1、2樓增建物係林謝罕見於60年增建，再於60年10月13日出賣並移轉登記給上訴人之母蘇却。
②上訴人再以被上訴人於105年9月1日之反訴狀及106
年7月3日之答辯狀已自認系爭1、2樓增建物為林謝罕見所建築云云（見本院卷第449頁）。然被上訴人於105年9月1日之反訴狀係記載「訴外人林謝罕見（本訴《應係反訴之誤繕》被告之母）取得第一層建物所有權，…該1樓所有人未經他共有人同意，擅於系爭公寓旁之法定空地違法擴張自己室內面積…」（見原審卷第59頁）。而原審反訴被告即上訴人之母為蘇却並非林謝罕見，有上訴人戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第45頁），足見被上訴人上開書狀應屬誤繕。再者，依被上訴人106年7月3日之答辯狀第5、6、8頁記載內容（見本院卷第113、11
5、119頁），被上訴人亦未自認系爭1、2樓增建物係林謝罕見所建之事實，是上訴人此部分所辯，亦不足取。
③上訴人又以系爭1、2樓增建物與原建物係以共同壁
興建，作為上開增建物係林謝罕見所建之事實云云（見本院卷第448頁）。然系爭1、2樓增建物與原建物縱以共同壁興建，充其量僅能證明該事實而已，尚難憑此即可逕定上開增建物確為林謝罕見所建。
④其次，依被上訴人提出60年8月26日之系爭建物之
照片（見本院卷第304之1頁證物袋），並無系爭1、2樓增建物存在，再依被上訴人提出之系爭建物旁臺北縣私立格致中學65年畢業同學錄照片，斯時亦未見系爭1、2樓增建物（見本院卷第329頁右下方照片），迨於同校71年畢業同學錄照片，始見系爭1、2樓增建物（見本院卷第335頁右下方照片），且上訴人復自認格致中學71年畢業同學錄照片，已有系爭1、2樓增建物等語（見本院卷第320頁），是依上情足認，系爭1、2樓增建物應非林謝罕見於60年所建。況且，林謝罕見倘有增建系爭1、2樓增建物，為何不一併將之增建至系爭建物4樓，以增加出賣價格？是上訴人辯稱系爭1、2樓增建物為林謝罕見增建後，出賣給上訴人之母蘇却，非屬事實。
⑵上訴人又提出張何枳實、李曾金卿等人出具之證明書
為有利於已之證明。惟上開證明書（見原審卷第119-120頁）僅能證明謝良梅係繼續占有「三重市○○段○○○○○號」土地之水泥通道，並供作系爭建物1樓房屋住戶對外通行之道路而已，要與系爭土地有無分管協議無關。再者，蘇却、張何枳實、李曾金卿於60年10月13日因買賣而登記取得系爭土地應有部分各1/2、1/4、1/4等情，有土地登記簿附卷可查（見本院卷第47頁），且蘇却業已死亡，謝良梅則為其繼承人，張何枳實亦已死亡等情，為謝良梅所自承（見本院卷第398、302頁）。參以，證人即李曾金卿之子李玉坤具結證述，並不清楚李曾金卿有無同意系爭房屋1、2樓增建，亦不清楚增建之人有無向李曾金卿說要增建等語（見原審卷第181-182頁）；證人即張何枳實子女張永錫、張永芳證述，其曾居住在系爭房屋3樓，其並未聽過父母親說同意1、2樓增建等語（見原審卷第186、189頁），是依曾居住在系爭建物3、4樓之證人李玉坤、張永錫、張永芳證詞，並不能證明蘇却、張何枳實、李曾金卿3人於60年10月13日有默示之分管協議存在。
⑶上訴人再提出系爭房屋2樓至4樓之建物平面圖成果表
（見原審卷第111-113頁）為其有利之證明。惟依上開成果表及被上訴人提出之系爭房屋1樓建物平面圖成果表（見原審卷第64頁），系爭房屋1樓至4樓建築所在之位置均相同，深度均為10.25公尺，且無系爭1、2樓增建物，是上訴人提出之建物平面圖成果表，亦不能證明蘇却、張何枳實、李曾金卿有默示之分管協議存在。
⑷此外，上訴人並不能證明，確有上開分管協議存在之事實，是其上開所辯，自無可取。
3.系爭2樓增建物其中如附圖二所示1097（乙）部分面積16平方公尺，上訴人已設有鐵圍籬增建物，業據本院到場勘驗屬實（見本院卷第220頁），並有現場照片附卷可查（見本院卷第235頁），上訴人辯稱此部分僅是平台云云（見本院卷第461頁），並不足採。再者，被上訴人既為系爭土地之共有人，上訴人所有之系爭1、2樓增建物占用系爭土地，且上訴人亦未能證明其有權占有之事實，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭1、2樓增建物拆除，並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人，應屬有據。
㈡上訴人已自承，若其應拆除上開增建物，對於原審主文反
訴部分第2項相當於租金不當得利之部分，則不予爭執（見本院卷第419頁），是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付2萬2,576元及自105年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105年9月2日起至履行上開請求之日止，按月給付1,386元，依上開說明，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求上訴人應將系爭1樓增建物即如附圖一所示A部分面積33平方公尺增建物拆除並騰空返還予被上訴人及其他共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付2萬2,576元及自105年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105年9月2日起至履行上開請求之日止，按月給付1,386元，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人追加之訴，依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求上訴人應將系爭2樓增建物即附圖二所示1097（甲）部分面積17平方公尺、1097（乙）部分面積16平方公尺之增建物拆除並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人，自屬正當，應予准許，爰判決如主文第5項所示。被上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，上訴人雖未陳明供擔保，聲請宣告免為假執行，為衡平起見，爰依職權酌定相當之擔保金額併宣告之。
丙、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴人反訴之上訴為無理由；被上訴人本訴附帶上訴一部有理由、一部無理由，反訴追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章附表一：即104年1月9日至105年5月20日相當於租金之不當得利：
㈠104年度申報地價14,240元×占用面積119平方公尺×年息10%
×權利範圍2/4×357日/365日＝8萬2871元（元以下四捨五入）㈡105年度申報地價2萬160元×占用面積119平方公尺×年息10%
×權利範圍2/4×141日/366日＝4萬6211元（元以下四捨五入）㈢8萬2871元＋4萬6211元＝12萬9082元附表二：自105年5月21日起算按月給付之不當得利：
㈠105年度申報地價2萬160元×占用面積119平方公尺×年息10%
×權利範圍2/4÷12月=9996元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。