臺灣高等法院民事判決 106年度上字第709號上 訴 人 李俊元被上訴人 黃秋鑫訴訟代理人 黃昱璁律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年3月10日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2795號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與其配偶陳菊美於（民國）72年10月17日向訴外人楊學彬、林楊忠源等2人（下稱楊學彬等2人）購買其等共有之臺北市○○區○○段○○段000○號建物（即門牌編號為臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5房屋，下稱系爭房屋）及坐落基地，並簽訂預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），楊學彬等2人於72年10月26日並以系爭房屋設定擔保債權總額95萬元之抵押權予上訴人及原審共同被告張韻德，以供楊學彬等2人違約時所生之損害賠償之擔保，存續期間自72年10月24日至73年10月23日止。楊學彬等2人於72年11月8日以夫妻聯合財產制更名為由，將系爭房屋所有權登記於其配偶黃千雲、林君顏（下稱黃千雲等2人）名下，黃千雲死亡後，伊因繼承取得系爭房屋應有部分1/8，為系爭房屋共有人。本件抵押權擔保之債權清償期為73年10月23日，以該債權15年之時效期間計算，再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，抵押權已於93年10月22日因除斥期間屆滿而消滅。本件抵押權既已消滅，則抵押權登記之繼續存在，即係妨害被上訴人及其他共有人所有權之圓滿狀態，伊得為全體共有人之利益，依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人及張韻德應將系爭房屋，以臺北市大安地政事務所以72年第312650號收件，於72年10月26日登記完竣，權利範圍全部，擔保債權總金額95萬元之抵押權登記予以塗銷。（原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人聲明不服，提起上訴。至於原審判決張韻德敗訴部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與陳菊美向楊學彬等2人購買系爭不動產時，約定將系爭房屋借名登記於楊學彬等2人之配偶即黃千雲等2人名下。伊付清全部買賣價金，故得依約請求楊學彬等2人移轉系爭房屋所有權。伊於另案訴請楊學彬等2人移轉系爭房屋所有權登記，雖經本院以104年度上字第338號（下稱前案）判決駁回伊之請求，並認伊之移轉系爭房屋所有權請求權已罹於時效。惟本件抵押權擔保之債權除擔保伊之系爭房屋所有權移轉登記之債權，同時並擔保楊學彬等2人違約時所生之債務不履行之損害賠償債權，及借名登記契約終止後所生之返還或移轉所有權登記之債權。本件抵押所擔保之債權，其請求權因伊曾向楊學彬等2人為請求；楊學彬等2人亦曾為承認而發生時效中斷事由，故未消滅。被上訴人訴請塗消系爭抵押權登記，為無理由。況被上訴人明知伊已付清全部價金，並繳納系爭房稅，竟與楊學彬等2人聯手訴請塗銷系爭抵押權，其權利之行使，悖於誠實及信用方法，違反民法第148條第2項規定，不應准許等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人主張：上訴人與陳菊美於72年10月17日以95萬元向楊學彬等2人購買其等共有之系爭房地，楊學彬等2人於72年10月26日以系爭房屋設定擔保債權總額95萬元之抵押權予上訴人及張韻德，權利範圍各2分之1。楊學彬等2人於72年11月8日以夫妻聯合財產制更名為由，將系爭房屋登記於黃千雲等2人名下。黃千雲過世後，伊因繼承取得系爭房屋應有部分1/8，為系爭房屋共有人等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第103頁至第105頁、第246頁），並有建物第一類謄本、臺北市大安地政事務所函暨建物登記公務用謄本、異動索表、預定買賣契約書、臺北市大安地政事務所暨土地登記申請書、黃千雲繼承系統表、系爭房屋所有權狀、建物登記謄本為證（見原審卷第8頁至第9頁、第15頁至第21頁、第46頁至第48頁、第57頁、本院卷第115頁至第123頁），堪信真實。
四、被上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權乃損害賠償請求權，清償期為73年10月23日。以該債權15年之時效期間計算，再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，本件抵押權於93年10月22日已因除斥期間屆滿而消滅。伊得訴請塗消本件抵押權等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠本件抵押權所擔保之債權為何？㈡本件抵押權是否已歸於消滅？㈢被上訴人訴請塗銷本件抵押權，有無違反民法第148條第2項規定？茲析述如下：
㈠本件抵押權所擔保之債權為損害賠償請求權⒈被上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權為楊學彬等2人違
約時所生之債務不履行損害賠償請求權，該債權清償期限為73年10月23日等語（見本院卷第246頁），並提出建物登記第一類謄本為憑（見本院卷第8頁至第9頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第246頁），應堪信真實。
⒉上訴人雖謂：本件抵押權所擔保之債權，另包括有楊學彬等
2人「移轉系爭房屋登記請求權」及「借名登記契約終止後之返還或移轉所有權登記請求權」云云（見本院卷第105頁、第188頁、第209頁），惟非但為被上訴人所否認（見本院卷第206頁），且與上揭建物登記第一類謄本「擔保債權總金額95萬元」之記載不符（見原審卷第9頁），則上訴人前揭主張已非無疑。況按抵押權之本質為變價權與優先受償權之實現程序，故抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，並經依法逐一登記，此即為抵押權所揭櫫之「公示原則」與「特定原則」。本件抵押權所擔保之債權業經登記為「總金額95萬元」、「清償日期：73年10月23日」（見原審卷第9頁），堪認本件抵押權所擔保之債權特定種類為「金錢債權」、金額為「95萬元」，「清償期限」為73年10月23日。至上訴人主張本件抵押權所擔保之非屬金錢債權之「移轉系爭房屋登記請求權」或「借名登記契約終止後之返還或移轉所有權登記請求權」云云，核與抵押權優先受償之本質不符，難謂可採。
㈡本件抵押權於93年10月22日歸於消滅⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年台上字第1476號判決意旨參照）。又所謂實行抵押權者，係指處分抵押物以優先取償之行為，故抵押權人如未聲請拍賣抵押物，即尚未實行抵押權。
⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求
權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。本件抵押權所擔保之債權為損害賠償債權，該債權清償期限約定為73年10月23日，且依該債權之性質，並無不能即時履行之情事，亦無法律特別規定，則本件抵押權所擔保之債權於73年10月23日即得行使，其請求權消滅時效自斯時即行起算，依民法第125條規定，該債權於87年10月22日即屆滿15年，合先認定。
⒊又按消滅時效，因請求或承認而中斷，民法第129條第1項第
1款及第2項亦有明文。而消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。惟默示之承認，與單純之沉默不同。至債務人於時效完成後所為之承認，須以債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，始能解為債務人為拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院51年台上字第1216號判例、49年台上字第2620號判例及74年度台上字第1053號判決意旨參照）；再按時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦定有明文。上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權並未罹於時效，因伊於85年5月28日曾委請職員以電話拜託林君顏及黃千雲補給最新印鑑證明及戶籍謄本，渠等允諾配合辦理；楊學彬等2人及黃千雲等2人於86年5月14日至伊公司向伊確認何時辦理系爭房屋所有權移轉登記及要求伊應按期繳交房屋稅；繼於87年9、10月間向伊表示隨時配合房屋過戶手續事宜；林楊忠源於98年間委由代書至伊辦公室請求伊儘速辦理所有權移轉登記，並收受伊所交付10萬元支票，足見本件抵押權所擔保之債權，因默示而中斷時效云云（見本院卷第188頁至第191頁），固提出具結書及手稿為證（見本院卷第39頁、第79頁），惟依其主張均非以楊學彬等2人違約而為損害賠償之請求，則楊學彬等2人自無就損害賠償之請求為承認可言，縱認上訴人主張各節屬實，本件抵押權擔保之債權（損害賠償請求權），其請求權時效亦不生中斷之事由。上訴人未再具體陳明並舉證證明，已不足採信。況縱上訴人曾向楊學彬等2人請求，然依民法第130條之規定，其未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，亦無由保持。則上訴人就此聲請傳訊證人周湧廷、初炳桂及張韻德、林楊忠源、楊學彬、詹前徵、王樹賢核無必要，附此敘明。
⒋依上所述，上訴人既未能證明本件抵押權所擔保之債權，其
請求權時效有中斷之事由存在，則該債權於87年10月22日即罹於15年之請求權時效。再查，上訴人自承其未曾聲請拍賣抵押物裁定，亦未實行其抵押權等情（見原審卷第52頁背面），足認上訴人於本件抵押權於擔保債權（即損害賠償債權請求權）消滅時效完成後5年內即93年10月22日之前未實行其抵押權，則揆諸首開說明，本件抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過而消滅。
㈢被上訴人訴請塗銷本件抵押權，是否違反民法第148條第2項
規定？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦定有明文。再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。查本件抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。被上訴人以本件抵押權消滅後仍繼續存在，已妨害系爭房屋共有人所有權之圓滿狀態為由，並本於共有人之地位，為全體共有人之利益，訴請塗銷抵押權之登記，乃法律所賦予之權利，為現行法秩序所容許，核屬權利之正當行使，難認悖於誠實及信用方法。
⒉上訴人雖辯稱：被上訴人明知伊已付清全部價金，並繳納房
屋稅，竟與楊學彬等2人聯手訴請塗銷本件抵押權，其權利之行使，悖於誠實及信用方法，違反民法第148條第2項規定云云，惟查上訴人、陳菊美於72年10月17日與楊學彬等2人簽訂系爭買賣契約，上訴人依約給付買賣價金，本得請求楊學彬等2人移轉系爭房屋所有權登記，並得於楊學彬等2人違約不履行時，實行本件抵押權，實現變價權與優先受償權，以確保其權益。惟因上訴人怠於向楊學彬等2人為移轉系爭房屋所有權登記之請求，致其移轉系爭房屋登記請求權罹於消滅時效，其於前案已遭敗訴判決確定，此有臺灣臺北地方法院103年度訴字第2893號判決書、本院104年度上字第338號判決書、最高法院以105年度台上字第2273號裁定在卷足參，並經本院依職權調閱上揭卷宗查閱無誤。且因上訴人怠於實行本件抵押權，致抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過而亦已消滅。上訴人自不得再以其付清買賣價金及繳納爭房稅為由而辯稱：被上訴人訴請塗銷抵押權有悖誠實及信用方法。況按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，此乃民法第880條所由設也（民法第880條規定立法理由參見）。故上訴人前揭辯解，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將本件抵押權設定塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 林桂玉