臺灣高等法院民事判決 106年度上字第854號上 訴 人 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼訴訟代理人 陳錦芳律師複 代理 人 張家瑋律師被 上訴 人 新北市政府水利局法定代理人 古沼格訴訟代理人 李宜光律師
王藹芸律師上列當事人間請求給付工程技術服務費用等事件，上訴人對於中華民國106年5月4日臺灣新北地方法院105年度建字第123號第一審判決提起上訴，本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖佰零柒元，及自民國一百零五年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國103年2月17日簽訂「103年度新北市管○○○區○○○○道整頓及防汛道路養護委託技術服務案」（下稱系爭工程）勞務採購契約書（下稱系爭契約），約定伊為被上訴人提供系爭工程設計、監造及其他服務，被上訴人則按建造費用4.59%給付服務費用。惟被上訴人尚積欠伊如附表一、二所示工程服務費用各新臺幣（下同）88萬3608元（詳如附表一「請求金額」欄所示）、84萬8348元（詳如附表二「上訴金額」欄所示）。另被上訴人未交辦如附表三所示工程，致伊受有損失41萬3191元（詳如附表三「上訴金額」欄所示）。又伊因辦理如附表一、二所示工程，支出現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用76萬元，應由被上訴人負擔。再伊雖逾期完工，惟被上訴人未受損害，其計罰之違約金過高，應予酌減後返還等情。爰依系爭契約第3條附件第3點㈡、第6條第1項、第6條附件第3、6、7點、第16條第4項、第17條第11項及民法第267條前段、第491條第1項、第511條、第547條、第549條第2項前段、第252條規定，求為命被上訴人給付295萬1897元，並加計自起訴狀繕本送達翌日（105年9月10日）起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅載）。於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人295萬1897元，及自105年9月10日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊已清償如附表一所示工程之服務費用，並未積欠服務費用；如附表二所示工程，上訴人除編號⑥工程之細部設計經審查核定外，其他工程之設計未經審查核定，且伊未交辦監造及其他工作，自無給付該部分服務費用之義務；另伊未交辦如附表三所示工程，並無違約情事，上訴人不得請求賠償損失；上訴人辦理如附表一、二所示工程，負有至現場調查、勘測、蒐集資料之義務，不得請求該工作費用；伊依約扣罰上訴人逾期違約金，未有過高情事等語，資為抗辯。
三、兩造於103年2月17日簽訂系爭契約，由上訴人提供系爭工程設計、監造及其他服務。系爭契約為開口契約，上訴人就附表一所示工程，實際執行之服務項目如該表「備註」欄所示；就附表二所示工程，上訴人除編號⑥工程之細部設計經被上訴人審查核定，該部分設計費用為907元外，其餘工程之設計均未經審查核定，被上訴人亦未交辦該工程之監造及其他工作。被上訴人已給付如附表一所示工程之服務費用為117萬2280元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第101、365、390、391頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人積欠如附表一、二所示工程之服務費用，及被上訴人未交辦如附表三所示工程，致伊受有損失，又被上訴人應給付現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用，並返還酌減之違約金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭契約之性質係屬承攬或委任？㈡被上訴人有無積欠如附表一所示工程服務費用？㈢上訴人得否請求如附表二所示工程服務費用？㈣上訴人主張被上訴人未交辦如附表三所示工程，致伊受有損失，是否可採？㈤上訴人得否請求現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用？㈥上訴人請求返還酌減之違約金，有無理由？茲分別論述如下：
（一）系爭契約之性質係屬承攬契約，而非委任契約。
１、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。另稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。此觀民法第490條第1項、第528條規定自明。是承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」；而受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」，二者核屬有別。
２、系爭契約第6條附件第4、6點分別約定：「付款：㈠乙方（即上訴人）完成基本設計事宜，並將成果送交甲方（即被上訴人）審查核定後，得申請甲方支付上揭第三點之服務費用30％。㈡乙方完成細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付上揭第三點之服務費用40％。……」、「……乙方依工程施工進度百分比25％、50％、75％（以全部工程估驗金額除以全部工程契約金額比率為準）及驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，得申請甲方各支付監造服務費用25％。……」；第13條第6至8項分別約定：「乙方履約結果經甲方查驗或驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於一定時間內改善、拆除、重作、退貨或換貨。……」、「乙方不依前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正者，或改正次數逾2次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。㈡解除契約或減少契約價金。但瑕疵非屬重要者，甲方不得解除契約」、「因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償」；第9條第8項第2、3款各約定：「乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查」、「乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於甲方者，亦同」各等情（見原審卷第55、39、27頁）以觀，可知系爭契約係上訴人須為被上訴人完成設計、監造及其他服務之工作，被上訴人俟工作完成給付報酬之契約，且上訴人對其完成之工作須負瑕疵擔保責任，另可分包由其他廠商代為履行。由是觀之，系爭契約應屬承攬契約性質，而與委任契約有別。上訴人主張系爭契約關於監造服務工作，為委任契約性質，依民法第547條、第549條第2項前段規定，請求被上訴人給付該工作之服務費用及賠償損害云云，並不可取。
（二）被上訴人並未積欠如附表一所示工程服務費用。
１、依系爭契約第6條第1項、第6條附件第3、6、7點分別約定：「契約價金之給付條件，除下列規定外，其餘詳如本契約書第6條附件」、「設計（第3條附件第3點至第6點）服務費用，佔服務費35％，其所佔本項比例分別為40％、50％、5％及5％，依甲方通知之實際執行項目給付」、「監造服務費用，佔服務費60％。乙方依工程施工進度百分比25％、50％、75％（以全部工程估驗金額除以全部工程契約金額比率為準）及驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，得申請甲方各支付監造服務費用25％。……」、「有關第3條附件第8點所定其他工作之服務費用，佔服務費5％……，並於工程驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，得申請甲方支付本款全部費用」各等詞（見原審卷第22、55頁）以考，堪認系爭契約已約明各項服務工作分別占服務費總額之比例，且上訴人得請求之服務費用，以被上訴人通知之實際執行服務項目為限，甚為明顯。
２、觀諸上訴人自陳：伊就附表一所示工程，實際執行之服務項目如該表「備註」欄所示；被上訴人已給付如附表一所示工程之服務費用為117萬2280元（見本院卷第365、397、101頁）；系爭契約第一、二次請款明細表，其內列載被上訴人按該表「備註」欄所示上訴人實際執行之服務項目核算服務費用，經上訴人受領各等語（見原審卷第434至436頁）以察，足見被上訴人就如附表一所示工程，已按上訴人實際執行之服務項目，依約核付服務費用，並未積欠服務費用。上訴人主張被上訴人積欠如附表一「請求金額」欄所示之服務費用，依系爭契約第6條第1項、第6條附件第3、6、7點、民法第491條第1項規定，請求被上訴人如數給付云云，自無可取。
３、承上⒈所述，系爭契約既已約定各項服務工作分別占服務費總額之比例，且上訴人得請求之服務費用，以被上訴人通知之實際執行服務項目為限。再參以系爭契約第8條附件第10點約定：「本案為開口契約……」；第4條第2項第1款第6目約定：「倘本案如屬開口契約，本契約所提『本工程總預算金額』以『甲方每次通知之工程預算金額代之』，計算各階段履約期限及服務費用。……」（見原審卷第57、21頁），益徵系爭契約為開口契約，上訴人得請求之服務費用，以被上訴人實際通知上訴人執行之服務項目為限，並按該服務項目佔服務費總額比例核算服務費用。上訴人就附表一所示工程，實際受通知執行之服務項目既如該表「備註」欄所示，則被上訴人按該欄所示服務項目，核付服務費用為117萬2280元，要與兩造約定相符，自無積欠服務費用。上訴人以系爭契約第4條第2項第1款第1目約定服務費用總額以建造費用4.59％計付為由，即謂被上訴人應按附表一所示工程之實際建造費用4.59％計給付服務費用云云，尚不可採。
４、依系爭契約第9條第31項約定：「乙方承辦技術服務，其實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署。……」；第3條附件第7點、第8點分別約定：「審查竣工圖表、工程結算明細表及契約其他結算資料」、「其他工作，內容如下：㈠有關專業技術之資料與報告之研究及補充。㈡替代方案、工程設計及施工可行性之審查及建議。㈢各階段環境影響評估及相關說明書、報告書之邊製及送審…㈣水土保持計畫之辦理及送審…。㈧特殊設備之設計、審查、監造、檢驗及安裝之監督。㈨操作即為戶人員之訓練。㈩協辦有關器材、設備及零件之採購。關於生產及營運技術之改善。設施安全之評估。協辦設備之操作及營運辦理。操作及維護手冊之編擬。價值工程分析。協助處理民眾抗爭、災害搶救或管線遷移等事項。其他與技術服務有關且載明於本契約之事項」各等節（見原審卷第30、50、51頁）以觀，可見上訴人於完成之圖樣及書表上簽署，核屬監造服務工作之範圍，而與其他服務工作無涉。上訴人以其於如附表一所示工程之竣工圖及報告書上簽證為由，主張被上訴人應給付其他工作之服務費用云云，亦無可採。
（三）上訴人得請求被上訴人給付如附表二編號⑥所示工程之服務費用為907元；逾此範圍，則屬無據。
１、系爭契約第6條附件第4、6點分別約定：「付款：㈠乙方完成基本設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付上揭第三點之服務費用30％。㈡乙方完成細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付上揭第三點之服務費用40％。……」、「……乙方依工程施工進度百分比25％、50％、75％（以全部工程估驗金額除以全部工程契約金額比率為準）及驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，得申請甲方各支付監造服務費用25％。……」（見原審卷第55頁），足認上訴人提出之基礎設計及細部設計，應經被上訴人審查核定，始完成該部分工作；另監造服務則以上訴人實際執行者為限，始得請求給付該部分服務費用。
２、參以被上訴人自陳：上訴人就如附表二編號⑥所示工程，已完成細部設計並經審查核可，該部分之設計費用為907元等詞（見本院卷第371、448頁）。職是，上訴人主張被上訴人依系爭契約第6條第1項、第6條附件第4點㈡約定，應給付其如附表二編號⑥所示工程之細部設計費用為907元，即屬有據，堪可認定。
３、如附表二除編號⑥以外工程之設計，未經審查核定，被上訴人亦未通知上訴人執行該工程之監造及其他工作乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第390頁）。參以上訴人陳稱：被上訴人以設計過度保守為由，而未交辦如附表二所示工程後續執行（見本院卷第473頁）；及被上訴人所陳：
上訴人就如附表二所示除編號⑥以外工程之設計圖說，因不符合實際需求，且設計結果有超出預算之虞，故未通過審核，另其未通知上訴人執行監造及其他工作各等詞（見本院卷第391、448至450頁），堪認上訴人並未完成如附表二所示除編號⑥以外工程之設計工作，亦未執行該工程之監造及其他工作，而不得請求該部分服務費用。
４、細繹被上訴人之基本設計圖審查意見表、設計書圖審查（第2次）會議記錄、103年6月20日北水養字第1031122530號函、細部設計審查意見表、設計書圖（第3次）審查會議記錄（見原審卷第108、138至140頁、153、156、158、167頁），其中詳列被上訴人針對各項工程設計圖說之審查意見，足徵其考量系爭工程之需求、預算等因素，逐一審查上訴人提出之設計圖說，而就未符系爭工程目的之設計圖說不予核可，要與系爭契約本旨無違，難認其有以不正當方法阻卻條件成就之情事。上訴人空言以被上訴人不核定伊如附表二所示除編號⑥以外工程之設計圖說，即謂被上訴人係以不正當方法阻其條件成就云云，並無可採。
５、系爭契約第16條第4項、第17條第11項固約定：「如因可歸責於甲方之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用已完成之工作，除雙方另有協議外，甲方得辦理部分驗收或結算，支付該部分價金」、「因非可歸責予乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，應補償乙方因此而增加之必要費用……」（見原審卷第42、44頁）。惟承上⒊所述，上訴人並未完成如附表二所示除編號⑥以外工程之設計工作，亦未執行該工程之監造及其他工作，顯與被上訴人因辦理契約變更，而廢棄或不使用上訴人已完成之工作，或通知上訴人暫停執行之情形，截然有別。職是，上訴人主張被上訴人因辦理契約變更，而廢棄或不使用其已完成之工作；因非可歸責於其情形，通知其暫停執行工作，依契約第16條第4款、第17條第11項規定，請求被上訴人給付服務費用云云，均無可取。
６、當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。民法第267條前段定有明文。然承上⒊所述，上訴人並未完成如附表二所示除編號⑥以外工程之設計工作，亦未執行該工程之監造及其他工作，要與因可歸責於被上訴人之事由，致其不能給付之情形，顯有不同。基此，上訴人主張其因可歸責於被上訴人事由致不能給付，依民法第267條規定，請求被上訴人給付服務費用云云，亦不可採。
７、工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條雖有明定。但承上⒊所述，上訴人並未完成如附表二所示除編號⑥以外工程之設計工作，亦未執行該工程之監造及其他工作，且被上訴人並無終止契約之情事，甚為明確。據此，上訴人主張被上訴人終止如附表二所示除編號⑥以外工程之工作，依民法第511條規定，應賠償其損害云云，亦非可採。
（四）被上訴人未交辦如附表三所示工程，上訴人不得請求賠償。
１、所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，此觀中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第2條第6點規定即明。是以，開口契約之定作人臚列一定期間內可能之採購項目與預估數量，與承攬人成立契約後，其在契約期間固有權於決標價格範圍內要求承攬人履行工作，但非謂其負有按決標價格通知承攬人如數履行之義務。
２、系爭契約第8條附件第10點約定：「本案為開口契約……」；第4條第2項第1款第6目約定：「倘本案如屬開口契約，本契約所提『本工程總預算金額』以『甲方每次通知之工程預算金額代之』，計算各階段履約期限及服務費用。……」（見原審卷第57、21頁），可見兩造於簽約時，已約明系爭契約屬開口契約，並以被上訴人實際通知執行之各次工程金額，作為核算上訴人服務費用之標準。則被上訴人基於開口契約定作人地位，未通知上訴人執行如附表三所示工程之工作，核與系爭契約本旨相符，難認有可歸責之事由可言。職是，上訴人依民法第267條規定，請求被上訴人給付如附表三所示工程之服務費用云云，即無可採。
３、工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條固有明文。被上訴人雖未交辦如附表三所示工程之工作，但無終止契約之情事，核與上開規定之要件不符。職是，上訴人主張被上訴人有終止如附表三所示工程契約之情事，依民法第511條規定，應賠償其所受損失云云，顯無可取。
４、承上⒉所述，兩造於簽約時，已約明系爭契約屬開口契約，並以被上訴人實際通知執行之各次工程金額，作為核算上訴人服務費用之標準。則被上訴人基於開口契約之定作人地位，未通知上訴人執行如附表三所示工程之工作，核屬正當行使其契約權利。上訴人以被上訴人未通知其執行如附表三所示工程之工作，即謂被上訴人有違誠信原則云云，自不可採。
（五）上訴人不得請求現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用。
１、系爭契約第3條附件第3點㈡約定：「非與已辦項目重複之詳細測量、詳細地質調查、鑽探及試驗及招標文件所載其他詳細調查、試驗或勘測等相關作業，乙方同意先提出作業計畫，報請甲方核備後，方可執行。本服務項目費用由雙方協議給付之」（見原審卷第47頁），足知就非與已辦項目重複之詳細測量、詳細地質調查、鑽探等相關作業，上訴人固可提出作業計畫經被上訴人核備後執行，並依上開約定與被上訴人協議該項作業之服務費用，否則即無該約定適用之餘地。
２、依系爭契約第3條附件第3點㈢、㈥分別約定：「基本設計圖文資料：1構造物及其環境配置規劃設計圖。2基本設計圖。如平面圖、立面圖、剖面圖及招標文件所載其他基本設計圖。3結構及設備系統研擬。4工程材料方案評估比較。5構造物型式及工法方案評估比較。6特殊構造物方案評估比較。7構造物耐震對策評估報告。8構造物防蝕對策評估報告。9綱要規範」、「營建剩餘土石方之處理方案」；第9條第31項第1目約定：「……1上述執行計畫如屬設計簽證者，應包括施工規範與施工說明、數量計算、預算書、設計圖與計算書，並得包括下列項目：⑴補充測量。⑵補充地質調查與鑽探……」（見原審卷第47、31頁），由是而論，上訴人就其執行之設計服務，負有提供構造物及環境配置規劃圖說、剖面圖、剩餘土方處理方案、補充測量及補充地質調查、鑽探報告等圖文之契約義務，則上訴人因辦理如附表一、二所示工程，至現場調查、勘測、蒐集資料等工作，核屬已辦項目之現場調查、勘測等作業，自無系爭契約第3條附件第3點㈡適用之餘地。此外，上訴人並未提出其他證據，證明其就非與已辦項目重複之詳細測量、詳細地質調查、鑽探等相關作業，有提出作業計畫經被上訴人核備後執行之情事，則其依上開約定，主張被上訴人應給付其現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用云云，自非可取。
（六）上訴人不得請求被上訴人返還違約金。
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
２、上訴人為工程顧問公司，其主要營業項目即土木工程之規劃設計（見本院卷第51頁），可見其就系爭工程所需合理施作日期，理當知之甚稔。又系爭工程經被上訴人公開招標（見原審卷第58頁），衡情上訴人自得於等標期間，審酌相關契約條款，審慎評估是否參與投標。而上訴人於等標期後既仍參與系爭工程投標，並與被上訴人簽訂系爭契約，堪認上訴人於投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時被上訴人所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加考慮後，始同意參與投標及簽約，則上訴人即應受系爭契約關於違約金約定之拘束。
３、觀諸系爭契約第8條，除明文約定各工作施作期間，且約定就非可歸責上訴人因素得申請展延履約期限，可認上訴人無法如期完工，係因可歸責於其之事由所致。又依系爭契約第14條第1款所定之逾期違約金計算方式（即每逾期1日以每分案結算服務費用千分之1計算）以觀，核與行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條第1項規定相當，顯見系爭契約之違約金約定，要與一般工程契約慣例相符，難謂有過高之情形。
４、系爭工程係○○○區○○○○道整頓及防汛道路養護工程，若上訴人如期完工，被上訴人即得依其計畫完成河道整頓等規劃，惟因上訴人遲延完工，致被上訴人於遲延期間無法使用河道、防汛道路等，自難謂被上訴人無任何損害。此外，上訴人並未舉出其他證據，證明系爭契約所定違約金有何過高，而顯失公平情事，則上訴人主張本件逾期違約金，應依民法第252條規定予以酌減後返還云云，顯無可取。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條第1項約定，訴請被上訴人給付其907元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即105年9月10日（見原審卷第371頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求被上訴人應再給付其907元本息，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑法 官 邱育佩正本係照原本作成。
中升公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。