臺灣高等法院民事判決 106年度上字第858號上 訴 人 黃勇傑
賴源育共 同訴訟代理人 林思銘律師被上訴人 宏遠證券股份有限公司法定代理人 柳漢宗訴訟代理人 陳尹章律師
張簡勵如律師鍾慶禹律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年5月5日臺灣新竹地方法院106年度訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人黃勇傑、賴源育(下合稱上訴人，分稱其姓名)起訴主張：伊等均為被上訴人新竹分公司之客戶，由被上訴人之受僱業務經理即原審共同被告陳鈺湘(原名陳品淇，下稱陳鈺湘)擔任伊等買賣有價證券之營業員。陳鈺湘明知被上訴人未經辦私募基金之業務，竟向伊等佯稱：被上訴人有辦理一檔私募基金業務，報酬固定且保本，每月可領取利息2.5%或3%，由陳鈺湘出具私募基金合約聲明書(下稱私募基金聲明書)及簽發同額之本票作為擔保，以取信於伊等，致黃勇傑、賴源育信以為真，分別於民國(下同)102年、103年間，各計匯款200萬元、40萬元至陳鈺湘設於國泰世華銀行竹北分行000000000000帳號薪資帳戶(下稱薪資帳戶)內。迨伊等於104年1月28日經調查人員告知陳鈺湘涉犯詐欺及違反銀行法等罪嫌時，始知受騙，受有上開匯款金額之損失。㈡陳鈺湘於上班時間著制服至伊等公司推銷被上訴人名義之私募基金，並要求伊等將投資金額匯入陳鈺湘薪資帳戶、及將匯款單傳至被上訴人之傳真機，陳鈺湘則將私募基金之利息報酬存入伊等在被上訴人開立之交割帳戶，且註明「宏遠證」或「宏」等語，客觀上已有執行職務之形式及行為。又被上訴人知悉陳鈺湘有前科紀錄、進公司前已積欠債務，由被上訴人執行國稅局扣薪之命令，卻仍予以選任聘用。於1、2年前接獲他人檢舉私募基金時，未即時調查，亦未稽查陳鈺湘之薪資帳戶，直至103年12月間始查核，其選任及監督皆有疏失，應與陳鈺湘連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項、第2項及第188條之規定，聲明請求：陳鈺湘、被上訴人應連帶給付黃勇傑1,316,000元、賴源育30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決陳鈺湘應給付黃勇傑1,316,000元、賴源育30萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即106年1月31日(106年1月20日寄存送達陳鈺湘，於000年0月00日生送達效力，見送達證書卷第4頁送達證書)起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；陳鈺湘就其敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定，非本院審理範圍)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人下列之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
(二)被上訴人應就原判決命陳鈺湘應給付上訴人之部分，依序與陳鈺湘連帶給付黃勇傑1,316,000元、賴源育30萬元，及均自106年1月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊並未經辨基金產品之販售業務，亦未授權陳鈺湘從事有價證券買賣以外之業務。上訴人係將投資款直接匯入陳鈺湘之薪資帳戶，與兩造簽訂之「委託買賣證券受託契約」第8條之約定，應將交割款存入伊委託收付股款之金融機構不同；且未取得伊之交易憑證或對帳單，以證明交易之真實性，無從認定上訴人向陳鈺湘購買基金之投資行為，客觀上與伊有何關聯，是陳鈺湘所為販售私募基金之行為，與伊僱用陳鈺湘執行職務之內容無關。㈡陳鈺湘並非因債信不良遭國稅局扣款，且未遭金融機構拒絕往來或喪失債信之紀錄，伊選任陳鈺湘為受僱人，擔任受託買賣之業務人員，並無缺失可言。而伊於103年12月7日接獲匿名客戶詢問是否銷售自營私募基金後，即於103年12月23日發函，提醒投資人勿與營業員有不當資金往來，並將陳鈺湘停職，更積極協助處理，將損害減至最低，已盡僱用人監督責任。反是上訴人仍於103年12月30日與陳鈺湘簽訂「私募還款合約聲明書」，自承與陳鈺湘間之資金往來為私人借貸關係，非陳鈺湘執行職務之行為，渠請求伊與陳鈺湘負連帶賠償責任，即無理由。㈢上訴人對於投資高風險之私募基金，疏未採取任何主動理解或評估之作為，對損害之造成或擴大與有過失等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)賴源育、黃勇傑分別於99年12月2日、101年7月9日在被上訴人新竹分公司開戶，並於同日與被上訴人簽立委託買賣證券委託契約書，有該文書在卷可據(原審卷二第63-79頁)。
(二)黃勇傑於102年1月10日匯款40萬元、102年7月5日匯款20萬元、103年1月7日匯款20萬元、103年4月1日匯款100萬元、103年7月2日匯款20萬元，合計200萬元；賴源育於103年9月1日匯款30萬元、103年12月2日匯款10萬元，計40萬元，至陳鈺湘之薪資帳戶，並將匯款申請書傳真至被上訴人公司給陳鈺湘，有匯款申請書在卷可查(原審卷一第18-19、34頁)。
(三)陳鈺湘於黃勇傑、賴源育匯款投資後，交付陳鈺湘簽名之私募基金聲明書、及簽發同額之本票予黃勇傑、賴源育收執，有私募基金聲明書、本票在卷可查(原審卷一第15-17、31-33頁)。
(四)黃勇傑、賴源育均在原證4「私募還款聲明書」上簽名及蓋章，有私募還款合約聲明書在卷可稽(原審卷一第20、35頁)。
(五)陳鈺湘違反銀行法等案件，業經臺灣新竹地方法院(下稱新竹地院)檢察署檢察官起訴，及經新竹地院判決有期徒刑2年，有該署104年度偵字第4432號起訴書、該院106年度金訴字第1號判決附卷可憑(原審卷一第110-141頁、本院卷第262-276頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，陳鈺湘任職於被上訴人分公司期間，對伊等遂行詐欺取財之不法行為，客觀上具有執行被上訴人職務之形式，且被上訴人對於陳鈺湘之選任及監督皆有疏失，應與陳鈺湘負連帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠陳鈺湘向黃勇傑、賴源育私募基金之行為，是否屬於執行被上訴人職務之行為？㈡黃勇傑、賴源育依民法第184條、第188條之規定，請求被上訴人各給付黃勇傑1,316,000元本息、賴源育30萬元本息，有無理由？以下分述之：
(一)陳鈺湘向黃勇傑、賴源育私募基金之行為，是否屬於執行被上訴人職務之行為？
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
次按民法第188條第1項所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用(最高法院104年度台上字第556號、104年度台上字第977號判決意旨參照)。是以，受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關、或客觀上並不具執行職務之外觀，縱利用職務上之機會、時間或處所為之，僱用人並不負賠償責任。
２、被上訴人並未經營基金業務：
(1)經查，證券商依證券交易法經營之證券業務有三種：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。經營第款之業務者，為證券承銷商；經營款之業務者，為證券自營商；經營第款之業務者，為證券經紀商，證券交易法第15條、第16條分別定有明文。準此，證券商得經營證券承銷商、自營商、經紀商業務，惟每一項業務之具體內容，則須經主管機關核准，始能營業。再查，本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託事業募集證券投資信託基金，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；證券投資信託事業得對下列對象進行受益憑證之私募：銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金等語，證券投資信託及顧問法第3條、第10條、第11條定有明文。故得向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑、或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，以經營證券投資信託事業，並經主管機關核准者為限。然被上訴人之所營事業為證券商、期貨商、期貨顧問事業，有被上訴人之公司登記表在卷可參(原審卷一第59頁)，並未登記證券投資信託事業，則其除可經營上開承銷商、自營商、經紀商等業務外，不得募集投資信託基金。又依被上訴人之年報，已記載其業務之主要內容為：⑴在集中交易市場及營業處所受託買賣有價證券、⑵在集中交易市場及營業處所自行買賣有價證券、⑶承銷有價證券、⑷有價證券股務事項之代理、⑸有價證券買賣之融資融券、⑹受託買賣外國有價證券、⑺辦理短期票券業務、⑻經營期貨交易輔助業務、⑼經營證券相關期貨自營業務、⑽其他經主管機關核准之業務等情，有被上訴人100年至102年之年報在卷可查(原審卷一第85、88、9 1頁)，並未經營基金之業務。則被上訴人辯稱，其營業項目沒有經營任何基金產品、不代售基金等語，堪可採信。
(2)上訴人雖主張，依被上訴人所提出之年報，其承銷部分既載明「有價證券私募服務」、債券部記載「利率衍生性商品業務之開發及推廣」等語(原審卷一第86頁)，即屬私募基金之業務云云。惟按有價證券之募集依本法之規定；本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定(即公開發行股票之公司，對下列之人進行有價證券之私募，銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人)對特定人招募有價證券之行為，證券交易法第2條、第7條定有明文。故被上訴人承銷部分之「有價證券私募服務」，係指證券商對公開發行股票公司之股票，以承銷之方式對特定人招募之行為，與上開證券投資信託事業係募集證券投資信託基金者，全然不同，不得混為一談。至於債券部「利率衍生性商品業務」係投資人自行依據利率之趨勢從事遠期契約、期貨契約進行之投資，與私募基金係將資金交予證券投資信託事業投資之情形不同。則上訴人指稱被上訴人有從事有價證券私募服務、及利率衍生性商品業務，即屬經營私募基金業務云云，要無可採。
３、陳鈺湘並無販售基金之權限：
(1)經查，陳鈺湘自99年5月17日受僱起至103年遭解僱時，其職稱及職務均為「業務員」，有其員工基本資料維護、解僱令在卷可參(原審卷一第167、214頁)。而業務員依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項之規定，指為證券商從事下列業務之人員：、有價證券投資分析、內部稽核、自行查核、法令遵循或主辦會計。有價證券承銷、買賣之接洽或執行。有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。有價證券買賣之融資融券。衍生性金融商品之操作。風險管理。辦理其他經核准之業務等語，並無辦理私募基金之職權。又查，上訴人已自承向陳鈺湘購買私募基金時，係將投資金額匯入陳鈺湘私人之薪資帳戶，及僅由陳鈺湘出具私募基金聲明書、及簽發本票以為擔保，並未交付被上訴人出具之基金說明書等語(本院卷第102、103、176頁)。而私募基金聲明書係由陳鈺湘聲明保證、本票則由陳鈺湘為發票人，並非被上訴人所出具，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)。且上訴人於開戶時與被上訴人簽訂之委託買賣證券委託契約，其第捌條委託人交割給付結算款券轉撥同意書約定：委託人同意將委託貴公司(被上訴人)買賣有價證券(含集中市場與櫃台買賣)之款券交付或受領，由委託人於貴公司所委託代理收付股款金融機構開立之交割款項收付指定帳戶及有價證券集中保管之帳戶，逕行與貴公司轉撥收付等語(原審卷二第67、76頁)。即上訴人委託被上訴人公司營業人員買賣有價證券時，該交易之款券交付均須透過被上訴人公司委託收付股款之金融機構為之。然上訴人卻將投資私募基金之款項直接匯入陳鈺湘私人之薪資帳戶，所獲得之利息報酬亦由陳鈺湘直接匯給上訴人，均與上開約定之款券流程不同；亦未收受被上訴人寄達之交易憑證或對帳單，實難認上訴人向陳鈺湘購買私募基金之行為，客觀上與被上訴人有何關聯。再者陳鈺湘於涉犯銀行法之刑事案件中已自承，其為自身花費與投資股票、地下期貨、外國博奕事業等資金需求，向上訴人佯稱可投資被上訴人新竹分公司自營部私募基金，每3個月為1期，每10萬元每月可獲得2,500元固定報酬，且保證不虧本，期滿可隨時贖回等語，陳鈺湘因此被判有期徒刑2年在案，有原法院106年度金訴字第1號刑事判決書附卷可據(本院卷第262-272頁)。是以，陳鈺湘向上訴人販售私募基金之行為，乃其個人之犯罪行為，與執行被上訴人有價證券買賣之職務並無關係。
(2)上訴人雖主張，陳鈺湘於上班時間著制服向伊等兜售；於上班時間以通訊軟體與伊等聯絡；黃勇傑則將匯款單據傳真至被上訴人公司；陳鈺湘將上訴人投資獲得之利息報酬匯入上訴人之交割帳戶，匯款單上已附註「宏遠證」或「宏」等情，可見陳鈺湘所為具有執行被上訴人職務之外觀云云。惟查，陳鈺湘係在被上訴人分公司以外之處所向上訴人販售私募基金及交付私募基金聲明書、本票等情，亦經上訴人陳明在卷(本院卷第102、176頁)；而陳鈺湘為取信於上訴人，將每月應支付之利息報酬以臨櫃現金存款方式匯入上訴人之交割帳戶，同時要求銀行承辦人員於現金存入憑條之摘要欄備註「宏遠證」或「宏」等字樣；為避免其販賣私募基金之行為遭公司察覺，平日均利用私人電話、Line、Skype等通訊軟體與客戶聯繫等語，有陳鈺湘於臺灣證券交易所調查時之說明書在卷可憑(原審卷一第153頁)。與買賣股票之投資人應在被上訴人處所交易、以被上訴人公司電話與營業員對話、由被上訴人委託之金融機構辦理款券交割者均不同，可見陳鈺湘販賣私募基金之行為及流程，已刻意避免被上訴人內部之查稽，乃遂行其詐騙之犯罪行為，自非執行職務之行為，尚難因陳鈺湘是在上班時間著制服與之聯繫、上訴人傳真匯款單至被上訴人公司等情，即認與陳鈺湘買賣有價證券之職務行為有關，上訴人前開主張並無可採。
４、基上所述，陳鈺湘為彌縫個人資金缺口，假藉被上訴人名義，向上訴人販賣不屬被上訴人業務範圍之私募基金，交易流程亦均與正常買賣有價證券不同，而不具執行職務之外觀，純係陳鈺湘個人之犯罪行為。揆諸上開說明，即無民法第188條第1項之適用。
(二)黃勇傑、賴源育依民法第184條、第188條之規定，請求被上訴人給付黃勇傑1,316,000元本息、賴源育30萬元本息，有無理由？陳鈺湘上開販售私募基金之行為既非執行被上訴人職務之行為，而無民法第188條第1項之適用，被上訴人即不負僱用人之責任。則上訴人主張陳鈺湘有前科、債信不良，被上訴人未查核陳鈺湘之薪資帳戶、未即時解僱陳鈺湘等，於選任陳鈺湘為業務員，或監督陳鈺湘之業務行為，有無疏失云云，即無論述之必要。從而黃勇傑、賴源育依民法第184條、第188條之規定，請求被上訴人賠償黃勇傑1,316,000元本息、賴源育30萬元本息，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，黃勇傑、賴源育依民法第184條、第188條之規定，請求被上訴人應就原判決命陳鈺湘應給付上訴人之部分，依序與陳鈺湘連帶給付黃勇傑1,316,000元、賴源育30萬元，及均自106年1月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。