臺灣高等法院民事判決 106年度上字第892號上 訴 人 林國仕
林秀皇林高花林國輝共 同訴訟代理人 陳正旻律師被 上訴人 劉美玲
劉彥彤劉秉澄施逸樺劉中興劉蔚晨共 同訴訟代理人 胡盈州律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，上訴人對於民國106 年6 月6 日臺灣新北地方法院105 年度訴字第2599號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項「確認上訴人對於被上訴人就如附表所示房地於壬○○、庚○○及劉治國應有部分各五分之一之抵押權及債權不存在」及第二項「臺灣新北地方法院一０五年度司執字第五八二０七號強制執行事件之執行程序關於壬○○、庚○○及劉治國部分應予撤銷」部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非訴訟標的之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查被上訴人於原審起訴聲明第1 項原為：「請求確認上訴人對於被上訴人就附表所示房地（下稱系爭房地）於被上訴人壬○○、庚○○（原名劉治軍）、辛○○（原名劉亞男，後三人下合稱壬○○等3 人，分稱則各以姓名）及訴外人劉治國（已於民國94年5 月10日死亡）應有部分各1/
5 之抵押權及債權均不存在」（原審卷第9 頁），於本院審理時更正聲明為「請求確認上訴人繼承自林居萬如附表所示抵押權及擔保債權，對於壬○○等3 人及戊○○、己○○、癸○○（下合稱戊○○等3 人）之被繼承人劉治國均不存在」（本院卷第290 頁），經核非屬訴訟標的之追加，僅為事實及法律上陳述之補充，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：劉治國及壬○○等3 人均為訴外人劉錫珠（已於89年7 月5 日死亡）之子女；戊○○等3 人為劉治國之繼承人；上訴人則為訴外人林居萬之繼承人。茲因上訴人主張劉錫珠積欠林居萬債務，於82年間以劉錫珠、劉治國及壬○○等3 人共有之系爭房地（應有部分各1/5 ）設定如附表所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予林居萬，因劉錫珠迄未清償，上訴人繼承林居萬之債權及系爭抵押權，進而向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請強制執行系爭房地（案列：105 年度司執字第58207 號，下稱系爭執行程序）。惟系爭抵押權之設定係劉錫珠未經劉治國、壬○○、庚○○之授權或委任，趁其等欲辦理系爭房屋第一次登記之際，取得其等印鑑章，進而在82年6 月14日、82年7 月
7 日之抵押權設定契約書及他項權利變更契約書（下稱系爭抵押權設定契約書等文書）上盜蓋其等印鑑章而成，亦為無權代理，業經其等拒絕承認，對其等不生效力。又辛○○關於系爭房地應有部分1/5 乃因繼承母親劉柯梅遺產或無償取得之特有財產，系爭抵押權設定當時辛○○乃未成年人，劉錫珠竟非為辛○○利益而為設定，對辛○○自不生效力。另系爭抵押權擔保債權之清償期日為86年9 月15日，債權請求權已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付，系爭抵押權既無擔保債權存在，自無由執行，故系爭抵押權及擔保債權對被上訴人均不存在。為此，依民事訴訟法第247 條及強制執行法第14條第2 項規定，請求確認上訴人繼承自林居萬之系爭抵押權及擔保債權，對壬○○等3 人及戊○○等3 人之被繼承人劉治國均不存在，暨系爭執行程序應予撤銷等語。
二、上訴人則以：其等為林居萬之繼承人，系爭抵押權係為擔保劉錫珠積欠林居萬債務而設定，乃由壬○○、庚○○、劉治國本人自行辦理，否認有被上訴人主張係劉錫珠盜用印鑑章、印鑑證明偽造系爭抵押權設定契約書等文書，及劉錫珠係無權代理等事實。系爭房地亦非劉柯梅出資購買，辛○○非因贈與或無償取得系爭房地應有部分1/5 ，故無民法第1087條、第1088條第2 項但書規定之適用。林居萬因劉錫珠未清償債務而聲請拍賣抵押物，業經改制前臺灣板橋地方法院（下稱新北地院）以83年度拍字第2662號裁定准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並於83至86年間持前開裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭房地，執行法院相關文書均有合法送達，劉錫珠、劉治國及壬○○等3 人未曾異議，系爭抵押權之擔保債權迄未清償，林居萬及上訴人歷次聲請強制執行，已生中斷時效之效力，被上訴人主張為無理由等語置辯。
三、原判決：
（一）確認上訴人對於被上訴人就系爭房地於壬○○等3 人應有部分各1/5 ，及劉治國（原誤載為劉治軍，業經原審於10
6 年10月24日裁定更正）應有部分1/5 範圍之抵押權及債權均不存在。
（二）系爭執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院僅保留與本判決論述有關部分於後，並依相關卷證為部分文字修正，其餘詳本院卷第331 至333頁）：
（一）劉錫珠於89年7 月5 日死亡，其子女即劉治國及壬○○等
3 人均已向法院申報拋棄繼承（原審卷第23頁、本院卷第
271 頁）。
（二）劉治國於94年5 月10日死亡，戊○○等3 人為其繼承人。
（三）被上訴人與劉錫珠共有系爭房地。
（四）劉錫珠生前對林居萬存有債務。
（五）林居萬為系爭房地所設定系爭抵押權之權利人。
（六）上訴人所提之系爭抵押權設定契約書及他項權利變更契約書（原審卷第58、63、64頁）上所蓋劉錫珠、劉治國及壬○○等3 人之印文，與劉治國、壬○○等3 人之印鑑證明相符。
（七）系爭抵押權之債務人為劉錫珠，劉治國及被上訴人均非系爭抵押權之債務人。
（八）林居萬聲請拍賣抵押物，業經新北地院以系爭拍賣抵押物裁定准許。
（九）林居萬於83年至86年間，共2 次向新北地院聲請強制執行系爭房地而為查封登記。
（十）上訴人丙○○於105 年間以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行系爭房地，經新北地院以系爭執行事件受理，關於被上訴人應有部分之執行程序，因被上訴人供擔保停止執行中。
（）上訴人執有系爭房地所有權狀正本。
五、被上訴人主張系爭抵押權之設定乃劉錫珠盜蓋劉治國、壬○○、庚○○之印鑑章所偽造，或無權代理，且未基於子女利益代理辛○○所為，對其等均不生效力，又系爭抵押權擔保之債權不成立，或有消滅、妨礙債權人請求之事由，故訴請確認系爭抵押權及擔保債權對壬○○等3 人及劉治國不存在，另依強制執行法第14條第2 項規定訴請撤銷系爭執行程序等語，為上訴人否認在卷，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年10月13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第333 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）被上訴人提起本件確認之訴有確認利益
1.按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
2.系爭抵押權登記之情形如附表所示，林居萬於93年6 月11日死亡，由上訴人繼承取得系爭抵押權，有戶籍謄本及系爭房地登記謄本之他項權利部登記可稽（原審卷第105 頁、本院卷第213 、215 、225 、227 頁）。兩造固不爭執系爭抵押權乃擔保林居萬對劉錫珠之債權，且有該等債權存在之事實（詳不爭執事項第㈣、㈦點所載），惟被上訴人為系爭房地之現共有人，劉治國及壬○○等3 人仍為系爭抵押權登記之義務人，則系爭抵押權及擔保債權存否，攸關被上訴人共有系爭房地應有部分合計4/ 5是否有受強制執行之可能，而此法律上地位不安之狀態，既得以提起確認抵押權及擔保債權存否之訴除去，堪認被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
（二）被上訴人主張劉錫珠盜蓋劉治國、壬○○、庚○○印鑑章，偽造系爭抵押權設定契約書等文書部分
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨參照）。被上訴人主張劉錫珠盜蓋印鑑章之變態事實既為上訴人否認，自應由被上訴人就此應負舉證責任。
2.被上訴人固主張劉錫珠係利用辦理系爭房屋第一次登記時取得其等印鑑章而盜蓋偽造等語（本院卷第345 頁），惟對照新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）檢送之土地登記申請書及所附資料（本院卷第156 至187 頁）及系爭房屋建物謄本（原審卷第54、55頁），可證劉錫珠、劉治國與壬○○等3 人係於82年4 月17日遞件申請，新莊地政事務所於82年5 月7 日完成系爭房屋第一次登記。
而系爭抵押權設定契約書等文書（原審卷第58、63、64頁），則係於82年6 月14日、82年7 月7 日遞件申請，有若干時間差，縱與申請辦理前開房屋第一次登記所憑之印鑑章、印鑑證明同一（詳本院卷321 至325 頁），亦無從逕認有被上訴人前開主張事實。
3.被上訴人復主張依上訴人所提之分期償還債務切結書、協議書及系爭房地所有權狀等文書可資證明，然查：
①觀諸前開分期償還債務切結書第㈢項「…另同意提供本人
與子女所共有之坐落新莊市○○路○○○巷○弄○○號貳層樓房壹座辦理抵押權設定與林先生並將辦理移轉登記所需之有關文件蓋用印鑑章及相關證件交與林先生收執…。」、第㈣項「本人與共有子女間之不動產處分行為均無違法行為，如有虛偽不法願自行負擔法律責任。」、第㈥項「本人同意於簽具本切結書之同日交齊第㈢項所載之文件並用印。」等語（原審卷第56、57頁），僅可證明劉錫珠於82年6 月1 日出具前開文書予林居萬，暨交齊第㈢項所載之文件並用印，無從憑此遽認劉錫珠有盜蓋劉治國、壬○○、庚○○之印鑑章一節。
②復參照前開協議書第（貳）項「乙方（即劉錫珠）除已提
供其與子女（壬○○、劉治國、劉治軍、劉亞男）所共有之坐落新莊市○○段○○○○號土地壹筆及地上建物門牌新莊市○○路○○○巷○弄○○號貳層樓房（建號二０四０號）所有權全部辦理抵押權設定登記陸佰陸拾參萬元正與甲方外…」、第（伍）項「乙方願於簽訂本協議之同時將其與子女所共有之抵押物所有權狀、印鑑證明、戶籍資料、蓋妥印鑑章之移轉登記所需文件交與甲方保管以備執行本約第㈡條內容之用，且願放棄先訴抗辯權，並聲明其行為確經各共有子女之同意屬實。」等語（原審卷第60至62頁），雖前開文書係劉錫珠個人簽署出具，然為確保劉錫珠有經子女同意提供系爭房地為抵押物而有前述記載，亦合乎常理。此外，上訴人持有系爭房地所有權狀（原審卷第134 至152 頁），係劉錫珠依前開協議書第（伍）項約定而提供予林居萬，因劉錫珠未清償債務，由上訴人繼承取得，亦屬合理，均不足以證明有被上訴人主張係劉錫珠盜蓋劉治國、壬○○、庚○○之印鑑章一節。
（三）被上訴人主張劉錫珠未經授權或委任，無權代理劉治國、壬○○、庚○○設定系爭抵押權部分
1.按我國民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力，民法第103 條規定參照（最高法院76年度台上字第3 號判決要旨可參），所謂代理，係指代理人表明代理之意，並以本人名義為法律行為。然參照系爭抵押權設定契約書等文書（原審卷第58、63、64頁）之外觀、形式記載內容，並非劉錫珠表明其為劉治國、壬○○、庚○○之代理人，以其等本人名義為之，而係劉治國、壬○○、庚○○本人以「本人名義」在前開文書之「義務人欄」上蓋章，與我國民法所稱代理要件有違，自與被上訴人所稱無權代理有間。
2.次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169 條前段定有明文，可知所謂表見代理，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院81年度台上字第955 號判決要旨參照），依前所述，依系爭抵押權設定契約書等文書之外觀、形式記載內容，並非劉錫珠以代理人所為，而係劉治國、壬○○、庚○○本人所為，核與上訴人主張相符（本院卷第426 頁），即無表見代理適用餘地，因此，被上訴人主張劉治國、壬○○、庚○○未授權或委任劉錫珠辦理等語，均無足採。
3.況林居萬曾於83年10月19日、84年7 月27日先後聲請強制執行系爭房地而為查封登記，有系爭房屋之建築改良物登記簿（本院卷第251 、253 頁），及上訴人所提新北地院83年度執字第7542號、84年度執字第5953號執行事件拍賣期日通知在卷可稽（原審卷第69至72頁）。被上訴人不爭執劉錫珠死亡前，系爭房地即為劉治國及戊○○等3 人居住使用（本院卷第293 頁），前開執行法院通知均有清楚記載執行標的、執行債務人等內容，如有被上訴人主張之偽造或無權代理之情，焉能收受通知後，未曾有任何異議，有違常情，實難遽採。
4.承上，被上訴人主張系爭抵押權係劉錫珠偽造，或無權代理且其等拒絕承認，對劉治國、壬○○、庚○○不生效力，擔保債權亦失所附麗而不存在等節，並以此確認系爭抵押權及擔保債權於劉治國、壬○○、庚○○系爭房地應有部分各1/5 範圍內不存在，尚非可採。
（四）被上訴人主張辛○○係繼承或無償取得系爭房地應有部分1/5 ，劉錫珠代理設定系爭抵押權非基於為辛○○利益而無效部分
1.查系爭土地係於82年2 月23日，由前手陳國佩於63年7 月
1 日以買賣為原因發生日期及登記原因，直接移轉所有權登記予劉錫珠、劉治國與壬○○等3 人，有土地登記簿在卷可稽（本院卷第233 、235 頁），而辛○○係00年出生，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第283 頁），不論是系爭土地之買賣發生日或所有權移轉登記日，當時辛○○或尚未出生，或尚未成年，因此，被上訴人主張辛○○係無償取得系爭土地應有部分1/5 ，顯非無據。
2.系爭房屋則係劉柯梅（78年5 月11日死亡）之遺產，由劉錫珠、劉治國及壬○○等3 人繼承，並以78年5 月11日為登記原因發生日，於82年4 月17日為系爭房屋第一次登記，每人登記取得應有部分各1/5 ，有新莊地政事務所檢送之土地登記申請書、登記清冊、建物測量成果圖、證明申請書、臺北縣稅捐稽徵處三重分處發給之房屋稅籍證明、遺產稅免稅證明書及建築改良物登記簿在卷可參（本院卷第157 至163 、181 、187 、246 至249 頁），復斟酌前開土地登記申請書之附繳證件包含「遺產稅免稅證明書正、影本」，備註欄載有「本案併繼承82年2 月23日收件7665號（土地繼承）辦理」等語，堪信被上訴人主張辛○○乃繼承取得系爭房屋應有部分1/5 ，亦非無稽。
3.按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。民法第1087條定有明文。又父母對於未成年子女之特有財產，依同法第1088條第2 項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院86年度台上字第334 號判決參照）。承前所述，系爭房地應有部分1/5 乃辛○○因無償或繼承取得之財產，為其特有財產，而系爭抵押權設定當時，辛○○乃未成年人，設定目的僅為擔保劉錫珠個人對林居萬之債務，不足以認定係為辛○○之利益而為，依前開說明，自違反民法第1088條第2 項但書規定，故被上訴人主張依民法第71條規定，系爭抵押權設定行為因違反禁止規定而無效，核屬可採。
4.從而，系爭抵押權設定行為對辛○○既屬無效，而辛○○僅係義務人，並非債務人，則系爭抵押權之擔保債權對辛○○自失所附麗而不存在，故被上訴人訴請確認系爭抵押權及擔保債權對辛○○於系爭房地應有部分1/5 範圍不存在，為有理由。
（五）被上訴人主張上訴人系爭抵押權之擔保債權請求權已罹時效，債權不存在部分
1.按請求權可行使時，消滅時效即開始進行；消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，此觀民法第128 條、第129 條第2 項第5 款規定可明；又債權人聲明參與分配係實行債權之意，應視為已對債務人為履行之請求（最高法院88年度台上字第1315號判決要旨參照）。
2.上訴人抗辯林居萬曾於84年至86年間聲請強制執行而中斷時效等語（本院卷第388 頁），而依前開協議書（原審卷第60至62頁），其中第（壹）項約定確認雙方債權（務）金額為763 萬元，第（貳）項約定分期給付方式，除第一期於82年7 月20日給付15萬元後，自82年8 月15日起每月15日給付15萬元至清償全部債務止，依此計算，最後一期清償日應為86年9 月15日【計算式：（763-15）÷15≒50期】，雙方復未約定一期不履行視為全部到期，故林居萬對劉錫珠最後一期分期款之債權請求權固於86年9 月15日後方得行使，惟其餘各期分期款如未依約清償，分別自約定清償日起即分別起算請求權時效至明。
3.上訴人不爭執林居萬曾2 次聲請強制執行系爭房地（詳不爭執事項第㈨點），核與系爭房屋之建築改良物登記簿（本院卷第251 、253 頁）相符，可徵林居萬確曾於83年10月19日聲請強制執行系爭房地而為查封登記，於84年5 月
1 日塗銷查封登記，復於84年7 月27日聲請強制執行而為查封登記，再於86年1 月27日塗銷查封登記。另參上訴人所提新北地院84年度執字第5953號執行事件拍賣期日通知（原審卷第72頁），新北地院民事執行處係於86年1 月11日通知84年執字第5953號執行事件將於86年2 月19日進行第四次拍賣，然林居萬已於86年1 月27日塗銷查封登記，雖前開執行案卷業已銷毀（詳原審卷第112 至116 頁）而而無從勾稽，惟由前開資料，堪信新北地院84年度執字第5953號強制執行程序，因林居萬於86年1 月27日塗銷查封登記後，業已終結至明。
4.第三人花旗銀行向新北地院聲請強制執行劉錫珠系爭房地應有部分1/5 （案列：86年度執字第9285號）時，新北地院民事執行處固於86年9 月26日通知林居萬於5 日內具狀參與分配，有通知書在卷可按（原審卷第103 、104 頁），惟上訴人未提出有聲明參與分配之證據資料以為證明，復因前開執行案卷業已銷毀，有原審調卷單可憑（原審卷第115 、116 頁），因此，無從推論林居萬於86年於9 月、10月間另有參與分配之事實。
5.綜合上訴人所提執行法院通知及目前現存證據資料顯示林居萬於86年1 月27日塗銷查封登記後，新北地院84年度執字第5953號強制執行程序業已終結，林居萬未再聲請強制執行或聲明參與分配，至遲自86年9 月15日對劉錫珠全部債權請求權可得行使之日起，亦查無林居萬或其繼承人有再向劉錫珠或被上訴人等抵押義務人為請求、起訴或強制執行等情，則被上訴人主張自86年9 月15日起，加計15年之消滅時效，至遲於101 年9 月15日林居萬對劉錫珠之債權請求權已罹於時效，應屬可信。
6.雖上訴人提出103 年12月4 日、29日，向新北地院民事執行處就該院103 年度司執字第95620 號執行事件（債權人花旗銀行）陳報債權之陳報狀及新北地院通知函（原審卷第107 至109 頁）欲證明上訴人另有參與分配而中斷時效之情。惟按消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決要旨參照），是以，林居萬對劉錫珠之債權請求權既於101 年9 月15日消滅時效完成，縱上訴人再持原執行名義聲請強制執行或參與分配，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之情，因此，上訴人此部分抗辯，顯無可採。
7.再按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；又向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。民法第742 條第1 項、第747 條分別定有明文。另按物上擔保人（物上保證人）以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致，故民法第742 條第1 項規定，於物上擔保人之情形，自可類推適用之（最高法院98年度台上字第1044號判決要旨參照）。承前，林居萬對劉錫珠之債權請求權已罹於時效，劉治國及壬○○、庚○○固非債務人或債務繼承人（詳不爭執事項第㈠、㈦點），惟其等仍為抵押義務人即物上保證人，以系爭房地應有部分各1/5 就劉錫珠對林居萬之債務負物上擔保責任，依前開說明，自得類推適用民法第74
2 條第1 項規定，援引劉錫珠對林居萬所有抗辯甚明，因此，被上訴人援引時效抗辯，自屬有理。
8.末按債權請求權之消滅時效雖已完成，其債權並非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，故債務人以時效完成為由請求確認債權不存在，自屬無理由（最高法院86年度台上字第919 號判決要旨參照），準此，被上訴人固得援引時效抗辯而拒絕給付，惟劉錫珠對林居萬之債務不因此而消滅，故被上訴人以此確認系爭抵押權之擔保債權對壬○○、庚○○及戊○○等3 人之被繼承人劉治國不存在，即非有理。
（六）被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，訴請撤銷系爭執行程序部分
1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項定有明文。查上訴人丙○○係於105 年
5 月30日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人於系爭房地應有部分合計4/5 ，並於系爭執行程序終結前，經被上訴人供擔保而停止執行等情，業經本院調取系爭執行事件案卷查核屬實，惟依前所述，系爭抵押權之擔保債權對辛○○並不存在，故被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定訴請撤銷系爭執行程序關於辛○○部分，核屬有據。
2.次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第145 條第1 項、第880 條分別定有明文。
查系爭抵押權之擔保債權請求權固於101 年9 月15日已時效消滅，然依民法第145 條規定，抵押債權人即上訴人仍得就抵押物即壬○○、庚○○及戊○○等3 人部分共有系爭房地應有部分合計3/5 部分取償，且上訴人丙○○105年5 月30日聲請強制執行實行抵押權時，尚未逾民法第88
0 條規定之5 年除斥期間，系爭抵押權尚未消滅，因此，被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定訴請撤銷系爭執行程序關於壬○○、庚○○及戊○○等3 人部分，即非可取。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭房地應有部分1/5 為辛○○之特有財產，劉錫珠設定系爭抵押權違反民法第1088條但書規定而無效，系爭抵押權及擔保債權對辛○○自不存在，是以，被上訴人請求㈠確認上訴人就系爭房地於辛○○應有部分1/5 範圍之系爭抵押權及擔保債權不存在，㈡依強制執行法第14條第2 項規定訴請撤銷系爭執行程序關於辛○○部分，均有理由；惟被上訴人請求確認上訴人就系爭房地於劉治國、壬○○、庚○○應有部分各1/5 範圍之系爭抵押權及擔保債權不存在，及訴請撤銷系爭執行程序關於壬○○、庚○○及戊○○等3 人部分，則屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由固與本院部分不同，結果尚無二致，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡附表：系爭房地、系爭抵押權及擔保債權明細┌───────┬────────┬────────────┐│不動產標示 │現登記共有人 │抵押權及擔保債權 ││ │（權利範圍） │ │├───────┼────────┼────────────┤│新北市新莊區榮│①壬○○（1/5） │收件字號：105 年莊登字第││和段2040建號建│②庚○○（1/5） │259080號 ││物（門牌：新北│③辛○○（1/5） │（原收件字號為：82年6 月││市○○區○○路│④戊○○、己○○│14日收件，82莊登字第0252││543 巷9 弄12號│ 、癸○○公同共│97號） ││） │ 有（1/5 ） │ │├───────┤⑤劉錫珠（1/5 ）│權利人： ││同上段490 地號│，登記遺產管理人│ 乙○○（債權比例1/4） ││土地 │為國軍退除役官兵│ 丁○○（債權比例1/4） ││ │輔導委員會新北市│ 丙○○（債權比例1/4） ││ │榮民服務處 │ 甲○○（債權比例1/4） ││ │ │ ││ │ │擔保債權總金額：本金最高││ │ │ 限額663萬元 ││ │ │存續期間：82年6 月10日起││ │ │ 至92年6 月9 日 ││ │ │債務人及債務額比例：劉錫││ │ │ 珠 ││ │ │設定義務人：壬○○、劉治││ │ │ 國（即戊○○、己○○、││ │ │ 癸○○之被繼承人）、劉││ │ │ 治軍（更名為庚○○）、││ │ │ 劉亞男（更名為辛○○）││ │ │ 、劉錫珠 ││ │ │ │└───────┴────────┴────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。