臺灣高等法院民事判決 106年度上字第8號上 訴 人 大昆公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 沈陳墨訴訟代理人 沈根本
吳柏興律師視同上訴人 蕭振怡被上訴人 狀元社區公寓大廈管理委員會法定代理人 黃梅娟訴訟代理人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月28日臺灣新北地方法院105年度訴字第2014號第一審判決提起上訴，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人由宋育誌變更為楊豐嘉，再變更為黃梅娟，有新北市新莊區公所函在卷可稽（見本院卷第55、136頁），被上訴人並向本院聲明承受訴訟（見本院卷第4
1、130頁），核無不合，應予准許。
二、按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者，其抗辯效力即及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於其他連帶債務人者，即為必須合一確定，上訴效力即及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為視同上訴人。本件上訴人提出非基於其個人之事由(被上訴人與有過失)為上訴理由，形式上有利於連帶債務人即原審被告蕭振怡，故連帶債務人蕭振怡雖未上訴，仍為視同上訴人。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人長期以來負責狀元社區大廈（下稱狀元社區）之管理維護工作，兩造於民國104年4月1日續約，並同時簽立管理維護服務契約書（下稱系爭服務契約書），由上訴人負責狀元社區之行政事務及清潔維護服務，上訴人並指派視同上訴人蕭振怡(下稱蕭振怡)擔任狀元社區之總幹事，負責狀元社區之行政事務、協助收繳管理費等相關事宜。然蕭振怡未依被上訴人之要求提出報表供查核，嗣因蕭振怡無法再隱瞞，遂於104年9月18日出具切結書，表明其挪用狀元社區公款約新臺幣（下同）100萬元，並於同年11月5日提出切結書，承認擔任總幹事期間共侵占公款1,612,088元，扣除蕭振怡已償還之1萬元及加班費6,000元，被上訴人因蕭振怡之不法行為，共受有1,596,088元之損害。又蕭振怡為上訴人之受僱人，係依上訴人指示之時間、地點工作，並接受上訴人之管理、指揮與調度，蕭振怡於執行職務時侵占被上訴人之款項，上訴人應與蕭振怡負連帶損害賠償之責。
爰依民法第184條、第188條第1項、系爭契約書第5條第3項、第7條第1項之規定，求為命上訴人及蕭振怡連帶給付被上訴人1,596,088元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判決上訴人及蕭振怡連帶給付1,596,088元，及自起訴狀繕本送達之翌日（蕭振怡為105年7月11日、上訴人為105年6月29日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息(原審判決利息起算日雖記載係自起訴狀繕本送達之日，惟實際係依起訴狀繕本送達翌日起算，未駁回被上訴人主張相差1日之利息部分，應屬更正問題)，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：狀元社區管理費繳費之方式已轉由三信商業銀行股份有限公司(下稱三信銀行)負責代收，管理中心不再代收管理費，住戶應自行至銀行繳納，亦即狀元社區住戶已知總幹事蕭振怡無權代收管理費，若仍將管理費交由其代收，因而產生之風險應自負其責。況狀元社區之管理費是否由蕭振怡取得仍屬可疑，縱認視同上訴人確有挪用公款之行為，其主要原因乃係狀元社區之住戶未按被上訴人之規定繳納管理費，被上訴人亦未盡監督之責所致，是上訴人已盡善良管理人之注意義務，對於選任監督視同上訴人執行業務並無故意或過失。從而，視同上訴人其個人所為之犯罪行為，與執行職務無關，殊無遽令上訴人代負其損害賠償之責。縱認視同上訴人確有侵權行為，被上訴人須負最大責任，應與有過失等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、蕭振怡則以：伊願意償還其挪用之部分，但其挪用部分大約
6、70萬元，但當時切結書上的金額也是伊自己算出來的。E化公告上之印章是伊保管之社元社區文書行政之印章，但公告內容有經過當時管委會主委宋育誌同意。E化後住戶不能直接向伊繳管理費，但有些住戶跟伊比較熟，會請伊代繳，他們把現金及帳單交給伊，但伊挪用，而帳單沒有交給住戶，跟他們說以後再補或遺失。當時調解時是講是否可以分期攤還，管委會說還是要經過住戶大會決議看結果如何，伊有意願償還金額，希望可以跟管委會協商等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、得心證之理由：㈠查兩造於104年4月1日簽立系爭服務契約書，約定自當日起
至105年3月31日止，由上訴人提供狀元社區行政事務及清潔維護服務，經上訴人指派其員工即蕭振怡至狀元社區擔任總幹事一職等事實，業據被上訴人提出系爭服務契約書、狀元社區104年度8月份管理委員會會議記錄在卷可稽（見原審卷第18頁至27頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。經查，蕭振怡於104年9月18日出具切結書，表明其任職狀元社區擔任總幹事因公務挪用公款約100萬元（具體數目計算後為準）等語；再於104年11月5日提出另一紙切結書，上載明任職總幹事期間個人挪用社區管理費1,351,142元、大業電梯公司6月份保養費33,800元、盛康機電58,366元、永佳樂有線電視9月份費用73,500元、永佳樂電視費用住戶預繳款35,280元、住戶施工保證金60,000元，總計1,612,088元，扣除已歸還之10,000元及加班費6,000元，尚積欠1,596,088元，個人需負擔全部責任，並負責償還所有金額等語，有上開二切結書在卷可憑(見原審卷第2
8、29頁)，另與被上訴人提出積欠社區管理費之清單2紙、永佳樂有線電視函、康盛機電對帳明細表、大業電梯公司函影本項目互核相符（見原審卷第30至35頁），而蕭振怡亦於原審表示願意償還等語（見原審卷第88、100頁），堪認其對被上訴人所主張挪用社區款項之侵權行為事實不爭執而為自認，雖蕭振怡於本院復辯稱伊沒有挪用這麼多錢，大約是
6、70萬元云云；上訴人辯稱該金額是否被上訴人事後灌水，否則何以無任何住戶提出收據云云，然蕭振怡亦自承伊有挪用事實，當時算出金額是這樣，帳單沒有交給住戶，係跟他們說，以後再補或遺失等語(見本院卷第199頁反面、第200頁正面)，是蕭振怡及上訴人此部分辯詞，即無可取。從而蕭振怡因故意侵害被上訴人財產權之行為，致被上訴人受有損害，應可認定，被上訴人依民法第184條第1項規定，請求蕭振怡應負損害賠償責任，即屬有據。
㈢次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。且所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。再按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益（最高法院103年度台上字第1114號判決意旨參照）。經查：
⒈蕭振怡為前揭侵害行為時，係受僱於上訴人，並經上訴人
指派至狀元社區擔任總幹事職務，已如前述，又觀諸蕭振怡所挪用之社區管理費、電梯保養費、有線電視費用、住戶工程保證金等，均係其執行總幹事職務上依管理委員會決議、住戶公約及管理規章所涉及之費用收繳，其侵占行為雖非受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，然仍係其執行職務時，利用職務上之機會所為，在外形客觀上足認與執行職務有關，揆諸前開規定及判決意旨，上訴人應與蕭振怡負連帶賠償責任。
⒉上訴人雖辯稱，被上訴人業於102年11月28日決議將社區
管理費由銀行及便利商店代收，進行財務E化事宜，並於103年1月14日公告管理中心將不代收管理費，部分住戶明知蕭振怡不得收受管理費，仍私下與之達成委任約定，因此而生之損害與上訴人間並無因果關係，亦與執行職務無關云云，並提出狀元社區102年度11月份管理委員會會議記錄、狀元社區103年1月14日狀告字第00000000號公告在卷為證（見原審卷第70至71頁）。然查，系爭服務契約書第2條約定：「乙方（即上訴人）依照本合約提供下列服務：……（三）協助社區收繳管理費事宜。」等語（見原審卷第19頁），審諸系爭服務契約書為104年4月1日所簽訂，係在上開被上訴人決議及社區公告以後，仍將此等項目列為服務事項，則所謂社區財務E化後，上訴人管理中心是否完全不涉及管理費收受等事宜，即有疑義。又查，證人即社區委員游忠霖於本院證稱，上開公告伊有印象公告，社區大小事務都是用總幹事保管的那顆章，管理費施行Ｅ化後，由超商、銀行、總幹事代收都可以，沒有硬性規定，因社區上班族的人很多，他們拿錢及Ｅ化單子拜託總幹事去銀行代繳，社區沒有規定不能代收，E化後銀行繳納明細，銀行一個月結算一次，但總幹事要回報給委員，總幹事總是回報很慢，且總幹事拖到三、四個月，常常拜託上訴人趕快釐清等語(見本院卷第145頁正反面)，蕭振怡於本院亦自承Ｅ化後住戶不可以直接向伊繳付管理費，但有些住戶跟伊比較熟，伊幫忙代繳，也是Ｅ化，他們把現金及帳單交給伊，但伊挪用了，帳單伊沒有交給住戶，跟他們說，以後再補或遺失等語（見本院卷第200頁），而依上開公告第二項記載「社區財務辦理E化，將由管理中心列印繳費單據投遞至各戶信箱由住戶自行持繳費單至便利商店繳款，管理中心將不代收管理費」(見原審卷第71頁)，可見管理費E化後，蕭振怡固毋庸負責代收管理費，惟仍負責列印繳費單交付住戶及管理費繳納明細彙總之工作，其利用執行此部分職務將住戶交付E化單委託其繳納管理費侵占入己，並拖延繳納明細彙總時間，以躲避稽核，仍屬利用職務上之機會侵占住戶所繳納之管理費之民法第188條第1項之執行職務之行為，況蕭振怡侵占款項亦不僅管理費部分，尚有社區維修費用等，益難認非其利用職務上行為所為不法。
⒊上訴人復辯稱其已相當之注意義務選任監督蕭振怡執行業
務，自不負僱用人連帶損害賠償責任云云，然查，管理費E化後，目的係為防堵總幹事直接收錢所可能產生之弊端，是以住戶如將E化繳費單交付委託蕭振怡繳款，蕭振怡未代為繳納而侵占入己，則每個月銀行結算繳納明細，上訴人如依系爭服務契約第2條約定(縱然已不代收管理費，但仍有協助管理費收繳事宜之義務)，協助督促總幹事按時整理回報，被上訴人必會發現其端倪，然依證人游忠霖之上開證言，上訴人顯然未盡監督之責。再查，系爭服務契約書第5條第3項、第7條第1項約定：「乙方(即上訴人)所派之人員發生監守自盜或招致社區公有財物蒙受損失，經司法機關判定乙方之責時，乙方應負完全賠償之責。總幹事挪用公款乙方應負完全之責任。」、「乙方未能善盡監督義務，以致發生服務人員侵害甲方（即被上訴人）人員權益之事項時，乙方應負連帶責任。」等語（見原審卷第20頁），而蕭振怡利用職務上機會侵占社區及住戶款項之事實，已如前述，從而，被上訴人依民法第188條第1項前段、系爭契約第5條第3項及第7條第1項，請求上訴人負僱用人連帶賠償責任，即屬有據。
⒋至上訴人抗辯被上訴人未盡善良管理注意義務之監督之責
，應負與有過失責任云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文，惟所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，如被害人就損害之發生或擴大並無過失，即無與有過失可言。查依系爭服務契約書第4條約定，上訴人應於每月10日前完成被上訴人前一個月之財務報表，並由被上訴人指定財務委員簽核，並於合約附約第4條約定，要求上訴人要求提供住戶欠繳名單及明細金額，並負責管理費欠繳戶公告、催收，其他零用金支出、社區收入等亦須確實登錄等情，有系爭服務契約、合約附約在卷可稽（見原審卷第19、24頁），惟蕭振怡於103年財務E化後，欠繳清冊等紀錄卻未確實登載，被上訴人要求總幹事清查，並抗議上訴人總幹事無法勝任工作等情，亦有狀元社區104年度8月份管理委員會會議紀錄在卷可參（見原審卷第26、27頁），依證人游忠霖於本院上開證言，亦可知被上訴人時常要求上訴人須督促總幹事蕭振怡，應認被上訴人已有督促蕭振怡及上訴人應確實依約執行事項，況依系爭服務契約書第3條僅給予被上訴人得於上訴人選任服務人員違背職務時，隨時通知上訴人視情節輕重予以懲處或撤換之權限（見原審卷第19頁），尚難認為被上訴人有何未盡善良管理人之注意，致損害發生或擴大之情事，自無何與有過失之情，上訴人此部分辯詞，即無可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第188條第1項、系爭契約書第5條第3項、第7條第1項之規定，請求蕭振怡及上訴人連帶賠償1,596,088元，及自起訴狀繕本送達之翌日（蕭振怡為105年7月11日、上訴人為105年6月29日，送達證書見原審卷第46、47頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人及蕭振怡敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。