臺灣高等法院民事判決 106年度上字第803號上 訴 人 鄭阿德被上訴人 財政部國有財產署北區分署即那新生之遺產管理人法定代理人 黃偉政訴訟代理人 王子芳上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣士林地方法院105年度訴字第1563號第一審判決提起上訴，本院於106年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將附表所示不動產，於民國八十八年六月十一日以臺北市松山區地政事務所八十八年南港字第０六六四二０號收件所設定，擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人管理那新生之遺產負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國86年間與胞弟即訴外人鄭財發及其他家族成員為辦理如附表所示土地（下合稱系爭土地）之分割繼承，共同委託訴外人那新生辦理分割繼承登記，乃交付印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件予那新生，供其辦理繼承登記使用。伊已於88年6月8日因此而繼承取得系爭土地應有部分各2700分之27之所有權。惟那新生竟利用受託辦理繼承登記之便，將伊繼承所得之系爭土地應有部分，於88年6月11日以臺北市松山區地政事務所88年南港字第066420號收件，申請偽虛設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，存續期間自88年6月11日至118年6月11日之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予那新生，上開設定之行為應屬無效。況伊並未對那新生負欠有債務，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，是伊依民法第767條第1項中段妨害排除請求權規定，自得請求那新生將系爭最高限額抵押權塗銷。又新生已於99年12月3日死亡，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以104年度司繼字第1949號民事裁定（下稱系爭裁定）選任被上訴人為那新生之遺產管理人。為此爰依上開規定，求為命被上訴人應將系爭最高限額抵押權予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：伊因系爭裁定擔任那新生之遺產管理人，雖無從知悉那新生之債權債務關係，惟系爭最高限額抵押權之設定登記申請書上既蓋有上訴人之印鑑章，並附有印鑑證明及身分證影本等相關文件，應認其設定登記為真正，且那新生對上訴人亦應有債權存在。況系爭最高限額抵押權存續期間並未屆至，且最高限額抵押權於設定登記時，不以擔保之債權存在為必要，除非雙方同意終止契約外，系爭最高限額抵押權仍應存在等語，資為辯解。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第144-145頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠上訴人於88年6月8日以分割繼承為原因，登記為系爭土地應有部分各27/2700之所有權人。
㈡上訴人所有系爭土地之應有部分，於88年6月11日經設定系爭最高限額抵押權。
㈢系爭最高限額抵押權設定登記之申請文件如本院卷第33頁至第49頁所示。
㈣上訴人胞弟鄭財發於88年6月8日以分割繼承為原因，登記為系爭土地應有部分各192/2700之所有權人。
㈤鄭財發所有之上開土地應有部分，於88年6月14日經設定
登記擔保債權總金額為最高限額700萬元、存續期間為自88年6月12日至118年6月12日之最高限額抵押權（以88年臺北市松山地政事務所88年南港字第066890號收件設定）予那新生。嗣鄭財發於94年12月16日以該最高限額抵押權係遭那新生虛偽設定為由，而訴請塗銷抵押權登記，經原法院94年度重訴字第362號一造辯論判決鄭財發勝訴，而准予塗銷抵押權登記確定。
㈥那新生於原法院94年度重訴字第362號事件之歷次言詞辯論期間均未到庭。
㈦那新生已於99年12月3日死亡。
㈧上訴人於101年7月3日以系爭最高限額抵押權係遭那新生
虛偽設定為由，對那新生提起行使偽造私文書、使公務員登記不實等刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以那新生已死亡為由，以101年度偵字第18724號為不起訴處分確定。
㈨被上訴人經臺北地院以系爭裁定選任為那新生之遺產管理人。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年9月5日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷第145-146頁）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張，系爭最高限額抵押權為那新生虛偽向地政事務所申請辦理，其設定登記之物權行為無效，並不可採：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。系爭最高限額抵押權，形式上係由上訴人及那新生為申請人，向地政機關申請登記，且申請登記時在申請文件所蓋用上訴人之印鑑章、及提出之印鑑證明書正本、身分證影本均為上訴人提供予那新生之事實，業據上訴人自承在卷（見原審卷第84、107-108頁），是上訴人既主張系爭最高限額抵押權係那新生虛偽登記，依上開說明，應由上訴人就那新生虛偽申請系爭最高限額抵押權設定登記之事實，負舉證之責。
2.上訴人主張，那新生有上開虛偽申請設定登記之事實，雖提出家庭協議保證書為證，惟查：依上開保證書係載明，「代理人那新生（就）印鑑證明、印鑑章之使用祇做辦理繼承使用，如涉及私人財產願負民事及刑事責任，就此證明」等語，時間則為86年6月21日，有上開保證書附卷可憑（見原審卷第111頁），核應與本件於88年6月11日收件之抵押權設定無關，是並不能僅憑上開記載，即足以證明，系爭最高限額抵押權係遭那新生虛偽向地政機關申請設定登記之事實。
3.上訴人復提出，原法院94年度重訴字第362號確定判決為其有利之證明。經查：上開判決係上訴人之胞弟鄭財發以其所有系爭土地應有部分，於88年6月14日設定登記擔保債權總金額為最高限額700萬元、存續期間為自88年6月12日至118年6月12日之最高限額抵押權，係經那新生虛偽設定為由，向原法院訴請那新生予以塗銷該抵押權登記，經一造辯論判決鄭財發勝訴並確定等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤），並有上開確定判決在卷可憑（見原審卷第41-45頁）。惟上開判決係原法院對於「鄭財發與那新生間」之上開爭議所為之判斷結果，並非對於「上訴人與那新生間」就系爭最高限額抵押權，是否經那新生虛偽設定所進行之判斷，是不能因此比附援引，而認為系爭最高限額抵押權亦經那新生虛偽向地政機關申請登記之事實。況且，上訴人在上開事件於95年5月9日言詞辯論期日已到庭證述，那新生是其介紹給家族之人認識等語，此據本院調閱上開事件卷宗查明屬實（見原法院94年度重訴字第362號卷㈠第93頁）。顯見那新生與上訴人之關係，較那新生與鄭財發等族人之關係，更為密切，足徵本件不能以原法院94年度重訴字第362號確定判決所認定之事實，即可遽認上訴人上開主張之事實為真。再者，倘系爭最高限額抵押權確為那新生虛偽申請設定，衡情上訴人應於95年5月9日言詞辯論期日到庭證述後，即時對那新生採取刑事告訴或民事起訴之作為，以保障其權益。惟上訴人竟於那新生99年12月3日死亡後之101年7月3日始以系爭最高限額抵押權係遭那新生虛偽設定為由，向臺北地檢署對那新生提起行使偽造私文書、使公務員登記不實等刑事告訴（見不爭執事項㈦、㈧），依上開說明，顯有違反常情，難以認定系爭最高限額抵押權確為那新生虛偽申請設定。
4.上訴人再以，證人即上訴人胞弟柯建發（從其叔公姓氏）、證人即那新生前配偶李淑媛之證述為其有利之證明。經查：證人柯建發已證述，其並不知悉上訴人所有系爭土地應有部分設定系爭最高限額抵押權，且不知道上訴人有向地檢署對那新生提出刑事告訴之情事等語（見原審卷第137頁反面-138頁）；證人李淑媛亦證述，其並不知悉上訴人之系爭土地被設定抵押權，其抵押權人為那新生之事實，亦不認識上訴人等語（見本院卷第200頁），是依證人柯建發、李淑媛之證述，均無從證明，系爭最高限額抵押權未經上訴人同意設定，而係由那新生虛偽申請設定之事實，是渠等證詞，仍不能為有利上訴人之佐證。
5.上訴人另主張，88年申請設定系爭最高限額抵押權登記所憑伊之印鑑證明書係於86年7月14日核發，並未依「土地及建築改物抵押權設定登記申請須知」（下稱系爭申請須知）第5點規定，應提出立約日前1年以後核發者為限，是該設定應為無效云云（見本院卷第27頁）。經查：系爭最高限額抵押權係於88年6月11日申請設定登記，有上訴人提出之土地登記申請書為證（見本院卷第33頁），故應依斯時系爭申請須知之規定，申請辦理登記。再者，88年6月11日之系爭申請須知第5點並未規定義務人之印鑑證明，應提供登記原因發生日期前1年以後核發者為限，係遲至91年5月24日系爭申請須知修正後，始有上開規定等情，有系爭申請須知80年8月30日訂頒、89年4月13日修正、91年5月24日修正之規定附卷可按（見本院卷第125-126、131-132、137-138頁），是上訴人上開主張，並不可採。
6.此外，上訴人並未能舉證證明那新生確有虛偽設定系爭最高限額抵押權之事實，是被上訴人辯稱，系爭最高限額抵押權並非虛偽設定，應可採信，上訴人此部分主張，自無可取。
㈡上訴人主張，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，該抵押權已失其附麗，應可採信：
1.按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
2.系爭最高限額抵押權設定登記之申請文件，並無債權證明資料，有上開申請文件附卷可稽（見本院卷第33-49頁、不爭執事項㈢）。被上訴人復已自承，並不清楚系爭最高限額抵押權擔保債權之內容，亦無系爭最高限額抵押權之債權證明等語（見本院卷第238、94頁），可見被上訴人並不能舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權，確定已發生。被上訴人空言辯稱，那新生對於上訴人有債權云云（見本院卷第258頁），並不可取。
又系爭最高限額抵押權之存續期間雖至118年6月11日止，惟那新生已於99年12月3日死亡，且已選任被上訴人為其遺產之管理人，足見系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於那新生死亡後，事實上應已確定不再發生，揆之前揭說明，上訴人主張，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，該抵押權已失其附麗等語（見原審卷第11頁、本院卷第258頁），應可採信。
㈢上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求規定，請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬有據：
1.按所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。
2.本件上訴人為系爭土地應有部分之所有權人，系爭最高限額抵押權存續期間雖未屆至，惟其所擔保之債權已無既存之債權，且事實上將來已確定不再發生，均見前述，是上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求規定，請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有據，被上訴人辯稱，系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆至，上訴人不得請求塗銷云云，依上開說明，自無可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將系爭不動產之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│土地坐落 │權利範圍 │├──┼─────────────────┼─────┤│1 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │2700分之27│├──┼─────────────────┼─────┤│2 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │2700分之27│├──┼─────────────────┼─────┤│3 │臺北市○○區○○段○○段00000地號 │2700分之27│├──┼─────────────────┼─────┤│4 │臺北市○○區○○段○○段00000地號 │2700分之27│└──┴─────────────────┴─────┘正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。