臺灣高等法院民事判決 106年度上字第815號上 訴 人 黃宗德訴訟代理人 林正欣律師被 上訴人 陳淑玲訴訟代理人 簡詩家律師
李銘洲律師上 一 人複 代理人 劉冠頤律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年4月27日臺灣士林地方法院105年度訴字第462號第一審判決提起上訴，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號房屋（下稱系爭房屋）為其父黃成金（已歿）所有，上訴人自幼居住其內，於民國54年間借名登記在其兄即訴外人黃宗宏名下，黃成金過世後，則由黃成金之派下員借名登記予黃宗宏。黃成金生前表示系爭房屋不得出售，供黃氏子孫永久居住使用，上訴人係基於黃成金生前遺囑有權使用系爭房屋，故黃宗宏提供系爭房屋予上訴人居住使用，係為執行黃成金生前遺囑，具有遺囑執行人身分，非單純與上訴人就系爭房屋成立使用借貸關係。且上訴人使用系爭房屋已獲全體親族認可，並因長期占用而生分管之公示效果。被上訴人雖於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度執助字第3289號清償票款強制執行事件（下稱96年執行事件）拍賣程序，拍定取得附表所示之不動產（下稱系爭不動產），並由士林地院核發權利移轉證書取得系爭不動產所有權，惟黃宗宏於96年執行事件曾具狀陳報系爭房屋為其與訴外人即上訴人母親黃葉冬梅、上訴人兄長黃景福（下合稱黃宗宏等3人）及黃成金派下子孫，基於未定期限之使用借貸關係占有使用，拍賣公告亦載明拍定後「不點交」，被上訴人應明悉上訴人係有權占用系爭房屋。又被上訴人訴請黃宗宏等3人遷讓房屋事件（下稱前案遷讓房屋事件），固經士林地院104年度訴字第216號判決黃宗宏等3人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人（下稱前案判決）確定在案，被上訴人並據此聲請士林地院104年度司執字第50380號強制執行遷讓房屋事件（下稱系爭執行事件），然上訴人非前案遷讓房屋事件之當事人，自不受前案判決拘束。況上訴人在系爭執行事件勘點時，已表示自85年1月5日起遷入戶籍並居住迄今，在前案遷讓房屋事件訴訟繫屬前已自主占有系爭房屋，非訴訟繫屬後為黃宗宏等3人占有系爭房屋之人，自與強制執行法第4條之2第1項第1款規定要件不合。黃葉冬梅於96年執行事件，因年邁漏未陳明上訴人亦居住系爭房屋，並不影響上訴人不受前案判決效力所及之認定。則系爭執行事件於105年1月19日所發執行命令（下稱系爭執行命令），以上訴人為執行名義效力所及之人，要求將系爭房屋遷讓返還被上訴人，顯有違誤。爰依強制執行法第14條之1第1項規定，請求：系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：執行法院在96年執行事件前往系爭房屋執行點勘時，上訴人母親黃葉冬梅在場僅稱系爭房屋由黃宗宏等3人共同居住，並未包含上訴人；且黃宗宏等3人於前案遷讓房屋事件審理過程，未曾提及上訴人亦居住其內，或系爭房屋為借名登記及屬黃成金之派下員等語，難認有上訴人所稱自幼居住系爭房屋乙節存在。又系爭房屋登記為黃宗宏所有，而黃宗宏亦稱黃葉冬梅有權拒絕黃成金子孫居住使用系爭房屋等語，縱認上訴人可居住使用系爭房屋，亦基於親屬共同生活關係而占用，僅為占有輔助人。況上訴人未證明黃成金之派下員或子孫有何分管系爭房屋約定，以及其自何時自主占用系爭房屋，則其確屬前案遷讓房屋事件訴訟繫屬後為黃宗宏等3人占有系爭房屋之人，依強制執行法第4條之2第1項第1款規定，應受前案判決之執行名義效力所及。則上訴人提起本件債務人異議之訴請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，為無理由等語，資為抗辯，並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
貳、預備反訴部分
一、被上訴人主張：倘上訴人果於前案遷讓房屋事件繫屬前即占有系爭房屋之人，仍應舉證其有合法占用系爭房屋之權源。又縱認上訴人與黃宗宏就系爭房屋成立未定期限之使用借貸契約，惟此債之關係不得對抗拍定人即被上訴人。且被上訴人於103年4月10日取得執行法院核發之權利移轉證書後，已為系爭房屋之所有權人，卻因上訴人無權占用而受有無法完整使用系爭房屋之損害，被上訴人自得請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利等語。爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項之規定，請求：㈠上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人415萬2,485元，及自105年9月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人14萬4,458元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房屋實質上具有「宗祠」或「黃成金親族祭祀公業」之性質，上訴人基此關係有居住使用系爭房屋之權利。且系爭不動產之賦稅由上訴人母親黃葉冬梅以公款繳納，足認系爭房屋確為黃成金全體子孫公同共有，僅借名登記在黃宗宏名下，則黃成金過世後，應由黃成金遺族全體或黃成金祭祀公業與黃宗宏成立借名登記，上訴人為系爭房屋實質共有人之一，與全體親族間成立類似共有物之分管約定，被上訴人應受此分管契約拘束。是上訴人並非無權占有，被上訴人自不得請求上訴人遷讓返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠預備反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷第75-76頁，並因論述為部分文字修正）㈠上訴人為黃成金及黃葉冬梅之子，為黃宗宏、黃景福之弟。
㈡被上訴人於103年3月19日在96年執行事件之第3次公開拍賣
程序，投標拍定系爭不動產，士林地院於同年4月10日核發系爭不動產權利移轉證書予被上訴人。
㈢被上訴人於拍定取得系爭不動產所有權後，曾訴請黃宗宏等
3人遷讓返還系爭房屋，經前案判決勝訴；雖黃宗宏等3人提起上訴，嗣又具狀撤回上訴，前案判決因而確定。
㈣被上訴人於104年9月10日向士林地院提存所為黃宗宏等3人
提供擔保金121萬5,000元，並執前案判決聲請對黃宗宏等3人假執行。上訴人於104年12月3日士林地院民事執行處司法事務官至系爭房屋執行勘點時，在場表示其為黃成金之派下子孫，已居住系爭房屋多年。
㈤系爭執行命令以上訴人為強制執行法第4條之2第1項第1款所
定為前案遷讓房屋事件繫屬後，為黃宗宏等3人占有系爭房屋之人，為執行名義效力所及為由，命上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人。
㈥上訴人以其係在前案遷讓房屋事件繫屬前占有系爭房屋，非
屬強制執行法第4條之2第1項第1款所定為前案遷讓房屋事件繫屬後為黃宗宏等3人占有系爭房屋之人，不受執行名義效力所及為由，依強制執行法第14條之1第1項規定提起本件債務人異議之訴，並聲請停止執行。上訴人上開停止執行聲請，業經本院105年度抗字第505號裁定上訴人於為被上訴人供擔保376萬元後，系爭執行事件對上訴人之強制執行程序，於本件債務人異議之訴事件調解或和解成立、判決確定或撤回起訴前，應暫予停止。
㈦系爭房屋現執行點交情形為：4樓已點交予被上訴人；3樓廚
房部分尚未點交予被上訴人；2樓保留給上訴人使用；1樓除出入口通道部分保留外，其餘均點交予被上訴人。
肆、上訴人主張系爭房屋僅借名登記在黃宗宏名下，其係基於分管約定占用系爭房屋，且未參與前案遷讓房屋事件之訴訟程序，自不受前案判決效力拘束等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是上訴人是否有權占用系爭房屋？係自何時開始占有？是否為前案遷讓房屋事件繫屬後，為黃宗宏等3人占有系爭房屋之人？其依強制執行法第14條之1第1項提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對上訴人之強制執行程序，有無理由？被上訴人依民法第767條第1項前段及第184條第1項規定，提起預備反訴請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並給付415萬2,485元及自105年9月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人14萬4,458元，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
一、本訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再按所謂「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭房屋為黃成金生前及黃成金死後之派下員借用黃宗宏名義登記，則黃成金及黃成金之派下員為系爭房屋實際所有權人之變態事實，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就其主張系爭房屋為黃成金或黃成金之派下員所有，及其等係於何時、何地與黃宗宏成立系爭房屋借名登記契約，並互為意思表示一致等借名登記契約存在之變態事實，負舉證之責。
㈡經查，上訴人雖提出戶籍謄本（見原審卷㈠第9頁）、前案
判決（見原審卷㈠第15-17頁）及證人黃宗宏之證詞為證，主張自幼居住系爭房屋，係依其父黃成金生前對其子孫之宣示及遺囑，依分管約定而有權使用系爭房屋，為實質共有人之一，系爭房屋僅借名登記予黃宗宏，其非前案遷讓房屋事件之當事人，自不受前案判決之執行名義效力所及云云。然證人黃宗宏到庭證稱：系爭房屋係伊父以伊名義登記，伊當時年紀小，不清楚伊父辦理所有權移轉登記原因，因系爭房屋係借名登記在伊名下，伊無單獨處分權，若黃成金派下子孫認為伊應交出系爭房屋，伊願將系爭房屋交歸黃成金派下子孫共有。伊父生前未交待何時將系爭房屋移回其名下，惟曾向伊表示要將系爭房屋交給全體派下子孫使用，但伊忘記確切時間。上訴人從小住在系爭房屋2樓，黃景福住在2樓後面，伊不清楚上訴人遷戶籍時間，印象中上訴人未搬離過系爭房屋。黃成金是以口頭方式告知要將系爭房屋提供全體派下子孫居住使用，黃成金子孫當時應該都有聽到此事，上訴人無庸與伊約定使用借貸關係等語（見原審卷㈠第244-247頁），固與上訴人嗣後主張系爭房屋係借名登記在其名下，上訴人係基於黃成金派下員或子孫地位分管使用系爭房屋，非單純基於與黃宗宏間之使用借貸關係占用等語相符；惟黃宗宏上開證詞，顯與其於94年11月3日向士林地院所提陳報狀所載：「本件建物（指系爭房屋）二樓及三樓之一部分，其使用權屬於黃景福及其一家（含黃景福、黃韓玫玲、黃品嘉、黃品翰、黃翰毅）所有」、「黃成金老先生育有三子，即長子黃景福、次子黃宗宏、三子黃宗德（即上訴人）。於黃成金老先生在世，分配家業之時，雖將本件執行標的物（指包含系爭房屋在內之系爭不動產）所有權分配與黃宗宏，然而，於分家業時黃成金老先生即與黃宗宏及黃宗德約定，因黃景福並未分該建物及土地之所有權，……故約定二樓及三樓之一部分皆由黃景福及其家人居住使用」（見原審卷㈡第61頁），及98年5月19日向士林地院所提聲明異議狀所敘：「575建號（即系爭房屋）2樓由黃景福基於未定期限之使用借貸關係占有中，占有始期為債務人（即黃宗宏）取得所有權之時」、「1729建號（即系爭房屋頂樓增建部分）由黃景福、黃葉冬梅基於未定期限之使用借貸關係占有中，占有始期為債務人（即黃宗宏）取得所有權之時」（見原審卷㈡第58-59頁），皆明確表示其為系爭房屋所有權人，並無隻字片語提及系爭房屋有借名登記及上訴人有使用系爭房屋或居住系爭房屋2樓等語，大不相同。足徵黃宗宏事後異於其先前陳報狀及聲明異議狀內容所為之上開證詞，已無可信。再佐以上訴人母親黃葉冬梅於96年執行事件執行勘測時，當場表示在黃宗宏未至監所執行前，其係與黃宗宏、黃景福同住系爭房屋等語（見原審卷㈠第63頁），亦未提及上訴人曾居住使用系爭房屋。對照上訴人於105年2月5日起訴時係主張「基於未定期限之使用借貸關係占有使用黃宗宏所有之系爭房屋」、「並於85年1月5日遷入迄今」等語（見原審卷㈠第6頁），嗣於105年9月6日方具狀改稱自幼居住系爭房屋，為黃成金生前借用黃宗宏名義登記，黃宗宏係基於遺囑執行人地位提供系爭房屋予黃成金派下子孫居住使用，上訴人非單純基於與黃宗宏間之使用借貸關係占有系爭房屋等語（見原審卷㈠第109-110頁），對其為何具有占用系爭房屋之正當權源，亦先後陳述不一，益徵黃宗宏上開證言，顯屬附和上訴人嗣後改稱之詞，難以憑採。
㈢又系爭房屋係在54年11月6日以贈與為原因登記為黃宗宏所
有，有系爭房屋之主建物即臺北市○○區○○段0小段000建號建物異動索引在卷可參（見原審卷㈠第203頁），斯時黃宗宏年僅9歲，有黃宗宏個人戶籍資料在卷可參（見原審卷㈠第239頁），黃成金自難就系爭房屋與黃宗宏為借名登記之意思表示。且黃宗宏到庭亦證稱：伊不清楚伊父辦理系爭房屋所有權移轉登記原因，且未交待伊何時將系爭房屋移回其名下，只表示要伊提供系爭房屋供全體派下子孫使用，且系爭房屋拍定前，派下子孫均正當使用，無人向伊提過要將系爭不動產返還給全體子孫等語（見原審卷㈠第244-247頁），顯見黃宗宏不僅無法具體說明黃成金將系爭房屋登記其名下之原因，復未與黃成金約定返還系爭房屋之時間或方式，難認黃成金就系爭房屋之借名登記業與黃宗宏互為表示意思一致。況系爭房屋果如上訴人所述或黃宗宏所證，係由黃成金借名登記予黃宗宏，黃成金之派下或子孫均共有系爭房屋云云，何以96年執行事件對系爭房屋為強制執行時，未見任何黃成金之派下或子孫聲明異議或提起異議之訴救濟，益徵上訴人及證人黃宗宏前揭借名登記之論述，委無可採。故上訴人空言系爭房屋在黃成金生前，由黃成金與黃宗宏成立借名登記關係，黃成金過世後，則由代表「黃成金遺族全體」或「黃成金祭祀公業」借名登記云云（見原審卷㈠第262-263頁），顯難憑採。
㈣再者，上訴人雖稱系爭房屋因黃成金生前宣示及遺囑，具有
祖宅、宗祠或黃成金祭祀公業性質云云，惟上訴人及證人黃宗宏均已陳明黃成金之後代子孫並未成立黃成金祭祀公業等語在卷（見原審卷㈠第243頁、第247頁），足徵並無上訴人所稱之黃成金派下員存在；且縱令黃成金曾對其子孫宣示系爭房屋因供奉祖先牌位而作為宗祠使用，上訴人亦不當然因此即取得占用系爭房屋之合法權源。上訴人復未能提出其他具體事證證明其有占用系爭房屋之正當權源，且證人黃宗宏前揭證詞，亦無法為有利於上訴人之認定，則上訴人主張其基於系爭房屋實質共有人身分，長久占用系爭房屋特定範圍，業經全體親族認可而成立類似共有物分管使用關係云云，顯乏所據。
㈤綜上，依上訴人所舉事證，均無從認定上訴人係在前案遷讓
房屋事件繫屬前即自主占有系爭房屋，復未能就其所稱系爭房屋僅借名登記予黃宗宏，實質上為黃成金派下員所共有，其係基於系爭房屋共有人身分分管使用系爭房屋之2樓云云，舉證以實其說，已如前述，則執行法院以上訴人為前案遷讓房屋事件繫屬後為黃宗宏等3人占有系爭房屋者，依強制執行法第4條之2第1項第1款規定，認上訴人為受執行名義效力所及之人，以系爭執行命令要求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人，應無違誤。故上訴人依強制執行法第14條之1第1項規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，並無理由。
二、預備反訴部分：按預備反訴，係以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即無就預備反訴為裁判必要。本件被上訴人提起預備反訴，係以上訴人主張其非屬強制執行法第4條之2第1項第1款所定於前案遷讓房屋事件繫屬後為當事人即黃宗宏等3人占有系爭房屋之人，不受執行名義效力所及，依強制執行法第14條之1第1項規定提起之債務人異議之訴經法院認定為有理由為前提，始請求法院就上訴人是否無權占有系爭房屋並因此受有相當於租金之不當得利等節進行審判，即以上訴人之請求有理由，為審理本件預備反訴之停止條件，業經被上訴人陳明在卷（見原審卷㈠第61頁、卷㈡第50-51頁）。本件上訴人所提本訴既無理由，已如前述，自無就被上訴人所提預備反訴為裁判之必要，併予敘明。
伍、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條之1第1項規定，請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳清怡法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────────────────────────────────────────┐│96年度執助字第3289號清償債務強制執行事件 │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│ │臺北市│ ○○區 │ ○○ │ 3 │ 61-1 │建│ 6 │ 全部 ││1 ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │ 備考 │所有權人黃宗宏 │├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┤│ │臺北市│ ○○區 │ ○○ │ 3 │ 61-2 │建│ 136 │ 全部 ││2 ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │ 備考 │所有權人黃宗宏 │├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┤│ │臺北市│ ○○區 │ ○○ │ 3 │ 60 │建│ 19 │ 全部 ││3 ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │ 備考 │所有權人黃宗宏 │├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┤│ │臺北市│ ○○區 │ ○○ │ 3 │ 61 │建│ 91 │ 全部 ││4 ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │ 備考 │所有權人黃宗宏 │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤│ │ │臺北市○○區○│磚造3 │1層 ：181.31 │ │ 全部 ││ │ │○段○小段60、│層樓房│2層 ：184.21 │ │ ││ │ │61地號 │ │3層 ：184.21 │ │ ││1 │575 │--------------│ │騎樓： 18.36 │ │ ││ │ │臺北市○○區○│ │合計：568.09 │ │ ││ │ │○街1段98號（ │ │ │ │ ││ │ │主建物） │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤│ │備考│所有權人黃宗宏 │├─┼──┼───────┬───┬───────────┬─────┬─────┤│ │ │臺北市○○區○│磚造、│頂樓增建部分：101.69 │ │ 全部 ││ │ │○段○小段61、│鐵皮 │合 計：101.69 │ │ ││ │ │61-2地號 │ │ │ │ ││2 │1729│--------------│ │ │ │ ││ │ │臺北市○○區○│ │ │ │ ││ │ │○街1段98號頂 │ │ │ │ ││ │ │樓增建部分。 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤│ │備考│所有權人黃宗宏，未登記建物「稅籍編號：00000000000」。 │└─┴──┴───────────────────────────────────┘