臺灣高等法院民事判決 106年度上字第980號上訴人即被上訴人 三創數位股份有限公司法定代理人 郭守正訴訟代理人 張文輝律師
張桓嘉佘仲杰被上訴人即上訴人 孫魯芳即集立舜企業社訴訟代理人 陳敬暐律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於民國106年5月26日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1186號第一審判決各自提起上訴，三創數位股份有限公司並減縮起訴聲明，本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命孫魯芳即集立舜企業社給付超過新臺幣貳拾參萬參仟壹佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，三創數位股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
孫魯芳即集立舜企業社之其餘上訴、三創數位股份有限公司之上訴均駁回。
第一審（除減縮部分外）及第二審訴訟費用，關於孫魯芳即集立舜企業社上訴部分，由三創數位股份有限公司負擔十分之七，餘由孫魯芳即集立舜企業社負擔；關於三創數位股份有限公司上訴部分，由三創數位股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。查上訴人三創數位股份有限公司（下稱三創公司）於原審起訴請求上訴人孫魯芳即集立舜企業社（下稱集立舜企業社）給付新臺幣（下同）204萬5,518元本息（原審卷第160頁），嗣於本院審理時，減縮起訴聲明金額為204萬3,728元本息，並經集立舜企業社同意（本院卷第309頁背面），與前開規定尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、三創公司主張：兩造於民國104年3月20日簽訂專櫃廠商合約（下稱系爭合約），約定租賃期間自104年5月15日起至106年5月14日止，租金每月6萬5,000元、管理服務費每月5,000元、廣宣費每月2,000元、櫃內水電費依實際計算。三創公司已依約交付約定專櫃位置（下稱系爭櫃位），集立舜企業社卻於104年9月25日未經同意逕自撤櫃，已構成系爭合約附件二一般條款（下稱一般條款）第14條第2項第2款約定之重大違約事由。三創公司於104年10月19日寄發存證信函予集立舜企業社為終止契約之意思表示，並依系爭合約一般條款第3條第2項、第14條第3項第1、2、4款約定，請求集立舜企業社給付如附表二所示之①租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費共41萬7,210元、②剩餘期間租金128萬3,540元、③賠償懲罰性違約金20萬4,750元、④其餘損害13萬8,228元，共計204萬3,728元及自104年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、集立舜企業社則以：兩造係經充分協商後簽立系爭合約，伊於104年4月間完成櫃位裝潢，三創公司卻於租期起始日前2日即104年5月13日，片面要求換約，明確表示不同意伊以免開統一發票方式進駐，亦不承認系爭合約之存在，復於104年6月11日要求撤櫃，再於同年8月7日要求於同年月17日前不完成換約即撤櫃、禁止販售商品等，致伊遲遲無法正常營業，兩造歷經多次協商換約內容未果，系爭合約目的已無法達成。茲因三創公司非依債之本旨交付系爭櫃位，不生給付效力，於履行期屆至前，遲未給付而有給付遲延；縱三創公司有交付系爭櫃位，但已明確表示不開發票不得營業，致使伊無法依約使用系爭櫃位，已屬不完全給付，依民法第227條第1項規定依給付遲延行使權利，並依同法第254條規定終止系爭合約；另三創公司先後以104年6月11日、8月7日、8月18日電子郵件要求搬離櫃位，即明確拒絕履行系爭合約，伊自得不經催告即終止系爭合約，故伊於104年9月22日向三創公司為終止契約之意思表示，並撤離返還系爭櫃位，自屬合法。三創公司前述給付遲延、不完全給付、拒絕給付之行為，均違反民法第423條規定之主給付義務，伊自得為同時履行抗辯，並依民法第441條規定之反面解釋，免除租金及其他費用之支付義務，此外，伊依約繳付之營運保證金13萬元，自得與三創公司各項請求互為抵銷等語置辯。
三、原審判決：
（一）集立舜企業社應給付三創公司36萬3,170元，及自104年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）駁回三創公司其餘之訴。
（三）就三創公司勝訴部分，為准、免假執行之宣告。三創公司就原判決對其不利部分，提起上訴，並減縮起訴聲明：
（一）原判決駁回三創公司後開第㈡項之訴部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，集立舜企業社應再給付三創公司168萬0,558元及自104年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。集立舜企業社答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。集立舜企業社就原判決對其不利部分，提起上訴，並聲明：
（一）原判決對其不利部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，三創公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三創公司答辯聲明：上訴駁回
四、兩造不爭執事項（本院僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其順序、內容，其餘詳本院卷第174至175、255頁）：
（一）系爭合約於104年3月20日成立生效。
（二）三創公司已依約將系爭櫃位於開幕前交予集立舜企業社使用，集立舜企業社於104年4月間已完成櫃位裝潢，並於104年5月15日開幕時正式進駐系爭櫃位。
（三）集立舜企業社於104年9月22日以律師函向三創公司為終止契約之意思表示（原審卷第13至15頁），三創公司於同年月23日收受。
（四）集立舜企業社於104年9月25日撤離系爭櫃位，且未經三創公司同意。
（五）三創公司於104年10月19日以存證信函向集立舜企業社為終止契約之意思表示，集立舜企業社於同年月20日收受（原審卷第16至19頁）。
五、三創公司主張集立舜企業社於104年9月25日未經同意擅自撤櫃，合於系爭合約一般條款第14條第2項約定之重大違約事由，依同約款第3條第2項、第14條第3項第1、2、4款約定，請求集立舜企業社給付如附表二所示欠繳租金等合計204萬3,728元本息等語，集立舜企業社則否認有何違約情事，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第175、256頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）三創公司主張集立舜企業社於104年9月25日無故撤櫃，系爭合約已於104年10月20日終止一事，為集立舜企業社否認，並抗辯：係三創公司不願履行系爭合約，遲延交付系爭櫃位而給付遲延，系爭合約業經104年10月1日合法終止等語（本院卷第310頁），然查：
1.按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務（最高法院98年度台上字第222號判決要旨參照）；又民法第227條規定之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（同院96年度台上字第2084號判決要旨參照）。
2.徵之系爭合約一般條款第1條約定：「甲方（即三創公司）提供附件一之專櫃位置供乙方（即集立舜企業社）設置專櫃提供商品及服務事宜」（詳原審卷第44、45頁），第7條約定「結算付款，一、本契約所約定之租金及管理費以一個月為一期，並於每期起始日後五日內為繳付日…。
二、本契約所約定之廣宣費、水電費及其他費用等應給付款為月結算…。」（原審卷第47頁），可見系爭合約係由三創公司在其商場內提供系爭櫃位予集立舜企業社設置專櫃，用以提供商品及服務之營業使用，性質與租賃契約相仿，是以，三創公司之主給付義務即為交付系爭櫃位予集立舜企業社。集立舜企業社既不爭執三創公司開幕前業已交付系爭櫃位，集立舜企業社亦於104年4月間完成櫃位裝潢，並於104年5月15日開幕時正式進駐系爭櫃位等情（詳不爭執事項第㈡點所載）；佐以證人即三創公司業務單位負責招商之前員工宋元志證稱：大概在開幕前至少一個月前交付系爭櫃位予集立舜企業社，因廠商需要履勘現場確認如何設計櫃位，故集立舜企業社有如期進駐，人員商品均有進駐等語（本院卷第198頁、第201頁、第203頁）；證人即孫魯芳之配偶李其欣在原審證稱：自104年5月15日起至撤櫃止，有在系爭櫃位擺放展示品與文宣品，並有完成實際交易，但不超過5件等語（原審卷第328頁背面），顯見三創公司已依約交付合於約定之租賃物即系爭櫃位予集立舜企業社，供集立舜企業社裝潢並於開幕後進駐使用，堪認已依約履行交付租賃物之主給付義務，並無給付遲延之情，故集立舜企業社抗辯三創公司給付遲延，顯非可採。至集立舜企業社另抗辯三創公司係未依債之本旨提出給付一節，乃指三創公司已提出之給付，是否有不完全給付情事，依前開說明，與逾期未為給付之給付遲延核屬二事，自不容混淆。
（二）集立舜企業社復抗辯：三創公司於合約起始日前2日，片面要求換約，不同意伊以免開統一發票方式進駐，復多次要求撤櫃，禁止販售商品等，致伊遲遲無法正常營業，而有不完全給付情事等語，經查：
1.按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現，倘債權人因債務人不履行從給付義務或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最高法院100年度台上字第171號、93年度台上字第1185號判決要旨參照），可徵倘債務人不履行從給付義務或有違反情事，導致主給付成為不正確或是無意義之履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定行使權利。次按關於債務人債務不履行所違反之給付義務，不以積極之作為義務或單純之消極不作為義務為限，即債務人應容許或聽許債權人為某種行為之容忍義務（屬於不作為義務之一種）亦包括在內（民法第199條第3項參照），倘債務人負有容忍債權人為某項行為之義務，而在債權人行使權利時，無正當理由加以干擾或妨礙，致債權人之債權無法實現者，亦屬債務之違反，而可構成債務不履行（同院102年度台上字第189號判決要旨參照）。
2.細繹系爭合約（原審卷第43頁），其中第3 條業已載明「乙方（即集立舜企業社）之設櫃條件約定如下：…稅率別「免稅（免用統一發票）」，可徵兩造於104年3月20日簽立之系爭合約業已明確約定集立舜企業社係以「免用統一發票」方式進駐使用系爭櫃位並提供商品及服務之營業。依證人即當時三創公司總經理之王國瑞證稱：廠商進駐流程，是由業務單位先去招商，本件是由宋元志負責，招商後先呈報給單位主管鄭維忠，伊是業務單位最高主管，伊核決商業條件後，再送董事長核定，才出合約書交給對方等語（原審卷第338頁背面）；證人宋元志亦證稱：伊在三創公司任職期間，第一階段負責招商，第二階段負責自營，商場開幕前一年，伊與李其欣接洽，當時有注意到集立舜企業社是經營二手相機買賣，業態特殊，本來就可不開立發票，故在簽立意向書階段，有針對集立舜企業社不開立統一發票一事向三創公司主管告知此事，主管同意後，才簽立意向書，系爭合約是完全照抄意向書之條件，設櫃提案書所載月目標營業額是廠商自己預估，作為計算租金之依據，系爭合約書所載「免用統一發票」，在簽立意向書前就有向主管呈報過此事等語（本院卷第194至198頁），均與三創公司自陳：係依集立舜企業社之資料判斷免用統一發票，且符合免用統一發票資格，才簽立系爭合約書等語相符（本院卷第169頁），堪信三創公司於招商階段及簽立系爭合約書前，業已明確知悉集立舜企業社合乎免用統一發票資格，經評估後，始同意以免用統一發票之條件進駐系爭櫃位，並簽立系爭合約甚明。
3.三創公司固主張：營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月20萬元，依設櫃提案書所載集立舜企業社之月目標營業額200萬元，已超出標準，應開立統一發票，並提出財政部台財稅字第7526254號函釋、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局（下稱北區國稅局）於101年8月29日以北區國稅桃縣三字第1013013804號函、設櫃提案書為佐（原審卷第60至62、145頁）。然集立舜企業社在進駐商場前，乃從事網際網路拍賣業務，有營業登記公示資料查詢在卷可稽（原審卷第112頁），並經北區國稅局核定為「按特定稅額計算查定課徵之營業人」即小規模營業人，應繳納之營業稅由國稅局依法查定發單課徵（詳前開北區國稅局函文說明欄一㈡、二㈡所載），換言之，集立舜企業社在簽立系爭合約時，確實符合免用統一發票資格。縱設櫃提案書所載「月目標營業額」恐不符免用統一發票之標準，惟三創公司早已知悉此情，而「月目標營業額」僅係集立舜企業社就進駐商場後自我設定之營業目標，如於實際營業後，有超出平均每月營業額20萬元以上之事實，北區國稅局前開函文亦有載明將核定使用統一發票（詳前開函文說明欄二㈤），且此涉及北區國稅局事後查定是否重新核定一節，尚難逕以設櫃提案書所載「月目標營業額」，即認集立舜企業社不符免用統一發票資格。
4.三創公司再主張：因有不符免用統一發票之疑義，故要求更換合約，以免有損公司形象及公益及合法性等語（本院卷第170頁、第310頁背面）。然查：
①系爭合約之相關條件、約定既經兩造合意，如有變更，
當須經兩造合意後始得變更，自非三創公司片面要求換約，集立舜企業社即需完全順應配合，且在完成換約前，仍應按系爭合約約定履行，如有因集立舜企業社不開立統一發票以致違背相關法令，損及三創公司權利，三創公司逕依系爭合約行使權利即可，合先敘明。
②參諸三創公司係於開幕前2日以集立舜企業社不符免用
統一發票資格而提出換約要求一情，業經證人王國瑞證稱：因財務部門反應，集立舜企業社需要開立發票，所以希望能與廠商溝通，希望雙方在不違法情況就是開立發票合法營業下順利進駐等語（原審卷第339頁）；證人李其欣證稱：在104年5月15日商場開幕前2日，宋元志通知伊說三創公司認為系爭合約不行，要討論換約成可以開立發票的方式，如不換約，容易被消費者檢舉，如損及三創公司，集立舜企業社須賠償等語（原審卷第328頁）；證人宋元志亦證稱：三創公司在開幕前，不同意以免用同一發票方式進駐，也就是商場內不可有免用統一發票之廠商，故要求換約，變成可開立統一發票，讓消費者一定要拿到發票，當時是由伊與財務、李其欣討論，李其欣當時說為了系爭櫃位開立統一發票，會去重新設立一家公司等語（本院卷第198頁），並有宋元志（帳號Ryan）與李其欣（帳號Richie Li）於104年5月20日、23日之LINE訊息為憑（原審卷第113頁），可徵集立舜企業社在系爭合約期間開始前，尚未開始營業前，突然接獲三創公司以須開立統一發票為由要求換約。
③對照集立舜企業社所提三創公司擬定欲變更之合約（原
審卷第100至107頁），原系爭合約係約定由集立舜企業社支付定額租金等相關費用，向三創公司承租系爭櫃位之「租金櫃」合約，而三創公司所擬定之新約則係所謂「抽成櫃」合約，無包底租金之約定，由三創公司按集立舜企業社實際銷售金額進行一定比例之抽成，如未達約定營業額，三創公司尚得逕行終止合約，且結算付款方式亦有不同，此觀諸欲變更之新約第2條之抽成條件、附件二之一般條款第7條、第9條約定可明（原審卷第100頁、第103頁及背面），並為三創公司所不爭（本院卷第171頁），顯與系爭合約之主要租金條件、附件二之一般條款約定有所不同（原審卷第43、46、47頁），換言之，三創公司要求換約內容，非僅係單純重新協議有關集立舜企業社應開立統一發票一事而已。
④在兩造協商換約過程中，集立舜企業社亦有表明欲設立
新公司以利開立統一發票，或就換約內容提出方案，此詳李其欣與宋元志間104年5月23日LINE通訊內容、104年6月9日電子郵件可明（原審卷第113頁、第115頁及背面），未料，遭鄭維忠先於104年6月11日以電子郵件否定集立舜企業社之提案並表示欲終止系爭合約（原審卷第114頁）。三創公司法務部復於104年8月7日以電子郵件要求集立舜企業社應於同年月17日前簽署新約，逾期簽署，即應立即搬離櫃位（原審卷第120頁）。集立舜企業社於104年8月17日在三創公司擬定之新約加註部分文字（即原審卷第146頁、第147頁及背面、第148頁、第150頁、第152頁），用印後，送達三創公司；惟鄭維忠於同年月18日以電子郵件回覆：「昨日下班前收到貴公司的用印合約，對於貴公司擅自塗改、增加的條文，我方完全無法接受，因8月17日期限已過，貴公司與三創亦終止合作協商，請貴公司即刻遷離…」等語（原審卷第121頁）；證人鄭維忠亦證稱：104年6月11日電子郵件是伊所發送，因集立舜企業社一直無法配合開立發票一事，兩造對於換約無共識，所以三創公司希望集立舜企業社退場；104年8月18日電子郵件亦是伊所發送，因換約過程中，有給集立舜企業社一個期限，因兩造始終沒有共識，故要求撤櫃，兩次都有知會法務部門，法務部門均無意見等語（原審卷第336頁及背面、第337頁），顯見因集立舜企業社不同意三創公司擬定之新約部分內容，兩造對於欲變更之新約內容無法達成合意，即遭三創公司以逾期未完成換約為由，一再表示欲終止系爭合約及請求遷離系爭櫃位，而非按原系爭合約履行之意。
⑤綜合前開各情，可證三創公司顯非僅因集立舜企業社有
不符免用統一發票之疑義而要求換約，而係為變更與系爭合約之主要租賃條件、權利義務內容不同之新約，與三創公司此部分主張明顯有違。
5.集立舜企業社再抗辯：兩造協商期間，三創公司以不開立發票，即不得在系爭櫃位上營業，禁止集立舜企業社營業等語，為三創公司否認，惟查：
①證人宋元志證稱：開幕後，集立舜企業社之人員、商品
均有進駐，在104年8月初，有接獲李其欣反應因銷售商品遭消費者客訴未開立發票一情，當時伊在休假，上班後有向相關人員瞭解狀況，因為集立舜企業社這麼久沒有銷售商品，突然銷售一臺拍立得相機，經消費者客訴，後來商場樓管稱消費者沒有特別追究等語（本院卷第
201、202頁），核與集立舜企業社提出李其欣與集立舜企業社派駐系爭櫃位之員工鐘咨青間之通訊對話（見原審卷第116、117頁），其中，鐘咨青告知：「店長。他們剛剛跑來問我。就是剛剛有一個客人買mini。他要發票我就跟他說我們是不用發票的。他就問我說我們為什麼不用發票。…然後他們剛剛跑去跟三創樓管說我沒開發票給他們。然後（誤載為哼）樓管就跑來問我。…他就一直問我我們這樣賣東西賣了幾筆。…我就說我們會建議客人去本店購買。…」等語，並經原審勘驗存檔在證人李其欣手機內之檔案無訛（詳原審卷第330頁）。
證人鄭維忠亦證述：伊有處理過消費者對於集立舜企業社是否開立發票產生之客訴問題，當時因商場舉辦全館促銷活動，消費者購物想參加活動，但需要有發票，因此發生客訴，服務臺通知伊去處理，後來消費者接受集立舜企業社開立收據之方式等語（原審卷第334頁），亦與三創公司提出樓管與鐘咨青對話譯文內容相符（原審卷第209頁），此外，證人李其欣亦證稱：自開幕後至104年8月3日發生客訴期間，銷售不超過5件商品等語（原審卷第330頁），綜觀前開證人所述及書證資料，可證集立舜企業社於開幕後，確有使用系爭櫃位進行銷售之營業行為，縱曾發生客訴情事，亦無礙於有營業之事實。
②證人宋元志固證稱：開幕後，集立舜企業社之人員、商
品均有進駐，但因三創公司及財務部門均表明不能開發票就是不能銷售商品等語（本院卷第201頁），並有伊與證人李其欣間104年7月8日LINE通訊對話「宋元志：
（新約）已經到董事長那裡了。…接下來就是認真好好做生意了」、104年7月14日LINE通訊對話「宋元志：我今天會把合約打出來，拿給你們櫃上請他們轉交嗎…趕快讓你們開始賣是我的目標啦！」為佐（原審卷第192頁及背面），然如前所述，集立舜企業社仍有實際營業交易之事實。
③參照三創公司所提兩造104年8月26日協商會議之錄音譯
文（原審卷第199至202、211頁），證人王國瑞於104年8月26日會議中固有提到「…對阿！然後造成這個空櫃這樣子，造成雙方的損失…」（原審卷第201頁），仍無法據此證明集立舜企業社抗辯三創公司有採取強制措施積極禁止營業一情。
④縱三創公司未採取強制措施禁止集立舜企業社在系爭櫃
位上營業，惟綜合下列情事，堪信三創公司不斷告以要銷售，即要開立發票之訊息，如逾期未簽署新約，即終止系爭合約及撤離櫃位等方式，即係干擾、妨礙集立舜企業社依系爭合約約定方式即免用統一發票，在系爭櫃位進行銷售之營業行為。
⑴三創公司既於開幕前2 日以集立舜企業社不符免用統一
發票資格為由，要求換約，期間歷經數次協商過程，均一再提及集立舜企業社不開立統一發票，有違反稅法疑慮，此參照兩造104年8月26日、9月9日會議錄音譯文可明（原審卷第201頁、第203頁、第204頁及背面），並先後由證人鄭維忠、三創公司法務部於104年6月11日、8月17日、8月18日，以因發票問題及稅法規範，如無法換約，欲終止契約等內容，向集立舜企業社寄發電子郵件（原審卷第114、120、121）。
⑵104年8月3日發生消費者因未開統一發票向商場樓管客
訴，證人鄭維忠處理時，尚詢問集立舜企業社之員工鐘咨青：「那之前如果說消費者到這邊來看到有想要的商品，你們是怎樣處理的」，鐘咨青：「我們會跟他去，拿去本店那邊」，鄭維忠：「到本店去買，是不是？」，鐘咨青：「因為這裡不是還沒有…」、鄭維忠：「對阿…對阿」等語（原審卷第209頁）。
6.依前所述，三創公司依系爭合約，所負之主給付義務為依約交付系爭櫃位，並於合約存續期間，保持合於約定之使用、收益之狀態，而三創公司雖已依約交付系爭櫃位，集立舜企業社於104年9月25日撤櫃前，人員、商品亦已進駐系爭櫃位並有實際進行銷售之營業行為，即系爭櫃位乃合乎用益狀態即無物理性之毀損、無法使用之情，惟三創公司明知集立舜企業社乃以免用統一發票方式進駐商場，為支持、完全履行其所提供之系爭櫃位合於約定使用、收益狀態，三創公司尚負有不干擾、妨礙集立舜企業社得依約以免用統一發票，在系爭櫃位進行銷售之營業行為，方得以確保集立舜企業社依系爭合約向三創公司承租系爭櫃位進行銷售獲取利益可獲得滿足，以實現締結系爭合約之目的，縱集立舜企業社恐因銷售金額不符而不符免用統一發票資格之可能，僅生集立舜企業社日後可能遭北區國稅局重新核定，或致三創公司受有損害，依約應負損害賠償之責而已，前述擔憂，均非三創公司得據以干擾、妨礙集立舜企業社在系爭櫃位免用統一發票進行銷售營業之正當理由，換言之，三創公司在兩造完成換約前，負有不干擾、妨礙集立舜企業社得依約以免用統一發票在系爭櫃位進行銷售營業之從給付義務，而如前所述，三創公司明顯違反此項從給付義務，影響集立舜企業社締結系爭合約之利益及目的完成者，所提供之從給付義務顯不合債之本旨，自有不完全給付之情，因此，集立舜企業社抗辯三創公司所提供給付有不完全給付情事，核屬可信。
（三）三創公司依系爭合約一般條款第3 條約定請求租金等費用41萬7,210元部分
1.集立舜企業社是否合法終止系爭合約部分①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條第1項、第254條定有明文。次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性契約，而該契約倘於中途發生一方發生債務不履行（如給付遲延、不完全給付或給付不能）時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決要旨即同此見解）。
②承前所述，三創公司依約應提供之從給付義務，有不合債
之本旨之不完全給付情事，集立舜企業社於104年8月10日寄送三創公司之電子郵件：「貴公司（即三創公司）…於104年5月13日片面告知本公司（即集立舜企業社）要更換合約，以致本公司無法正常營業至今，故特以本電子郵件通知貴公司應於收到本通知日起7日內，即104年8月17日前完成專櫃廠商合約書簽署，逾期未完成者，本公司即終止與貴公司間一切進行中合作協商…」（原審卷第122頁），顯見集立舜企業社已定期催告三創公司不得再以系爭合約未載事由（即應開立發票乙事）干擾、妨礙集立舜企業社依約使用系爭櫃位進行銷售營業。然三創公司仍有持續不依約履行系爭合約之從給付義務之情事，例如：證人鄭維忠單方於104年8月18日向集立舜企業社表明不同意修改新約內容，欲終止系爭合約及請求撤離櫃位；兩造嗣於104年8月26日、9月9日兩次協商換約未果，會議中，三創公司仍一再針對應開立發票一事為主張，可徵三創公司確有逾期未履行合於債之本旨之從給付義務，已影響集立舜企業社締結系爭合約之利益及目的完成，則集立舜企業社依給付遲延之法律關係行使權利，於104年9月22日以律師函向三創公司為系爭合約於104年10月1日起終止契約（詳原審卷第13、14頁，本院卷第172頁）之意思表示，核與民法第227條、第254條規定無違，核屬有據，則系爭合約於104年10月1日業經集立舜企業社合法終止，應堪認定。
2.集立舜企業社行使同時履行抗辯部分①按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關
係，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地。出租人修繕之義務與承租人租金之支付，在租賃關係存續中，縱認係立於互為對待給付之關係，而得行使同時履行抗辯權，惟在租賃關係存續中，承租人未行使該項權利，於租賃關係消滅後，出租人已無修繕之義務，當無行使同時履行抗辯權之可言（最高法院88年度台簡上字第59號判決要旨參照），可見同時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為前提（同院96年度台上字第246 號判決參照），又同時履行抗辯權，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果（同院72年度台上字第3981號判決要旨參照）。
②查系爭合約於104年10月1日已合法終止，故三創公司僅得
依約請求104年5月15日起至104年9月30日止之租金、廣宣費、管理服務費、電費等費用，而兩造不爭執前開期間之租金等費用合計36萬3,170元即如附表一所示（詳本院卷第255頁），因此，三創公司依系爭合約一般條款第3條約定請求逾附表一所示之租金等費用，即屬無據。
③雖集立舜企業社以三創公司有前述不完全給付情事，而拒
絕給付附表一之欠繳租金等費用並為同時履行抗辯，然三創公司不爭執在終止契約之前未曾向集立舜企業社請求給付租金（本院卷第310頁背面），故集立舜企業社即無從為同時履行抗辯，於系爭合約終止後，亦已無從再依約提供合於債之本旨之從給付義務，依前開說明，即集立舜企業社於本院言詞辯論終結時，已無再行使同時履行抗辯之餘地，且同時履行抗辯僅係暫緩給付義務，並無使對方之請求權消滅之效果，故集立舜企業社以此拒絕給付，即非有理。
3.集立舜企業社再抗辯應按不能使用收益租賃物之程度免其給付義務①按出租人未盡民法第423條規定之義務時，依民法第441條
之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務（最高法院92年度台上字第2640號判決要旨參照）。
②查三創公司固有前述就依約應提供之從給付義務，不完全
給付之情事，惟如前所述，集立舜企業社確已將人員、商品進駐系爭櫃位，並在系爭櫃位進行銷售營業之事實，縱證人李其欣證述交易次數不超過5件一節屬實，應仍由集立舜企業社就其所辯不能使用收益租賃物之程度免其給付義務一情，負舉證責任，而集立舜企業社自始對此未盡舉證，無從核對應免給付義務之比例、金額，故集立舜企業社此部分抗辯，尚非足取。
4.承上各節，三創公司依系爭合約一般條款第3條約定請求集立舜企業社給付如附表一所示之租金等費用合計36萬3,170元，為有理由。
（四）三創公司請求集立舜企業社賠償懲罰性違約金20萬4,750元、補足剩餘期間租金128萬3,540元及其餘損害13萬8,228元部分
1.三創公司於104年10月19日以集立舜企業社於同年9月25日未經同意撤離櫃位為由，為終止系爭合約之意思表示（原審卷第16至19頁），然斯時，系爭合約業經集立舜企業社於同年10月1日合法終止，故三創公司前開主張即屬無據。
2.集立舜企業社係因三創公司有前述不完全給付情事而撤櫃、終止契約，與系爭合約一般條款第14條第2項第2款之重大違約情事有間，則三創公司依同條第14條第3項第1款、第2款、第4款規定請求補足剩餘期間租金128萬3,540元、賠償懲罰性違約金20萬4,750元，其餘損害13萬8,228元部分（詳附表二所示），即屬無據。
（五）集立舜企業社以營運保證金13萬元為抵銷抗辯部分
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段定有明文。
2.依系爭合約一般條款第6條第8項約定：「如因乙方（即集立舜企業社）違約、應付費用或其他應付款項…甲方（即三創公司）得逕行自營運保證金中抵扣，如合約期間並無前述事項發生，該營運保證金合約期滿、解除或終止後一個月無息返還乙方…」（原審卷第46、47頁），第14條第6項約定：「乙方如於本合約期間或屆滿、終止或解除後有積欠費用、款項、違約金或損害賠償金之情事，甲方得自應付帳款或營運保證金中逕行扣抵後，無息返還餘額…」，可徵集立舜企業社依約繳納之營運保證金13萬元係用於扣抵合約期間積欠三創公司之相關費用。系爭合約既於104年10月1日合法終止，俱見前述，三創公司依前開約定本應於合約終止後一個月無息返還營運保證金，且因集立舜企業社無系爭合約一般條款第14條第2項第2款約定之重大違約情事，已見前述，則三創公司主張應依同條第3項約定應沒收前開營運保證金云云，自非有理，是以，集立舜企業社以前開營運保證金為抵銷抗辯，核屬有據，抵銷後，三創公司得請求金額為23萬3,170元【計算式：363,170-130,000】。
六、綜上所述，三創公司依系爭合約一般條款第3 條約定請求集立舜企業社給付之租金等費用，與應退還集立舜企業社之營運保證金互為抵銷後，請求給付23萬3,170元，及自104年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過前開應准許即13萬元本息【計算式：363,170-233,170＝130,000】部分，為集立舜企業社敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，乃未及審酌抵銷抗辯，集立舜企業社上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至前開應准許部分，原審判命集立舜企業社如數給付，並為准、免假執行之宣告，部分理由固與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另原審駁回三創公司其餘之訴及假執行之聲請，則無不合，三創公司就此部分上訴請求再給付168萬0,558元本息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件集立舜企業社之上訴為一部有理由，一部無理由，三創公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡附表一：上訴人所得請求104年5月15日起至104年9月30日止之租
金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費表┌──────┬─────┬────────────────┬──────┐│合約期間（民│費用項目 │請求金額/計算式 │ 合計 ││國104 年） │ │ │ │├──────┼─────┼────────────────┼──────┤│5 月15日至5 │租金 │37,427元（計算式：65,000×17/31 │44,158元 ││月31日 │ │×1.05稅＝37,427，元以下四捨五入│ ││ │ │，下同） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │廣宣費 │1,097 元（計算式：2,000 ×17/31 │ ││ │ │＝1, 097） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │管理服務費│2,742 元（計算式：5,000 ×17/31 │ ││ │ │＝2,742 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │電費 │2,571 元（計算式：36.72 ×5.8 每│ ││ │ │度電費＋430 ×10坪×17/31 天＝2,│ ││ │ │571 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │費用稅額 │321元（計算式：〈1,097+2,742+2,5│ ││ │ │71〉×0.05 =321 ） │ │├──────┼─────┼────────────────┼──────┤│6月 │租金 │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│80,529元 ││ │ │＝68,250） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │廣宣費 │2,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │管理服務費│5,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │電費 │4,694 元（計算式：68×5.8 每度電│ ││ │ │費+430×10坪＝4,694 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │費用稅額 │585 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │ ││ │ │＋4,694〉×0.05＝585 ） │ │├──────┼─────┼────────────────┼──────┤│7月 │租金 │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│80,334 元 ││ │ │＝68,250） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │廣宣費 │2,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │管理服務費│5,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │電費 │4,509 元（計算式：36×5.8 每度電│ ││ │ │費+430×10坪＝4,509 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │費用稅額 │575 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │ ││ │ │＋4,509〉×0.05＝575 ） │ │├──────┼─────┼────────────────┼──────┤│8月 │租金 │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│78,628 元 ││ │ │＝68,250） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │廣宣費 │2,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │管理服務費│5,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │電費 │2,884 元（計算式：19×5.8 每度電│ ││ │ │費+430×10坪×20/31 ＝2,884 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │費用稅額 │494 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │ ││ │ │＋2,884 〉×0.05＝494） │ │├──────┼─────┼────────────────┼──────┤│9 月1 日至9 │租金 │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│79,521 元 ││月30日（電費│ │＝68,250） │ ││僅計算9 月25├─────┼────────────────┤ ││日） │廣宣費 │2,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │管理服務費│5,000元 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │電費 │3,734 元（計算式：26×5.8 每度電│ ││ │ │費+430×10坪×25/30 ＝3,734 ） │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │費用稅額 │537 元（計算式：〈2000+5000+3734│ ││ │ │〉×0.05＝537 ） │ │├──────┴─────┴────────────────┼──────┤│合計 │363,170 元 │└─────────────────────────────┴──────┘附表二：三創公司請求之各項明細、金額及計算式┌──────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│合約期間租金及費用 │租金 │廣宣費 │管理服務費│電費 │合計 │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│合約條件（未稅/月） │65,000 │2,000 │5,000 │依實際計算│ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.5.15-104.5.31 │35,645 │1,097 │2,742 │2,571 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.6.1-104.6.30 │65,000 │2,000 │5,000 │4,694 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.7.1-104.7.31 │65,000 │2,000 │5,000 │4,509 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.8.1-104.8.20 │41,935 │1,290 │3,226 │2,884 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.8.21-104.9.20 │65,000 │2,000 │5,000 │4,451 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││104.9.21-104.10.20 │65,000 │2,000 │5,000 │4,300 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││小 計 │337,580 │10,387 │25,968 │23,409 │ │├──────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│含5%營業稅 │354,459 │10,906 │27,266 │24,579 │417,210 │└──────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘┌─────────────┬────────────────────┬───────┐│重大違約損害賠償 │請求金額（新臺幣/元） │合 計│├─────────────┼────────────────────┼───────┤│補足剩餘期間租金 │1,283,540 │ ││104.10.21-106.5.14 │【計算式：( 65,000×1.05×24)-354,460= │ ││ │1,283,540】 │ │├─────────────┼────────────────────┤ ││懲罰性違約金 │204,750 │ ││（單月租金額3倍） │【計算式：65,000×1.05×3=204,750 】 │ │├─────┬───────┼────────────────────┤1,626,518 ││其餘損害賠│廣宣費 │39,494 │ ││償（合約終│ │【計算式：( 2,000 ×1.05×24)-10,906= │ ││止至屆滿 │ │39,494】 │ ││日，上訴人├───────┼────────────────────┤ ││得收取之所│管理服務費 │98,734 │ ││有費用 │ │【計算式：（5,000 ×1.05×24）-27,266 ＝│ ││ │ │98,734】 │ │└─────┴───────┴────────────────────┴───────┘正本係照原本作成。
孫魯芳即集立舜企業社不得上訴。
三創數位股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。