臺灣高等法院民事判決 106年度上字第990號上 訴 人 鄒謝秀蘭訴訟代理人 傅文民律師被 上訴 人 豪志工程股份有限公司法定代理人 呂火金訴訟代理人 謝佩玲律師上列當事人間確認抵押權設定登記無效等事件，上訴人對於中華民國106 年6 月2 日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1159號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：附表所示之土地、建物（以下合稱系爭房地）為伊所有，其上於民國100 年8 月31日以被上訴人為權利人所登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權），係伊之子鄒昌興竊取伊之所有權狀等抵押權設定文件，冒用伊名義，委由地政士辦理設定，其擔保債權於設定登記時並不存在，為無效之抵押權，妨害伊之系爭房地所有權等情。爰依民法第767條第1項規定，求為：㈠確認系爭抵押權設定登記無效；㈡命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定登記係經上訴人同意辦理，伊已交付借款新臺幣(下同)455萬元予債務人冠惟水電工程有限公司（下稱冠惟公司），系爭抵押權所擔保之借款債權存在等語，資為抗辯。
三、查系爭房地為上訴人所有，其上之系爭抵押權設定登記，係鄒昌興提供上訴人之所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明、蓋妥上訴人印鑑章之土地登記申請書、抵押權設定契約書（下稱設定文件），委由地政士所辦理等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第9 至14頁），堪信為真正。
四、上訴人主張：系爭抵押權係鄒昌興無權代理所設定，伊未同意，應為無效云云。經查：
（一）依鄒昌興提供予地政士辦理系爭抵押權設定登記之土地、建物所有權狀均屬真正，登記申請書及抵押權設定契約書均蓋用上訴人之印章，為兩造所不爭執（見本院卷第243頁）；上訴人自承於100年8月29日、101年1月17日申請印鑑證明，交鄒昌興辦理貸款使用（見原審卷第174頁、本院卷第269頁）；證人即代辦系爭抵押權設定登記之地政士傅青英證稱：系爭抵押權登記完畢，伊將所有權狀交還鄒昌興時，上訴人在場見聞未有任何反應（見本院卷第266頁）各等語，參互以觀，堪信上訴人應同意辦理系爭抵押權設定登記，否則當無事前交付印鑑證明予鄒昌興，事後見地政士將所有權狀交還鄒昌興而無反應之理。
（二）雖證人鄒昌興證稱：設定系爭抵押權所用之所有權狀、上訴人身分證影本、印鑑等物，係伊所偷取，事後已向警察局自首云云。惟其就於何處取得上開物件，於被訴偽造文書之臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第5200號偵查案件（下稱系爭偵查案件）警詢、偵查中均謂：在上訴人房間未上鎖之抽屜內竊取（見本院卷第95頁、第103 頁筆錄）；於本件則稱：從床頭櫃衣櫥最下層衣服下拿出來等語（見原審卷第97頁背面至99頁），前後所陳不符；且其承包工程，因資金調度需要而向業主預借工程費用，事屬正當，上訴人又同意提供系爭房地設定抵押權，當無竊取文件、偽造文書以設定系爭抵押權之必要。況鄒昌興收取傅青英交還系爭房地所有權狀時，上訴人在場親見，並未聞問究明，亦與發現所有權狀等重要文件遭竊之正常反應相悖。參以鄒昌興向檢察官自首偽造文書，經為不起訴處分在案，為兩造所不爭執（見本院卷第243頁）；其與上訴人為母子至親，而與被上訴人現有爭訟（原法院103年度建字第308號）等節以考，堪認鄒昌興之上開證言，難謂無迴護上訴人之虞，不足採信。
（三）上訴人雖以證人蔣永元所證：伊自77年間起向上訴人承租系爭房地迄今，未曾在該址見過傅青英云云（見本院卷第
262 頁），據以證明上訴人未親見傅青英將所有權狀交還鄒昌興。然鄒昌興證稱：系爭抵押權登記後，伊到青年路房客處取回所有權狀等語（見原審卷第100頁），與傅青英所證：於系爭房地址將所有權狀交還鄒昌興等情相符。惟蔣永元卻稱其不在時會關門，鄒昌興不可能進其租屋處云云，顯與上情不符。且傅青英僅代辦系爭抵押權登記，辦畢交還所有權狀當日即已取得報酬3500元（見本院卷第141頁），與兩造並無利害糾葛，衡情並無甘冒偽證罪風險，故為不利上訴人證言之必要。基此，足見蔣永元上開所證，不足為有利上訴人之認定。
（四）系爭抵押權之設定登記，係經上訴人同意辦理。上訴人辯稱係鄒昌興無權代理所為，伊未同意云云，並不可採。
五、上訴人又稱：系爭抵押權設定時，擔保債權並不存在，該抵押權違反從屬性，應為無效云云。惟按普通抵押權係從物權，固以所擔保之債權存在為成立之要件。但若從屬性過強，將無法發揮其融資機能，因此於抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問。查系爭抵押權係擔保冠惟公司向被上訴人借款之清償，有抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第67頁）。而冠惟公司於100年9月2日及101年1月19日、3月28日、5月3日、7月20日分別向被上訴人借款60萬元、70萬元、40萬元、60萬元、225萬元，均經被上訴人交付借款，亦有上訴人不爭執真正之借據、被上訴人會計憑證、支票及冠惟公司簽發之本票在卷可證（見原審卷第145至159頁、本院卷第243頁）；鄒昌興並證稱被上訴人有代付材料、工資費用等語（見原審卷第97頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權，於抵押權實行時，業已存在。則上訴人指該擔保債權不存在，系爭抵押權違反從屬性為無效云云，亦非可採。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權無效、命被上訴人塗銷系爭所有權登記，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449 條第1 項、78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發附表：
土地部分：
┌──────────────────────┬─┬────┬────┐│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │├──┬────┬────┬──┬──┬───┤ ├────┤ ││編號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│平方公尺│ 範 圍 │├──┼────┼────┼──┼──┼───┼─┼────┼────┤│ 01 │ 臺北市 │ 萬華區 │青年│ 一 │702 │建│ 291 │116/9545│├──┼────┼────┼──┼──┼───┼─┼────┼────┤│ 02 │ 臺北市 │ 萬華區 │青年│ 一 │702之1│建│ 806 │116/9545│└──┴────┴────┴──┴──┴───┴─┴────┴────┘建物部分：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────┬──┐│編號│ 建號 │基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│ 建物面積 │權利││ │ │ │ │主要建築│（平方公尺）│範圍││ │ │ │ │材料 │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──┤│ 01 │ 1786 │臺北市萬華區│臺北市萬華區│鋼筋混凝│1 層：31.49 │全部││ │ │青年段一小段│青年路106 巷│土造 │騎樓： 4.91 │ ││ │ │702、702之1 │18號 │5層樓 │合計：36.40 │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────┴──┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。