臺灣高等法院民事判決 106年度上字第991號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 李國霖
張鴻欣律師被 上訴人 張榕枝訴訟代理人 李傑儀律師
郭皓仁律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2999號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人提起上訴，原聲明請求：「先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如民事上訴狀附表（見本院卷第29至33頁）所示民國89年度之工作底稿返還上訴人；備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）483萬2039元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第19至20頁）；嗣於106年9月30日具狀聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應將如原審判決附表（下稱附表）編號3、8、9、12、13、15、16所示之89年度工作底稿7件（下稱系爭底稿）返還上訴人」（見本院卷第167至168頁民事準備一狀），上訴人就先位聲明僅請求被上訴人返還系爭底稿之部分（即不再請求返還其餘6件底稿），並撤回備位聲明（即請求金錢給付部分），核屬減縮應受判決事項之上訴聲明，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為執業會計師，於76年1月1日起加入伊合夥組織，並簽訂同意書成為合夥人，與伊之其他合夥人共同執行業務，詎被上訴人竟於90年6月5日召開之合夥人會議中，利用伊之前所長羅森出國之際聲明退夥，並於當日擅將伊所有之系爭底稿強行搬離；又系爭底稿之所有權，業經鈞院以96年度重上更㈠字第145號判決（下稱另案）認定屬伊所有，並已確定在案，該判決無違背法令之情形，於本件有爭點效之適用，而被上訴人亦無原始取得或時效取得系爭工作底稿所有權，自應認系爭底稿依民法第668條規定為伊所有，被上訴人亦承認系爭底稿為其於90年6月6日退夥時取走，亦在其占有中，被上訴人無繼續占有系爭底稿之法律上權源，自應將系爭底稿返還伊，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人返還伊系爭底稿等語（上訴人於原審先位聲明係請求被上訴人應將如附表所示之工作底稿13件返還上訴人，備位聲明則請求被上訴人應給付上訴人483萬2039元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，未上訴部分非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭底稿返還上訴人。
二、被上訴人則以：依90年6月5日伊聲明退夥當時有效之會計師法、公司法、證券交易法授權訂定之會計查核簽證財務報表規則、審計準則公報第3號第18條，已明確規定查核工作底稿之所有權屬於會計師，而民法對「會計師查核工作底稿所有權歸屬」則未有任何相關規定，基於特別法優於普通法原則，足認前揭規定具有特別法之效力，應優先於民法合夥公同共有之一般規定，則系爭工作底稿之所有權人為伊，至97年間發布之審計準則公報第45號「變更工作底稿所有權歸屬」，係為符合國際審計準則規定所為之立法政策變更，依不溯及既往原則，不適用本件90年間作成之系爭底稿，此觀該公報第40條規定亦明；另案援引民法合夥及該公報認定系爭工作底稿所有權歸屬，明顯適用法規錯誤違背法令，於本件無爭點效之適用；退步言之，若認伊無原始取得系爭底稿所有權，系爭底稿為上訴人所有，然伊自90年6月5日起即和平公然占有系爭底稿，已逾5年，且無民法第771條時效中斷事由，依修正前民法第768條規定，已時效取得系爭底稿所有權；又縱認伊無原始取得或時效取得系爭底稿所有權，然依據會計師法規定簽證會計師負有工作底稿保管義務，依法伊屬有權占有之人，並非無權占有，是上訴人依民法767條規定訴請伊返還系爭底稿，並無理由云云。並答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張被上訴人為執業會計師，於76年1月1日起加入伊合夥組織，並簽訂同意書成為合夥人，嗣於90年6月5日合夥人會議中聲明退夥，系爭底稿為被上訴人於90年6月5日退夥時取走，亦在其占有中；又上訴人前以被上訴人取走如原審判決附表所示工作底稿共13件致其受有損害為由，訴請被上訴人賠償損害，經原審法院以92年度重訴字第1033號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院以93年度重上字第352號判決駁回上訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院以96年度台上字第1651號發回更審，仍經本院以96年度重上更㈠字第145號判決駁回上訴，上訴人不服再提起第三審上訴，嗣經最高法院以97年度台上字第2530號駁回上訴確定（即另案）之事實，有卷附同意書、合夥人會議記錄、本院96年度重上更㈠字第145號民事判決可憑（見原審卷㈠第11至13頁、第19至25頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），堪信為實。又上訴人主張另案已認定系爭底稿屬伊所有，於本件有爭點效之適用，而被上訴人亦無原始取得或時效取得系爭工作底稿所有權，被上訴人無繼續占有系爭底稿之法律上權源，自應將系爭底稿返還伊，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人返還系爭底稿等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人返還系爭底稿，是否有據？茲敘述如下。
四、上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人返還系爭底稿，是否有據？㈠按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務
出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）；又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例意旨參照）。經查：
⒈被上訴人為執業會計師，於76年1月1日起加入上訴人合夥
組織，並簽訂同意書成為合夥人（見原審卷㈠第11至13頁同意書、合夥人會議記錄），嗣於90年6月5日合夥人會議中聲明退夥，系爭底稿為被上訴人於90年6月5日退夥時取走，亦在其占有中，為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），已如前陳；又於被上訴人90年終止兩造合夥契約當時有效之會計師查核簽證財務報表規則第1條、第22條分別規定：「會計師受託查核簽證下列財務報表，除會計師法及其他法令另有規定者外，悉依本規則辦理，本規則未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會所發布之一般公認審計準則辦理」、「查核工作底稿之編製及保管，應依審計準則公報第三號規定辦理」（見原審卷㈠第174頁正反面）；而審計準則公報第三號「查核工作底稿準則」第18條係規定：「查核工作底稿之所有權應屬於會計師」（見原審卷㈠第122頁反面）；另依財政部81年4月2日台財證㈥字第31059號函釋示說明略以：「有關會計師查核工作底稿之所有權及保管責任，究係屬於會計師個人或事務所之疑義，依審計準則公報第三號『查核工作底稿準則』第18條規定，查核工作底稿之所有權應屬於會計師。至若兩位以上會計師組織聯合會計師事務所聯合執行業務時，其查核工作底稿之所有權及保管責任之歸屬問題，應依聯合執行業務所簽訂之契約及相關法令規定處理」（見本院卷第35頁，下稱系爭函示），則依審計準則公報第三號「查核工作底稿準則」第18條「查核工作底稿之所有權應屬於會計師」之規定，查核工作底稿之所有權固屬於「會計師」，然被上訴人係上訴人合夥人，上訴人為聯合事務所，由兩位以上之會計師聯合執業，依系爭函示內容，查核工作底稿之所有權及保管責任之歸屬問題，應依聯合執行業務所簽訂之契約及相關法令規定處理，非當然屬各別會計師所有。又兩造就查核工作底稿之所有權及保管責任之歸屬，並未簽訂契約（見本院卷第289頁兩造所自陳），惟兩造間既訂有合夥契約，則有關會計師查核工作底稿之所有權歸屬，自應依合夥相關規定認定之；準此，查核工作底稿既屬兩造於合夥關係存續中所取得之財產，自應屬合夥人全體公同共有，亦即查核工作底稿應屬兩造合夥之上訴人全體合夥人公同共有，而非單獨屬於會計師個人所有。
⒉被上訴人雖抗辯另案違反特別法優先於普通法適用及法律
不溯及既往原則，為顯然違背法令，故本件不受其拘束云云。惟查，審計準則公報第三號「查核工作底稿準則」第18條固規定：「查核工作底稿之所有權應屬於會計師」，然財政部81年4月2日台財證㈥字第31059號函釋示亦已就前開所指查核工作底稿之所有權應屬於「會計師」之疑義，具體說明若係有兩位以上會計師組織聯合會計師事務所聯合執行業務時，查核工作底稿之所有權及保管責任之歸屬問題，應依聯合執行業務所簽訂之契約及相關法令規定處理，業如前述；則系爭底稿所有權歸屬之爭議，既源起於兩造間具「兩位以上會計師組織聯合會計師事務所聯合執行業務」合夥契約關係，則另案依民法及審計準則公報第3號「查核工作底稿準則」第18條之規定，認查核工作底稿應屬兩造合夥之上訴人全體合夥人公同共有，而非單獨屬於會計師個人所有，難謂有何違反特別法優先於普通法適用及法律不溯及既往原則可言。故被上訴人前開抗辯，尚不可取。
㈡又按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；前項決議，
合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定，民法第670條第1項、第2項前段定有明文。經查：⒈上訴人於90年6月5日召開系爭合夥人會議，15名合夥會計
師即羅森（委託羅裕民）、林寬照、張榕枝（即被上訴人）、陳培賞（委託詹淑薰）、詹淑薰、邱雲灶、李聰明、邱明洲、施文婉、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、羅裕傑、許伯彥，均親自或委託代理人出席會議，會中討論被上訴人及林寬照等7人之退夥處理原則，就工作底稿之決議係略以：「…⒉工作底稿所有權依證券交易法、相關解釋令及審計準則規定屬於簽證會計師個人所有，由各會計師各自帶走處理（含客戶資料，但因客戶或主管機關需要時，其他會計師有義務無條件配合提出）」，並註記：「羅裕民及羅裕傑反對並主張依法辦理，其餘合夥會計師無異議通過」等語（見原審卷㈡第27頁正、反面合夥人會議紀錄）；足見前開決議未得合夥人全體之同意，而被上訴人並未舉證證明兩造間之合夥契約有約定得由合夥人全體或一部之過半數決定之情（民法第670條第2項規定參照），尚難認全體合夥人已同意為合夥財產之系爭底稿其所有權、保管權均歸屬簽證會計師個人，是被上訴人取走系爭底稿，固難認有合法權源；惟按以所有之意思，5年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權，為98年1月23日修正前民法第768條（下稱修正前民法第768條）所明定；又占有人推定其以所有之意思，善意、和平及公然占有者，推定於前後兩時之間，繼續占有，99年2月3日修正前民法第944條（下稱修正前民法第944條）亦有明文。修正後即現行之民法第768條、第944條規定，依民法物權編施行法規定並無溯及既往之效力。另所有權取得時效之第一要件，須為以所有之意思而占有（最高法院26年上字第876號判例參照）；再者，須為和平占有，亦即占有人取得或維持占有，對於標的物所有權人係非以強暴、脅迫方式為之，並須以非隱藏祕密之方法，公然為占有，申言之，凡無特意使他人不知其占有之事實而故意隱蔽者，即屬公然占有；則被上訴人既係以90年6月5日有效之審計準則公報第3號「查核工作底稿準則」第18條規定，及系爭合夥人會議關於工作底稿所有權歸屬之決議等為依據，主張自己為系爭工作底稿之所有權人，足見其主觀上確係以所有之意思，占有系爭工作底稿。又被上訴人於90年6月5日即已占有系爭工作底稿，且現在仍占有中，自應推定被上訴人自90年6月5日起即未中斷對於系爭工作底稿之占有，且其占有為和平、公然；準此，被上訴人自90年6月5日起，即和平、公然、繼續占有系爭工作底稿，依修正前民法第768條規定，已於5年後即95年6月5日因時效取得系爭工作底稿之所有權。
⒉至98年1月23日雖修正民法第768條規定為「以所有之意思
，10年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權」，並增訂第768條之1規定：「以所有之意思，5年間和平、公然、繼續占有他人之動產，而其占有之始為善意並無過失者，取得其所有權」，然被上訴人業依當時有效之法律規定，於95年6月5日時效取得系爭工作底稿之所有權，已如前述，故其後法律雖有修正、增訂，對於被上訴人已取得之所有權自不生影響。
⒊上訴人雖主張被上訴人於90年6月5日係未經全體合夥人同
意，即趁上訴人不備、不可抗拒，而突襲性搬走系爭工作底稿，難謂被上訴人有和平占有他人動產之情形云云。然按關於以所有之意思，和平、公然占有之要件，修正前民法第944條已有推定之規定，則主張占有人非以所有之意思，和平、公然占有者，即應負舉證之責任。觀諸上訴人提出監視器畫面截圖（共38幀圖像，見原審卷㈠第240頁），為人員搬遷物品之停格畫面，現場狀況平和，並無肢體衝突，已難遽謂被上訴人對於上訴人有何脅迫、強暴之「非和平」行為；又被上訴人係於多數人在場時公開為大規模之搬遷物品行為，嗣於另案及本件訴訟進行中始終不爭執確實占有系爭工作底稿之情，自無任何隱蔽、祕密可言，而係就系爭工作底稿為公然占有；另被上訴人既於90年6月5日召開系爭合夥人會議中，明確表明「由各會計師各自帶走處理（含客戶資料，但因客戶或主管機關需要時，其他會計師有義務無條件配合提出）」，則縱被上訴人取走系爭工作底稿並未再行告知，仍難謂即係趁上訴人不備，更無施以「強暴、脅迫」之舉，此外，上訴人既未能舉證證明被上訴人有何「非和平」占有之情，故上訴人前開主張，並不可採。
⒋上訴人雖又主張其於90年6月5日遭被上訴人取走系爭底稿
後，隨即於同年月11日、12日委託律師協助撰發存證信函予被上訴人及其他退夥人，要求返還系爭底稿，嗣更於90年10月及91年7月間分別提起諸多刑事訴訟，嚴厲譴責被上訴人不應擅自取走系爭工作底稿，足證被上訴人自始至終皆無公然、和平占有他人動產之情形云云，固據提出存證信函暨回執、刑事告訴狀為憑（見本院卷第477頁至533頁）。但查，兩造對於系爭工作底稿之所有權歸屬雖有所爭執，然被上訴人僅係於上訴人有異議之情形下維持占有，並非以強暴、脅迫方式占有及維持占有，自無變更為非和平占有之可言，則上訴人並未提出其他證據證明被上訴人有何民法第771條第1項各款之時效中斷事由，縱上訴人曾寄送信函及提起刑事告訴，要求返還系爭底稿，仍難據此即謂被上訴人有何時效中斷事由，應認被上訴人業於95年6月5日時效取得所有權。又98年1月23日雖增訂民法第771條第2項規定：「依第767條規定起訴請求占有人返還占有物者，占有人之所有權取得時效亦因而中斷」，然民法物權編施行法第1條已明定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，而該施行法並未就增訂民法第771條第2項之適用情形為特別規定，則該法條既增訂於被上訴人已時效取得所有權之後，自不得溯及適用作為中斷時效事由；況上訴人寄送信函及提起刑事告訴、另案損害賠償訴訟，均非依民法第767條提起之返還占有物訴訟，益見被上訴人並無時效中斷之情。故上訴人前開主張，亦不可採。
㈢綜上，系爭底稿固屬兩造於合夥關係存續中所取得之財產，
為合夥人全體公同共有，而非單獨屬於會計師個人所有，惟被上訴人於90年6月5日即已和平、公然占有系爭工作底稿，且現仍占有中，應推定被上訴人自90年6月5日起即未中斷對於系爭工作底稿之占有，依修正前民法第768條規定，已於5年後即95年6月5日因時效取得系爭工作底稿之所有權；又上訴人既未能舉證證明被上訴人有何非和平公然占有及時效中斷之情；故上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人返還系爭底稿，即屬無據。
五、從而，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭底稿，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。