臺灣高等法院民事判決 106年度上字第927號上 訴 人 蕭黃對訴訟代理人 劉宛甄律師被上訴人 黃柏誠訴訟代理人 林明正律師複代理人 蔡金峰律師
方興中律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年3月16日臺灣新北地方法院105年度重訴字第424號第一審判決提起上訴，本院於107年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌均屬之；且所稱犯罪嫌疑，亦以刑事法院認被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟，即可裁定停止民事訴訟程序（最高法院96年度台抗字第916號裁定意旨參照）。本件上訴人以其向警方對被上訴人提出涉犯偽造文書等罪嫌為由，聲請裁定停止本件訴訟程序云云（見本院卷第160至161頁），惟上訴人所指被上訴人涉嫌偽造文書等案，並非本件訴訟中所犯，與前揭民事訴訟法之規定不符，況上訴人所指被上訴人涉犯罪嫌，目前仍在臺灣新北地方檢察署偵查中，並未經起訴，為上訴人所自承（見本院卷第219頁），尚非刑事法院認被上訴人有何犯罪之嫌疑，依前揭說明，尤無裁定停止民事訴訟程序之餘地，上訴人之聲請自屬不應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人持有如附表一編號1、2所示之2張本票（下合稱系爭本票），係伊受詐欺而簽發，伊自得依民法第92條第1項規定撤銷因受詐欺而交付系爭本票之意思表示。又系爭本票之共同發票人蕭豫程，未經伊以文字授權而代理伊填寫票面金額、發票日及到期日等，依民法第531條、第73條前段規定，對伊無效，且兩造間並無票據原因即消費借貸關係存在，系爭本票之債權不存在。再兩造間既無消費借貸關係存在，伊所有如附表二所示之不動產設定最高限額新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人，其所擔保之債權自始不存在，依抵押權之從屬性，其設定即屬無效，伊自得依民法第767條第1項中段所有權除去妨害請求權規定，請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記等情，求為確認被上訴人對於伊如附表一編號1所示之本票中之227萬5000元（即250萬元扣除22萬5000元之餘額。此部分原上訴聲明誤載，嗣已更正，見本院卷第381至385頁）、編號2所示之本票之本票債權不存在；及確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決（上訴人請求確認逾上開本票債權不存在部分，經原審為其勝訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人如附表一編號1所示之本票中之227萬5000元、編號2所示之本票之本票債權不存在。㈢確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被上訴人則以：如附表一編號1、2所示之本票，係上訴人及其子蕭豫程分別於103年11月10日、103年12月31日共同向伊借款227萬5000元（即250萬元扣除預扣3個月利息22萬5000元）、20萬元（下合稱系爭借款）而共同簽發與伊，並無受詐欺而簽發或票據無效或原因關係不存在之情事。又上訴人為擔保系爭借款而設定系爭抵押權與伊，系爭借款債務迄未獲償，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，上訴人無權訴請塗銷系爭抵押權登記等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查，㈠原審卷附原證1之系爭本票、原證2之借據、被證4之借據、被證5之切結書之形式上為真正（其上之上訴人、蕭豫程之簽名均為真正）；㈡上訴人所有如附表二所示之不動產設定系爭抵押權與被上訴人等情，為兩造所不爭執，並有系爭本票、借據、切結書、領款收據、土地及建物登記謄本、土地及建築改良物抵押權設定契約書可稽（見原審卷第23至29頁、第78至79頁、第85至89頁），堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠上訴人請求確認被上訴人對於上訴人如附表一編號1所示之本票中之227萬5000元、編號2所示之本票之本票債權不存在，是否有理？㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，是否有理？茲分別論述如下：
㈠上訴人請求確認被上訴人對於上訴人如附表一編號1所示之
本票中之227萬5000元、編號2所示之本票之本票債權不存在，是否有理？⒈查被上訴人主張如附表一編號1、2所示之本票，係上訴人
及其子蕭豫程分別於103年11月10日、103年12月31日共同向其借款227萬5000元（即借款250萬元，經預扣3個月利息22萬5000元，實際交付227萬5000元）、20萬元而共同簽發與其等情，業據其提出借據、切結書、印鑑證明、香港商康業資融國際有限公司抵押權塗銷同意書、煜成工程有限公司函、上海商業儲蓄銀行支票及收據、領款收據、服務收費明細表、原法院簡易庭104年度司票字第4026號民事裁定及確定證明書、本票為證（見原審卷第78至84頁、第88至89頁、第92至94頁、本院卷第145頁），且有上訴人所提出之系爭本票、借據在卷可參（見原審卷第23至25頁），復經證人蕭豫程於原審及本院證稱屬實（見原審卷第125頁、本院卷第300至302頁、第307至309頁），並非無據。
⒉上訴人雖以其受詐欺而簽發系爭本票，得依民法第92條第
1項規定撤銷因受詐欺而交付系爭本票之意思表示為由，主張系爭本票之債權不存在云云。惟上訴人主張其受詐欺而簽發系爭本票一節，為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，且與證人蕭豫程證述情節明顯不符，難以採信。上訴人此部分之主張，自無可取。
⒊上訴人又以系爭本票之共同發票人蕭豫程，未經其以文字
授權而代理其填寫票面金額、發票日及到期日等，依民法第531條、第73條前段規定，對其無效為由，主張系爭本票之債權不存在云云。惟按共同發票人已於票據之發票人欄簽名或蓋章，而由其中一人填寫票面金額、發票日或到期日等之應記載事項以完成發票行為，該未填寫之人不過以該填寫之人為其填寫之機關，並非授權該填寫之人，使其自行決定效果之意思，代為票據行為而直接對該未填寫之人發生效力，自與所謂「空白授權票據」之授權為票據行為不同，該未填寫之人不得以其未依法授與代理權與該填寫之人填寫，而謂其無庸依票據所載文義負責（最高法院67年台上字第3896號判例、70年度第18次民事庭會議決議㈠、82年度第1次民事庭會議決議意旨參照）。查系爭本票係上訴人與其子蕭豫程共同簽發，由上訴人及蕭豫程於發票人欄簽名及蓋章，復由蕭豫程填寫票面金額、發票日及到期日，且渠等於記載金額上蓋章等情，業據證人蕭豫程於本院證述明確（見本院卷第300至301頁），足見蕭豫程不過依照其與上訴人原先決定之發票行為意思，充作填寫票面金額、發票日及到期日之機關或手足，與上訴人自行填寫完成發票之行為無異，上訴人自應依票載文義負責，不得以系爭本票欠缺應載事項而主張無效，此種情形，與票據法第11條第2項規定無涉。至上訴人所舉最高法院103年度台簡上字第32號、104年度台上字第1348號判決所示情形與本件不同，不得比附援引。上訴人此部分之主張，亦無可取。
⒋上訴人再以兩造間並無票據原因即消費借貸關係存在，其
亦未收到借款，其僅係在系爭本票及借據上簽名而已，不清楚借款事情為由，主張系爭本票之債權不存在云云。按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。又消費借貸所應交付之金錢，原不以現實交付為限，倘合意由貸與人代償借用人對第三人之債務，自仍發生與現實交付同等之效力。另消費借貸之貸與人所提出之借據，如表明已收到借款，應可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（同院85年度台上字第211號、104年度台簡上字第40號、105年度台簡上字第17號判決意旨參照）。查蕭豫程偕同上訴人一起向被上訴人借款，被上訴人交付借款予蕭豫程（包含現金交付及代償蕭豫程對第三人之債務）後，上訴人及蕭豫程共同簽發系爭本票及簽立借據、切結書、領款收據予被上訴人等情，有系爭本票、借據、切結書、領款收據、香港商康業資融國際有限公司抵押權塗銷同意書、煜成工程有限公司函、上海商業儲蓄銀行支票及收據在卷足憑（見原審卷第23至25頁、第78至79頁、第81至84頁、第88至89頁），並經證人蕭豫程於原審及本院證稱屬實（見原審卷第125頁、第127頁、本院卷第300至302頁、第307至309頁），復有蕭豫程簽署之服務收費明細表可參（見原審卷第92頁），再參以上開借據載明「現金新台幣貳拾萬元整上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」（見原審卷第78頁）、領款收據載明「借款新台幣貳佰伍拾萬元整該抵押借款金額業已全部收到」（見原審卷第88頁）、「借得新台幣貳拾萬元整，金額今日如數收訖無訛」（見原審卷第89頁），及上訴人自承其長子蕭必光曾匯款共33萬1500元予被上訴人清償部分債務乙情，堪認上訴人及蕭豫程與被上訴人間已互為消費借貸意思表示合致，且被上訴人已交付借款，被上訴人辯稱上訴人及蕭豫程係共同借款人，渠2人與其間確存有消費借貸關係，應屬可採。至蕭豫程有無將其取得借款交予上訴人，乃渠2人內部之問題，於兩造間成立消費借貸關係不生影響。上訴人此部分之主張，仍無可採。
⒌另上訴人主張其長子蕭必光曾匯款共33萬1500元（即104
年5月12日匯款8萬1000元、104年10月7日匯款4萬0500元、104年12月7日匯款8萬1000元、105年1月11日匯款4萬3000元、105年3月9日匯款4萬5000元、105年4月8日匯款4萬1000元）予被上訴人清償部分債務一節，固據提出被上訴人不爭執真正之彰化銀行匯款回條聯及匯款單為證（見原審卷第30至33頁），惟被上訴人抗辯上訴人借款後，未依約償還本息，其本聲請拍賣上訴人所有如附表二所示之不動產，因上訴人之長子蕭必光出面與其商洽降息及還款事宜，經其同意調降利息（由原本月息3分降為1.5分），蕭必光乃匯上開款項予其以清償利息，請其撤銷查封該不動產並將所有權狀正本交還蕭必光，讓蕭必光持該不動產向銀行借款來償還其本息，其為保障己身權益，遂請蕭必光於如附表一編號2所示之本票上補簽名為共同發票人後，讓蕭必光取回所有權狀正本，但蕭必光取回權狀後竟不付利息，亦不償還本金等語（見原審卷第63至65頁、本院卷第308至309頁），業據其提出蕭必光補簽發票人之本票、蕭必光簽署收回之建物及土地所有權狀、原法院105年度司拍字第353號民事裁定為證（見本院卷第145至151頁），應可採信。此外，上訴人復未能舉證其有清償如附表一編號1所示之本票借貸金額227萬5000元及附表一編號2所示之本票借貸金額20萬元之事實，則被上訴人辯稱如附表一編號1所示之本票債權於227萬5000元範圍內及附表一編號2所示之本票債權20萬元，均屬存在，洵屬有據。⒍依上所述，上訴人簽發系爭本票向被上訴人借款，且如附
表一編號1所示之本票債權於227萬5000元範圍內及附表一編號2所示之本票債權20萬元，均屬存在，已如前述。則上訴人訴請確認被上訴人對於上訴人如附表一編號1所示之本票中之227萬5000元及附表一編號2所示之本票之本票債權不存在，即屬無據。
㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並被上訴
人應將系爭抵押權設定登記塗銷，是否有理？⒈查被上訴人主張上訴人為擔保系爭借款而設定系爭抵押權
與其一節，業據其提出借據、切結書、印鑑證明、土地及建築改良物抵押權設定契約書、領款收據為證（見原審卷第78至80頁、第85至89頁），並經證人蕭豫程於原審及本院證稱屬實（見原審卷第125至126頁、本院卷第303頁、第307至309頁），且觀之上開借據載明「茲向債權人抵押借款現金新台幣貳拾萬元整上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）……，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（……）作為償還本借款之擔保，……」（見原審卷第78頁）、切結書載明：「具切結書人蕭黃對提供本人所有如左附註所示之不動產（以下簡稱為本擔保物）作為切結人本人向債權人黃柏誠借款之擔保，並經設定抵押權登記在案。……。附註：（本擔保物標示）一、土地：新北市○○區○○段○○○○號權利範圍：全部。二、建物：門牌新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號所有權全部。新北市○○區○○段○○○○○號權利範圍：
全部。」（見原審卷第79頁），並上開借據、切結書上所蓋上訴人之印文，與上訴人所申請之印鑑章印文及抵押權設定契約書上所蓋上訴人之印文均相同，上訴人亦未能舉證其印鑑章遭他人盜蓋，又蕭豫程對於被上訴人所陳蕭豫程與上訴人向被上訴人借款並提供不動產設定抵押予被上訴人擔保一節亦不爭執（見本院卷第307至309頁），足見蕭豫程於原審證稱係上訴人、其及被上訴人將印鑑章交予代書蓋於該抵押權設定契約書用以辦理系爭抵押權設定登記乙情（見原審卷第126頁），足堪採信。再參以該抵押權設定契約書係103年11月10日簽訂，其所載擔保債權總金額為400萬元，擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證之債務（見原審卷第86頁），及上訴人所提出之借據（原證2）上載明「其他約定事項：所有權狀抵押保○○○區○○段建號:00000地號:000」（見原審卷第25頁）等情，被上訴人辯稱上訴人於103年11月10日向其借款250萬元時，已提供如附表二所示之不動產設定系爭抵押權予其，故上訴人復於103年12月31日向其借款20萬元時，其未再要求上訴人提供新的擔保品，但有要求上訴人直接交付權狀擔保等語，亦屬可信。
⒉上訴人雖主張其所有如附表二所示之不動產之處置權限，
已交由蕭必光處理，故不論何人提供該不動產之所有權狀予被上訴人設定系爭抵押權，均係無權處分或無權代理云云，並提出切結書、授權書為證（見原審卷第135至136頁）。惟查，縱認該切結書、授權書為真，乃上訴人與蕭必光間就該不動產處分權限之約定，不得拘束被上訴人，且衡諸系爭抵押權於103年11月11日即設定，若有上訴人所言無權處分或無權代理之情事，上訴人不可能於事隔1年半之105年5月9日提起本件訴訟後始為該主張，上訴人此部分之主張，顯違常情，要無可取。
⒊上訴人又主張其並無書面授權設定系爭抵押權登記，依民
法第531條、第73條前段規定，系爭抵押權設定登記無效云云。惟按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531條前段定有明文。又所謂「法律行為，依法應以文字為之」，係指處理委任事務，須為某法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，若受任人所受委任之事務，非為法律明文規定應以文字為之者，即無委任須以文字（書面）為之之限制（最高法院106年度台上字第491號判決意旨參照）。查系爭抵押權設定登記係上訴人將其印鑑章交予代書蓋於抵押權設定契約書辦理，業如前述，參以該抵押權設定契約書上蓋有上訴人之印文（見原審卷第85至86頁），已具備書面委任之形式，與上訴人親自蓋印有同一之法效，系爭抵押權設定之書面委任即屬有效存在。至於上訴人同意蕭豫程或被上訴人代理其委任代書辦理系爭抵押權設定，該項代理權之授與並非法律明文規定應以書面（文字）為之者。上訴人此部分之主張，亦無可取。⒋次查系爭抵押權設定登記日期為103年11月11日，擔保範
圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證之債務」，擔保債權確定日期為104年2月9日，足見系爭抵押權之存續期間自103年11月11日起至104年2月9日為止，系爭借款自屬系爭抵押權所擔保債權之範圍，又上訴人並未清償系爭借款債務，系爭借款債權尚屬存在，業如前述，是系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬無據。
⒌另按民法第767條第1項中段固規定，所有人對於妨害其所
有權者，得請求除去之。惟所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。查上訴人既以其所有如附表二所示之不動產設定系爭抵押權與被上訴人，且其擔保之債權仍然存在，系爭抵押權設定登記非屬不法，上訴人在法令上仍有容忍義務，故上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，殊無足採。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人如附表一編號1所示之本票中之227萬5000元、編號2所示之本票之本票債權不存在，及確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬──────┐│編號│面額（新臺│發 票 日│到 期 日││ │幣） │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┤│1 │250萬元 │103年11月10 │104年2月9日 ││ │ │日 │ │├──┼─────┼──────┼──────┤│2 │20萬元 │103年12月31 │104年3月30日││ │ │日 │ │└──┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌─────────┬─────────┬───────────────┐│不動產 │所有人暨權利範圍 │抵押權登記事項 │├─────────┼───┬─────┼───────────────┤│新北市○○區○○段│蕭黃對│全部1分之1│字號：板中登字第040280號 ││000地號土地及其上 │ │ │登記日期：民國103年11月11日 ││新北市○○區○○段│ │ │登記原因：設定 ││0000建號建物（門牌│ │ │權利人：黃柏誠 ││號碼：新北市○○區│ │ │擔保債權總金額：新臺幣400萬元 ││○○街000巷00弄0號│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人││房屋） │ │ │ 對抵押權人││ │ │ │ 現在（包括││ │ │ │ 過去所負現││ │ │ │ 在尚未清償││ │ │ │ ）及將來在││ │ │ │ 本抵押權設││ │ │ │ 定契約書所││ │ │ │ 定最高限額││ │ │ │ 內所負之債││ │ │ │ 務，包括借││ │ │ │ 款、墊款、││ │ │ │ 票據、保證││ │ │ │ 之債務。 ││ │ │ │擔保債權確定期日：104年2月9日 ││ │ │ │清償日期：依照各個債務契約所 ││ │ │ │ 約定之清償日期 ││ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │設定權利範圍：全部1分之1 ││ │ │ │證明書字號：103中登他字第0159 ││ │ │ │ 30號 │└─────────┴───┴─────┴───────────────┘