臺灣高等法院民事判決 106年度上字第939號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 傅金銘
陳錦芳律師被 上 訴人 滙誠第一資產管理股份有限公司法定代理人 王裕南訴訟代理人 季佩芃律師被 上 訴人 許嘉霖訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年3月20日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2423號第一審判決提起上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件上訴人法定代理人於本院審理中變更為董瑞斌、被上訴人滙誠第一資產管理股份有限公司（下稱滙誠公司）之法定代理人亦變更為王裕南，有上開公司之變更登記表可稽（本院卷第337至340頁、347頁），上訴人及滙誠公司並分別具狀聲明由董瑞斌、王裕南承受訴訟（本院卷第335至336、345頁），應予准許。
二、次按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。查上訴人於原審即否認訟爭分配表（見原審卷第
39、40頁）次序7所列債權人即被上訴人許嘉霖（下稱許嘉霖）對於債務人郭瑞惠（下稱郭瑞惠）有原本新臺幣（下同）1,000萬元（下稱系爭1,000萬元本金債權）及臺北市大安區調解委員會104年民調字第097號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）所載利息150萬元（下稱系爭150萬元利息債權，如與系爭1,000萬元本金債權下合稱系爭借款債權；調解筆錄見原審卷第90頁）等債權存在，亦爭執許嘉霖提出調解筆錄所示之1,150萬元債權並非郭瑞惠以坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分13分之1（下稱系爭土地）所設定之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，許嘉霖依抵押債權人身分，以系爭借款債權為基礎，依分配比率
99.7203％計算，所受分配之1,146萬7,835元（包含本金及利息）均應予以剔除，即系爭抵押權與系爭借款債權間並無對價關係（見原審卷第5頁、90頁、144頁反面），上訴人於本審主張依原審業已提出之系爭土地登記謄本（見原審卷第30頁），認系爭抵押權關於「利息（率）」、「遲延利息（率）」均為「無」，並佐以於本審提出之臺灣士林地方法院（下稱士林地院）88年度執字第11181號執行事件（下稱系爭11181號執行事件）分配表、坐落臺北市市○段○○段○○○○號建物及同段60地號土地（下合稱系爭573建號及土地）登記謄本及臺北市地籍異動索引（見本院卷第219至233頁、293至298頁），主張系爭借款債權並非系爭抵押權所擔保之債權，或該等債權另經系爭11181號執行事件拍賣債權共同擔保物後，已受分配而部分清償（見本院卷第215頁、438頁），核屬對原審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平。是許嘉霖主張上訴人於本審不得提出前開攻擊方法，尚有誤會，難以採取。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：許嘉霖以郭瑞惠於民國82年8月6日向其借款得系爭1,000萬元本金債權，在83年10月12日就系爭土地設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保為由，於104年2月3日具狀向執行法院聲明參與分配，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處（下稱執行法院）以103年度司執字第132438號執行事件（下稱系爭執行事件）於105年4月18日作成分配表（下稱系爭分配表），列為債權，並定於105年5月18日實行分配，經伊於105年5月27日提出本件分配表異議之訴，許嘉霖應舉證證明其與郭瑞惠間之系爭借款債權存在，及為系爭抵押權擔保效力所及。依許嘉霖所述資金往來過程，係訴外人精斌企業股份有限公司（下稱精斌公司）交付1,000萬元予郭瑞惠，許嘉霖與郭瑞惠間並無消費借貸關係存在，許嘉霖無從以債權人身分於系爭執行事件主張優先受償；縱認系爭借款債權存在，許嘉霖亦未證明為系爭抵押權所擔保之特定債權。又訴外人盛達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）於81年間邀同郭瑞惠等擔任其連帶保證人向伊借款，詎盛達公司自83年9月起即未依約履行債務，經伊對其等取得法院核發之債權憑證，然許嘉霖辯稱郭瑞惠於82年8月6日向其借款，於83年10月12日始就系爭土地設定系爭抵押權予許嘉霖供擔保，兩者間應無實質對價關係，僅為規避債權人之執行所為之不實抵押權設定。況許嘉霖以未檢附抵押權文件之方式行使抵押權，與強制執行法第34條第2項之規定不符，且許嘉霖聲請參與分配實行抵押權時，系爭借款債權時效完成又超過5年，依民法第880條規定系爭抵押權已消滅，許嘉霖自不得以系爭土地抵押權人身份參與分配優先受償。又系爭借款債權之擔保應包括系爭抵押權及郭瑞惠於系爭573建號建物及土地所設定之抵押權，許嘉霖因士林地院系爭11181號執行事件已受分配，就系爭借款債權業經部分清償，許嘉霖本件聲明參與分配之債權應扣除其經獲償之部分。又滙誠公司雖稱其依臺北地院86年度民執壬字第10231號、士林地院88年度執字第11181號、臺北地院102年度司執字助字第354號及士林地院102年度司執字第847號強制執行金額計算書分配表所載之不足額為105,107,292元，惟滙誠公司係自兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀，前身為中國國際商銀）受讓債權，因兆豐商銀依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定於100年9月16日於眾聲日報刊登債權讓與公告所示「本金餘額96,752,701元」及該債權項下所屬權利、名義、利益與該債權之擔保暨其他從屬權利，以及兆豐商銀提出之債權資料明細表「備註：此本金餘額係以計算至民國100年6月30日止之本金餘額為準」，足見滙誠公司受讓之債權本金即為96,752,701元，逾該金額以外之部分，對債務人不生債權讓與之效力，故滙誠公司主張受讓為債權105,107,292元，已虛增本金債權8,354,591元及利息、違約金20,130,491元，虛增部分合計28,485,082元；其於104年12月11日向執行法院陳報債權計算至104年11月25日止為328,321,247元（含登報費用4,150元），即與真實不符。因此許嘉霖於系爭分配表所受分配之次序4執行費80,000元、次序7第3順位抵押權所擔保債權分配金額11,467,835元（以上合計11,547,835元），均應剔除而不列入分配；次序9滙誠公司債權原本則應減為299,832,015元（計算式：328,321,247元－4,150元－28,485,082元），其餘部份亦應予剔除。爰依強制執行法第41條、民法第242條等規定，提起本件訴訟等情【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴。至上訴人另請求更正系爭分配表中關於原審被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）所得受分配金額部分，業經原審判決一部勝訴、一部敗訴，上訴人及合庫銀行就敗訴部分均未提起上訴（見本院卷第102頁）；另上訴人請求更正系爭分配表中關於其本身得受分配金額之部分，亦經原審另以裁定駁回，上訴人並未提起抗告（見本院卷第51頁）；上開部分，均非本院審理範圍】。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡臺北地院系爭執行事件於105年4月18日製作之系爭分配表，所載「次序4執行費、債權人交台灣銀行公庫部繳庫（抵押權人許嘉霖）、分配比率100％、分配金額80,000元」、「次序7第三順位抵押權人許嘉霖優先債權1150萬元、分配比率99.7203％、分配金額11,467,835元」，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表；所載「次序9債權人滙誠公司債權原本308,871,109元」，其債權原本應減縮為299,832,015元。
二、被上訴人部分：㈠許嘉霖係以：盛達公司於82年8月間，因財務資金需求，由
郭瑞惠出面以其名義向伊借款1,000萬元，經伊向精斌公司借款1,000萬元，由該公司以於臺灣中小企業銀行臺南分行開設之00000000000號帳戶（下稱精斌公司台企銀帳戶），於82年8月6日如數匯至郭瑞惠合作金庫0000000000000號帳戶（下稱郭瑞惠合庫帳戶）。嗣伊於83年9月30日以配偶洪翠玉名義為匯款人，經由（改制前）臺南縣新營巿農會（下稱新營農會）匯款返還精斌公司前所調借之1,000萬元；另要求郭瑞惠提供系爭土地設定抵押權供為借款擔保，經郭瑞惠於83年10月12日設定系爭抵押權予伊；郭瑞惠經伊要求，於84年2月7日書立「借款承認書」承認上開借款存在；伊與郭瑞惠復於104年2月13日在臺北巿大安區調解委員會製作系爭調解筆錄，約定郭瑞惠應給付伊含本金及法定遲延利息在內之1,150萬元，因抵押權所擔保債權之範圍，包括法定遲延利息在內，不以當事人有約定或經登記為必要，故伊就系爭借款債權，包括本金及利息，均在系爭抵押權所擔保之範圍內。士林地院系爭11181號執行事件針對系爭573建號建物及土地之抵押權擔保對象係其他債權，並非系爭借款債權之共同擔保，伊於該事件縱有受償亦與系爭借款債權無關。郭瑞惠並未行使時效抗辯，且承認系爭借款債權存在，得認為已默示拋棄時效利益，且伊於民法第880條規定之5年除斥期間屆滿前已經行使系爭抵押權，抵押權並未消滅。執行法院以系爭借款債權本息合計1,150萬元為系爭抵押權擔保效力所及，列入系爭分配表分配次序4、7等分配內容，並無不合，上訴人請求剔除，並無理由等語，資為抗辯。
㈡滙誠公司則以：伊以臺北地院86年度民執壬字第10231號、
士林地院88年度執字第11181號、臺北地院102年度司執助字第354號及士林地院102年度司執字第847號強制執行金額計算書分配表所載之不足額即債權金額105,107,292元及其利息、違約金（含已核算未受償利息及違約金204,776,499元）請求執行。因金融機構（銀行）所讓與之債權額，如無特別約定，係以讓與全部債權方式辦理標售作業。本件原債權人兆豐商銀與伊並無特別約定僅以部分債權讓與，故伊係受讓依原契約書、本票、借據、執行名義（債權憑證）記載之全部債權。伊與兆豐商銀之債權讓與證明書（下稱系爭債權讓與證明書）附表1雖載本金餘額9,675萬2,701元，惟此係依主管機關訂頒「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」第10條規定，於會計帳上停止計息之帳列金額，係會計財務之表達方式，依系爭債權讓與證明書記載「茲將借款人盛達營造工程股份有限公司、保證人及其他利害關係人（以下合稱債務人等）如附表1所示之金額暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及相關從屬之權利一併讓與債權受讓人」，又所附附表1債權資料明細表備註亦記載「亦即指基於民法等主張可請求之債權，債權受讓人皆得依法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用向借款人、保證人及其他利害關係人追償」；本件伊依強制執行法第4條之2規定，本於臺北地院83年度促字第19756號支付命令確定受償不足換發之債權憑證為執行名義之繼受人身分，聲請強制執行，所受讓之債權金額自應為上開債權憑證執行名義所載債權額，包括全部之本金、利息、違約金及墊付費用，而非僅限於系爭債權讓與證明書附表1所列之銀行依逾催辦法會計帳列金額。又伊以執行債權人身分負擔各拍次之登報費用共計4,150元，係屬應優先受償之費用。另上訴人與伊同為臺北地院102年度司執助字第354號執行事件之債權人，於該執行事件製作分配表時已知悉伊之債權內容，均未表示意見，因此上訴人現對伊之債權為異議並提起本件訴訟，為權利濫用，有違誠信原則，本件起訴為無理由等語，資為抗辯。
㈢並均聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第159頁正反面、本院卷第106至107頁、452頁）：
㈠許嘉霖部分：
⒈郭瑞惠於83年10月12日就系爭土地設定債權額1,000萬元之
第三順位抵押權（即系爭抵押權）予許嘉霖。有系爭土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第30頁正反面），並經本院調閱系爭執行事件許嘉霖聲明參與分配卷宗（內有他項權利證明書）核對無訛。
⒉許嘉霖執有之系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書因已
遺失，經臺北巿中山地政事務所補發他項權利證明書正本，為許嘉霖於104年2月3日持向臺北地院民事執行處聲請與分配並行使抵押權。業經本院調閱系爭執行事件許嘉霖聲明參與分配卷宗核對無訛。
⒊依臺北巿中山地政事務所104年2月16日北巿中地籍字第1043
0290700號函，系爭83年間所為之抵押權設定契約書已逾檔案保存年限依規定銷毀，無從提供抵押權設定契約書影本（見原審卷第32頁反面）。
㈡滙誠公司部分：
⒈兆豐商銀於100年9月16日將其對盛達公司及其連帶保證人等
之債權（包括利息、違約金、費用及相關從屬權利）全數移轉讓與給滙誠公司。有債權讓與證明書、債權資料明細表、眾聲日報可稽（見本院卷第162至167頁）。
⒉滙誠公司所持臺北地院85年度執字第15873號債權憑證係依
同院83年度促字第19756號支付命令確定受償不足換發。滙誠公司以臺北地院86年度民執壬字第10231號、士林地院88年度執字第11181號、臺北地院102年度司執助字第354號及士林地院102年度司執字第847號強制執行計算書分配表所載不足額為105,107,292元及利息、違約金（含已核算未受償利息及違約金）204,776,499元參與分配。有上開債權憑證（包括繼續執行紀錄表）及上開執行事件強制執行計算書分配表可按（見原審卷第36至37頁、54至78頁）。
⒊依系爭分配表次序9所載，滙誠公司於系爭執行事件所受分配金額為零。有系爭分配表可稽（見原審卷第39至40頁）。
四、查，上訴人主張系爭分配表中所列許嘉霖對於郭瑞惠之系爭借款債權不存在或非系爭抵押權所擔保之債權，系爭分配表中關於次序4執行費分配金額80,000元及次序7許嘉霖優先債權1,150萬元分配金額11,467,835元，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表；以及滙誠公司自兆豐商銀受讓對於郭瑞惠之債權原本迄今僅餘299,832,015元，系爭分配表次序9所載滙誠公司債權原本數額308,871,109元應減縮為上開數額等情，分別為許嘉霖及滙誠公司所否認，並以前詞置辯。是本件關於許嘉霖部分，即應審究許嘉霖對於郭瑞惠之系爭借款債權是否存在、前述借款本息是否為系爭抵押權之擔保範圍內、系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅以及系爭借款債權是否已經部分受償等情？另就滙誠公司部分則應先行審究該公司既未能於系爭分配表受分配取償，上訴人對其提起本件訴訟有無實益，及如上訴人此部分之訴具權利保護必要性，則滙誠公司自兆豐商銀受讓債權之範圍為何？以下分別說明。
五、關於許嘉霖對於郭瑞惠之系爭借款債權之爭執部分：㈠查，許嘉霖辯稱其因郭瑞惠於82年8月間向其調借款項，伊
於同年月6日經由精斌公司自台企銀帳戶匯款1,000萬元至郭瑞惠合庫帳戶，嗣郭瑞惠除於83年10月12日就系爭土地設定系爭抵押權供為系爭借款債權之擔保外，並於84年2月7日書立「借款承認書」承認上開借款債務存在，復在104年2月13日於臺北市大安區調解委員會與伊就上開借款債務本息，約定成立由郭瑞惠給付1,150萬元，伊則拋棄其餘請求之系爭調解筆錄等情，業據許嘉霖提出精斌公司台企銀帳戶存摺及82年度存款客戶異動資料、精斌公司出具之證明書、郭瑞惠合庫帳戶之存摺交易明細、借款承認書及系爭調解筆錄可稽（見原審卷第87至90頁、126頁、134至135頁），而許嘉霖於83年9月30日委由其配偶洪翠玉自新營農會匯款1,000萬元至精斌公司台企銀帳戶，精斌公司即於同日償還積欠台企銀1,000萬元本金及115,068元利息，亦有精斌台企銀帳戶存摺、許嘉霖之身分證正反面、新營農會匯款回條及台企銀利息收據可按（見原審卷第136至138頁、本院卷第211頁），核與新營農會106年8月17日營農信字第1060200186號函所附洪翠玉於該農會開設之帳戶明細，即洪翠玉於83年9月30日確有匯款1,000萬元之紀錄相符（見本院卷第145至147頁）。
足見許嘉霖就其抗辯與郭瑞惠間有系爭借款債權之消費借貸關係存在之特別要件，包括金錢之交付及借貸意思表示互相一致，暨該等債權為系爭抵押權所擔保等情，已盡舉證責任，所述堪可採信。
㈡上訴人雖否認許嘉霖與郭瑞惠間之系爭借款債權存在，或為
系爭抵押權所擔保之範圍，主張不得將之列入系爭分配表參與分配價款云云。惟查：
⒈許嘉霖自80年11月22日起至86年12月29日，擔任精斌公司董
事長，有變更登記事項卡可稽（見原審卷第128至131頁），該公司於82年8月6日於台企銀帳戶支出之1,000萬元係因應時任董事長之許嘉霖私人調借而來，並依許嘉霖之指示匯付至指定之帳戶，嗣該調借款項已由許嘉霖私人返還予精斌公司等情，有前述精斌公司於105年8月19日出具之證明書在卷（見原審卷第126頁），足見精斌公司於82年8月6日匯款1,000萬元至郭瑞惠合庫帳戶，係該公司與許嘉霖間達成借貸合意後，依其指示以匯款方式交付許嘉霖款項；亦即郭瑞惠係因向許嘉霖借款而受交付前述1,000萬元，並非因與精斌公司成立消費借貸關係而取得款項。上訴人雖以精斌公司105年8月19日之法定代理人為王瑞明，其於82年8月6日當時並非精斌公司董監事，出具之前述證明書不足以證明82年8月6日間該公司台企銀帳戶收支原因，及該證明書亦未說明係郭瑞惠向許嘉霖借款，上開文書均不足以證實許嘉霖與郭瑞惠間存在系爭1,000萬元借款債權云云。然查，郭瑞惠合庫帳戶於同一日經存入1,000萬元，該次存款紀錄之櫃員編號及摘要欄記載「B0500MTHN」，同頁下方摘要說明，則記載「MT」為匯款、N為「無摺」（見原審卷第88頁），另依財金資訊股份有限公司於公開網站所示各金融機構代號，其中B050即為台企銀之代號，而精斌公司帳戶開設所在即為台企銀台南分行，總代號為050、分支代號為7107，有該網頁資料可稽（見原審卷第125頁），比對精斌公司出具之證明書關於該公司台企銀帳戶支出1,000萬元內容之時間，與郭瑞惠合庫帳戶於同一日期取得金錢之匯款來源、時間、金額相互符合（見原審卷第87至88頁）；另依洪翠玉於新營農會00000-0-0號帳戶83年9月30日係先於備註欄記載「國票」字樣匯入10,020,030元，其後方始有洪翠玉匯出10,000,113元至精斌公司台企銀帳戶，亦有該帳戶交易明細表可稽（見本院卷第147頁）。堪認許嘉霖依精斌公司出具之上開證明書所載各節，主張其向精斌公司申借之1,000萬元款項，即為其貸借予郭瑞惠之系爭1,000萬元本金債權，嗣後其已經洪翠玉匯款而如數償還精斌公司等情，與真實相符，可以採取；上訴人空言否認上開證明書得為證明系爭借款債權存在，未能提出適當反證，尚非可採。上訴人另以郭瑞惠合庫帳戶於82年8月6日固經存入1,000萬元，惟同日即經提領轉出，同年10月21日另經存入1,000萬元，上開存入、提領款項依序分別手寫註記「新營大哥」、「盛達」、「暫收盛賀股東往來」，連同該帳戶82年10月16日存入566萬6,000元旁手寫註記「暫收盛賀股東往來功志還款」（以上郭瑞惠合庫帳戶往來紀錄，見原審卷第88頁），主張該等合庫帳戶並非郭瑞惠私人用途，故該帳戶縱於92年8月6日間有經存入1,000萬元之金流外觀，亦無從認為許嘉霖與郭瑞惠間有金錢之交付及合意云云。惟郭瑞惠向許嘉霖申借1,000萬元，經許嘉霖向精斌公司借得同額款項，指示該公司於82年8月6日匯至郭瑞惠合庫帳戶，已如前述，雙方間之消費借貸契約即屬有效成立，至借款人郭瑞惠就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關（最高法院21年上字第114號民事判例參照），因此上訴人徒以郭瑞惠合庫帳戶於82年8月6日收受許嘉霖給付之1,000萬元迅即提領他用，否認渠等間之借款情節存在，亦無可取；至上訴人所指郭瑞惠合庫帳戶關於系爭1,000萬元本金債權以外之其他存提往來紀錄，無論原因為何，尚與本件無關。上訴人另主張郭瑞惠於擔任盛達公司向伊借款之連帶保證人後，為許嘉霖設定之系爭抵押權與系爭借款債權間並無對價關係，係郭瑞惠為規避債權人之執行所為云云，惟為許嘉霖所否認，上訴人復未就所稱許嘉霖與郭瑞惠間通謀不實設定抵押權情節舉證證明，是其此部分所述亦難採信，併此說明。
⒉次按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被
擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院46年台上字第1098號、71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責。經查，系爭抵押權屬一般抵押，登記日期為83年10月12日，權利人為許嘉霖、債務人為郭瑞惠，擔保債權總金額為債權額10,000,000元，有系爭土地之登記謄本及他項權利證明書可稽（見原審卷第30頁及系爭執行事件許嘉霖參與分配卷）；參以郭瑞惠於84年2月7日書立「借款承認書」，載明「立書人郭瑞惠確認於82年8月6日向許嘉霖君借款新台幣一仟萬元整，並於83年10月12日於臺北市○○區○○段○○段000號地號設定第三順位之抵押權擔保。今立書人承認上開借款債務，爾後仍願負一切還款之責」（見原審卷第89頁），以及許嘉霖、郭瑞惠再於104年2月13日在臺北市大安區調解委員會，就「聲請人（債權人，按即許嘉霖）陳稱對對造人（債務人，按即郭瑞惠）於民國82年8月6日向聲請人借款新臺幣（下同）壹仟萬元整，對造人並以座落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土地持分設定抵押權以供擔保，因已逾清償期限而債務人尚未清償欠款，就此所生之民事清償債務事件，雙方達成共識，調解成立，其內容如下：一、對造人願給付聲請人壹千壹佰伍拾萬元整（含本金及利息），並於104年3月6日前給付完畢。
二、聲請人拋棄對對造人之其餘民事請求」，有系爭調解筆錄可稽（見原審卷第90頁；按上開調解筆錄已經臺北地院核定認可，此經本院調閱上開調解事件卷宗核對無誤）。綜前，許嘉霖就其抗辯系爭抵押權係為擔保成立於82年8月6日之系爭借款債權乙情，已有相當之證明，可以採信。上訴人僅以上開文書內容均不足以佐證系爭借款債權即為系爭抵押權擔保之特定債權，然就此部分利己主張又未能舉證以實其說，自難憑採。上訴人又主張許嘉霖已於系爭11181號執行事件因拍賣郭瑞惠所有系爭573建號及土地受償部分案款，該等房地與系爭土地均屬系爭借款債權之擔保，許嘉霖未於系爭執行事件陳報債權時扣除已受清償部分，有重複請求情事云云。惟查，郭瑞惠就其所有系爭573建號及土地為許嘉霖所設定之第一順位抵押權，其登記日期為83年10月15日，所擔保之債權額為8,000,000元，共同擔保不動產內容為系爭573建號及土地，有臺北市地籍異動索引、土地及建物登記謄本、臺北市建成地政事務所106年11月7日北市建地籍字第10632010400號函所附土地建物異動登記簿可按（見本院卷第227頁、247至253頁、293至298頁），所擔保之債權數額與系爭抵押權並不相同，復無共同擔保之情形，難認上訴人所稱系爭573建號及土地之抵押權亦為系爭借款債權之共同擔保乙情可採。又許嘉霖於士林地院系爭11181號執行事件並未具狀參與分配，係該事件執行法院以其為系爭573建號及土地之第一順位抵押權人，逕依抵押權登記金額列入分配，所受分配金額為1,578,252元，有該執行事件91年4月10日分配表可稽（見本院卷第219至224頁），並經本院調閱上開執行事件卷宗核對無訛，茲依上開分配表所載，上訴人既為前述執行事件債權人之一，對於前開情節自當瞭解；是以上訴人徒以許嘉霖於系爭11181號執行事件未曾主動提出抵押權設定契約書、他項權利證明書或債權證明文件，究明其擔保債權內容為由，未能舉證，即率予推論系爭573建號及土地之抵押權為系爭借款債權共同擔保，難以憑採。此外，許嘉霖雖曾向臺北市中山地政事務所申請影印系爭抵押權設定契約書，經該機關回覆因已逾檔案保存年限，為該機關依規定銷毀，如前所述（見乙、三、㈠、⒊），惟許嘉霖於系爭執行事件進行中，已經提出業經上開機關於102年5月13日發給之前開他項權利證明書，此亦經本院調閱系爭執行事件許嘉霖參與分配之卷宗核對無訛，並為上訴人所不爭（見前述
乙、三、㈠、⒉），足見上訴人指摘許嘉霖聲請強制執行不符強制執行法第34條第2項規定云云，亦無理由。
⒊上訴人又主張系爭土地登記謄本所載，利息及遲延利息欄均
記載為「無」，即無使遲延利息劃入抵押權效力所及而受優先受償之意，亦即系爭分配表將許嘉霖依系爭調解筆錄所陳報之遲延利息150萬元列入系爭抵押權優先受償之列為有違誤，應予剔除云云。惟查，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。又「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要」、「所謂遲延利息，依民國18年民法第861條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息」（最高法院73年台抗字第239號民事判例及同院102年度第13次民事庭會議決議判例加註內容參照）。查系爭借款債權係屬消費借貸之約定，雖未定給付確定期限，惟郭瑞惠於83年10月12日就系爭土地設定系爭抵押權以為該等債權之擔保後，於84年2月7日經許嘉霖要求，出具「借款承認書」，除「承認上開借款債務」外，復表明「爾後願負一切還款之責」（見原審卷第89頁），足見郭瑞惠係經許嘉霖催告仍未能給付，方書立上開文書；參以郭瑞惠又於104年2月13日與許嘉霖另行訂立系爭調解筆錄，自承「已逾清償期限而債務人尚未清償欠款」（見原審卷第90頁），堪認郭瑞惠係經許嘉霖催告後已逾一個月以上仍未返還欠款，而有「已逾清償期限」、「尚未清償欠款」情形，依民法第478條、第229條第2項規定，郭瑞惠至遲於84年3月7日（即84年2月7日後屆滿一個月）以後，已負遲延責任；許嘉霖依民法第233條第1項規定，即得請求郭瑞惠依法定利率計算給付遲延利息。是以許嘉霖與郭瑞惠基此於104年2月13日在臺北市大安區調解委員會所成立之系爭調解筆錄，約定郭瑞惠除應償還借款本金1,000萬元外，另應給付之利息150萬元，係屬法定遲延利息，縱未登記，依上說明，仍屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。因此系爭執行事件將系爭150萬元利息債權併同系爭1,000萬元本金債權，均列入系爭分配表次序7許嘉霖基於抵押權人所得優先受償債權之範圍，尚無不合。上訴人此部分主張，亦難憑採。⒋上訴人復主張系爭抵押權已罹於民法第880條規定之除斥期
間而消滅云云。惟查，本件郭瑞惠已於84年2月7日書立「借款承認書」，承認系爭許嘉霖借款債權存在（見原審卷第89頁），依民法第129條第1項第2款、第125條規定，其請求權消滅時效至99年2月7日完成，再依民法第880條規定，系爭抵押權於104年2月7日始消滅。茲許嘉霖於104年2月3日，即向執行法院提出「民事聲請與分配並行使抵押權狀」，連同系爭土地之登記謄本、他項權利證明書及借款承認書，請求行使抵押權，有該書狀可按（見原審卷第29至31頁，又他項權利證明書見系爭執行事件許嘉霖參與分配卷內），顯然系爭抵押權尚未消滅。是以上訴人前開主張，亦無可採。
⒌綜前，許嘉霖係基於消費借貸合意而於82年8月6日如數交付
郭瑞惠系爭1,000萬元本金債權，且因郭瑞惠於84年2月7日經催告後仍未給付，自84年3月7日起已負遲延責任，上開借款本金及因此所生法定遲延利息債權均為系爭抵押權擔保範圍，嗣許嘉霖及郭瑞惠於104年2月13日在臺北市大安區調解委員會調解結果，成立由郭瑞惠於104年3月6日前給付本息合計1,150萬元完畢，許嘉霖則拋棄其餘請求之系爭調解筆錄，均如前述。是以執行法院以許嘉霖得依系爭土地第三順位抵押權人主張優先受償之債權額為1,150萬元，併列入系爭分配表，依分配比率99.7203％分配金額11,467,835元，詳如該分配表次序7，並無不合，上訴人主張應剔除系爭借款債權全數或利息部分，或扣除已經系爭11181號執行事件受償部分，並重新製作分配表云云，均無理由。
六、關於滙誠公司對於郭瑞惠之債權部分：㈠按債權人或債務人對分配表所載各債權人之債權或分配金額
有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。
是以分配表異議之訴乃為解決未終結之異議而提起之訴，其一方有阻止受異議債權依原定分配表實行分配之效力，他方可因該訴之提起而達請求更正分配表之目的，若其訴為有理由者，應判決更正原分配表；故判決須表明被告應剔除之分配額及原告應增加之分配額，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表（最高法院96年度台上字第2074號、102年度台上字第502號判決意旨參照）；因此分配表異議之訴之訴訟標的價額，即以異議者請求宣示變更或撤銷原分配表重新製作分配表所得受之利益為準（最高法院106年度台上字第2505號判決意旨參照）；是以如主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，則因並無對分配表異議之利益，故不得對分配表異議（見法院辦理民事執行實務參考手冊第202頁）。準此，聲明異議者提起分配表異議之訴，所指債權人債權額縱有錯誤，惟其於爭執之分配表中倘本無可受分配額得以剔除，致異議者無從於更正後之分配表中增加分配額，即無因變更或撤銷原分配表重新製作分配表而形成對其有利之分配，自應認異議者所提起之訴訟欠缺權利保護之要件。
㈡經查，系爭分配表所列次序9已載明滙誠公司於系爭執行事
件所得受之分配金額為零，此有系爭分配表可稽（見原審卷第39頁反面），且為兩造所不爭（見前述乙、三、㈡、⒊）。上訴人自承其對滙誠公司提起本件分配表異議之上訴，係因慮及倘未對於原判決聲明不服，日後滙誠公司於再次分配時對其異議會有意見云云（見本院卷第452頁），顯非主張其以滙誠公司為異議對象提起本件訴訟，於勝訴後得因更正系爭分配表或重新製作，可以增加其之分配額；亦即本件上訴人雖對滙誠公司於系爭分配表所列債權聲明異議，然無因變更或撤銷原分配表重新製作分配表而可取得之利益存在。故依上說明，其對於滙誠公司提起之本件分配表異議之訴，即於權利保護之要件有所欠缺，其此部分之訴為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條、民法第242條規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭執行事件就系爭分配表次序4執行費、債權人交台灣銀行公庫部繳庫（抵押權人許嘉霖）、分配比率100％、分配金額80,000元、次序7第三順位抵押權人許嘉霖優先債權1,150萬元、分配比率99.7203％、分配金額11,467,835元，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表，與將次序9債權人滙誠公司債權原本308,871,109元，減縮為299,832,015元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 李映汶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。